MR-2009-969: Nuform AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage på to vedtak fra Forbrukerombudet, begge datert 14.07.2009, rettet mot hhv. Nuform AS (heretter Nuform) og N.N. Vedtakene ble fattet med hjemmel i den nye markedsføringsloven av 2009 (mfl.) § 37 første ledd, jf. § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42.

Vedtak av 05.01.2010

Klager nr. 1: Nuform AS, Ytrebygdvegen 37, 5251 SØREIDGREND
Klager nr. 2: N.N
Felles prosessfullmektig: Grahl-Madsen & Co Advokatfirma AS, Postboks 333 Sentrum, 5804 BERGEN

Innklaget: Forbrukerombudet

Markedsrådets sammensetning:
1. Professor Tore Lunde
2. Lagdommer Randi Grøndalen
3. Generalsekretær Karl Johan Hallaråker
4. Daglig leder og generalsekretær Gunnar Buvik
5. Advokat Signe Eriksen
6. Direktør Wenche Jacobsen
7. Advokat Rune Erstad
8. Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage på to vedtak fra Forbrukerombudet, begge datert 14.07.2009, rettet mot hhv. Nuform AS (heretter Nuform) og N.N. Vedtakene ble fattet med hjemmel i den nye markedsføringsloven av 2009 (mfl.) § 37 første ledd, jf. § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42. Vedtakene hadde følgende konklusjon:

“1. Forbrukarombodet forbyr Nuform å marknadsføre produktet Nushape eller andre produkt med påstandar om slankande effekt utan at dette kan dokumenterast.
2. Nuform AS skal betale kr. 400.000 – firehundre tusen – dersom firmaet bryt eller medverkar til brot på dette vedtaket.

1. Forbrukarombodet forbyr N.N å marknadsføre produktet Nushape eller andre produkt med påstandar om slankande effekt utan at dette kan dokumenterast
2. N.N skal betale kr. 150.000 – etthundreogfemti tusen – dersom han bryt eller medverkar til brot på dette vedtaket”

Bakgrunnen for vedtakene var at Forbrukerombudet på våren og forsommeren 2009 fikk flere klager på produktet Nushape. Klagene rettet seg mot avtalevilkår, bruk av angrerett og påstander om slankende effekt. I brev datert 26.05.2009 gjorde Forbrukerombudet Nuform oppmerksom på at markedsføringen av produktet ville være å anse som villedende dersom påstandene om at produktet hadde slankende effekt ikke kunne dokumenteres i tilstrekkelig grad. Forbrukerombudet har også tidligere informert Nuform (under tidligere foretaksnavn Cataloug Marketing Group) om forbudet mot villedende markedsføring i forbindelse med markedsføring av produkter med påstått slankeeffekt, bl.a. ved flere brev i sak 07/513 vedrørende markedsføring av produktet Reduxin.

Forbrukerombudet ba i brevet av 26.05.2009 Nuform om å fremlegge dokumentasjon for påstandene om slankende effekt, eller fjerne påstandene fra sin markedsføring. Fristen ble satt til 15.06.2009. Selskapet ble i samme brev informert om at det i § 36 i den nye markedsføringsloven var innført en regel som går ut på at den næringsdrivende har en frist på 48 timer på å legge frem dokumentasjon for påstander om et produkts konkrete virkning, og at ombudet ikke plikter å søke å oppnå frivillig ordning i saker hvor denne fristen ikke blir overholdt. Senere ga ombudet klagerne utsatt frist til 22.06.2009 for å oversende dokumentasjonen, og frist til 25.06.2009 for å komme med en forklaring i saken.

Den 19.06.2009 sendte klagernes prosessfullmektig over en kopi av en klinisk studie som ble brukt i markedsføringen av Nushape, som skulle dokumentere påstandene som var fremsatt i markedsføringen av produktet. Samtidig gjorde advokaten Forbrukerombudet oppmerksom på at Nuform var i dialog med Mattilsynet angående tilpassing av utsagn og formuleringer i markedsføringen, og at de ville komme tilbake til bakgrunnen for dette innenfor svarfristen 25.06.09.

I brev datert 23.06.2009 kom Nuform med sitt syn på bruken av påstandene om vektreduserende effekt. For det første ble det gjort klart at Nushape var et nytt produkt, uten sammenheng med produktet Reduxin som Forbrukerombudet tidligere hadde vært i dialog med Nuform om. Nuform gjorde det klart at salg og markedsføring av produktet Reduxin var stoppet. Deretter forklarte Nuform at Mattilsynet hadde gjennomgått den aktuelle studien og funnet denne tilstrekkelig for bruk i markedsføring. Mattilsynets rapport av 17.06.2009 ble vedlagt, og det ble vist til at Mattilsynet i rapporten kom med innvendinger mot merking, beskrivelser og markedsføring av flere produkter, deriblant Nushape. Nuform hadde blitt gitt frist til 1. september 2009 på å etterkomme Mattilsynets krav, og Nuform forklarte at markedsføringsprofilen til Nushape var ventet å stå ferdig rettet i alle informasjonskanaler innen denne fristen. Selskapet ville også endre vilkårene og informasjon som ble gitt i forbindelse med abonnementsavtalene.

Forbrukerombudet viste til at de krav Mattilsynet stilte, ikke samsvarte med de krav ombudet stilte. Videre bestred Forbrukerombudet at Mattilsynet hadde funnet klagernes studie tilstrekkelig for bruk i markedsføring. Forbrukerombudet sendte den 25.05.2009 rapporten til Folkehelseinstituttet med anmodning om en vurdering av påstandene om vektreduserende effekt. Folkehelseinstituttet, ved Margaretha Haugen, uttalte blant annet at studien ikke hadde vært publisert i noe vitenskapelig tidsskrift, og at den derfor ikke hadde blitt vitenskapelig prøvd. Videre mente hun at resultatene av studien ikke stod i forhold til det som ble sagt i reklamen, samt at en studie burde etterprøves av en annen forskergruppe dersom man skal bruke så store ord som var brukt i reklamen. Forbrukerombudet konkluderte etter dette med at studien var langt fra tilstrekkelig for å fremsette slike påstander om slankende effekt som Nuform gjorde i sin markedsføring av Nushape. I brev datert 30.06.2009 varslet Forbrukerombudet om at det ville bli fattet vedtak om forbud og tvangsmulkt dersom Nuform ikke fjernet all markedsføring av Nushape innen 7.7.2009. Varselet ble sendt til begge klagerne.

Klagernes prosessfullmektig ga beskjed om at det ville være umulig å fjerne all markedsføring innen denne fristen fordi daglig leder i Nuform var på ferie. De ville heller ikke kunne komme med sine kommentarer før i midten av august. Forbrukerombudet fastholdt fristen for å fjerne markedsføringen, og de ga frist til 15.08.2009 for kommentarer. Ombudet varslet at de ville foreta kontroller av markedsføringen.

Den 7. og 8. juli 2009 foretok Forbrukerombudet en kontroll på diverse nettsider for å se om Nuform fremdeles markedsførte Nushape med påstander om slankende effekt. Flere slike markedsføringstiltak skal ha blitt funnet. Forbrukerombudet fattet etter dette vedtak mot Nuform og mot daglig leder i Nuform, N.N, som nevnt ovenfor.

Den 15.7.09 mottok Forbrukerombudet telefon fra klagernes prosessfullmektig. I telefonsamtalen gikk det frem at klagerne var uenige i at dokumentasjonen ikke var god nok, og at de ville påklage vedtaket til Markedsrådet. De ville imidlertid ta nødvendige “straks-grep” for å fjerne, eventuelt tilpasse, markedsføringen etter vedtaket for å unngå tvangsmulkt. Forbrukerombudet ga beskjed om at de den påfølgende uken ville følge opp for å se om Nuform hadde rettet seg etter vedtaket. Dersom dette var tilfellet ble det neppe aktuelt å skrive ut tvangsmulkt.

Forbrukerombudet kontrollerte diverse nettsteder den 21.7.2009, og de skal ha funnet at Nuform fremdeles markedsførte Nushape. Selskapet skal imidlertid ha gjort noen endringer i markedsføringen, for eksempel ved formuleringer som:
-“nytt kosttilskudd kan hjelpe deg ned i vekt”

Men de skal også ha brukt formuleringer som:
– “Fedmeforskning: Klinisk studie i Norge viste en betydelig vektreduksjon på det nye kosttilskuddet Nushape”
– “gå ned i vekt og bli der”
– “derimot gikk Nushape-deltagerne ned hele 6,4 kilo, utan å endre sine diett- eller mosjonsvaner”.

I tillegg skal det ha blitt tatt inn andre formuleringer, som tar forbehold om Nushapes virkning og viser til kombinasjonen av kalorireduksjon og mosjon. For eksempel:
– “Nushape er ingen mirakelpille. Vi lover ingen raske løsninger. Altfor ofte ser vi annonser hvor det loves vektreduksjoner som er fysiologisk umulig, eller produkter som ikke har egne kliniske studier”
– “Nushape skal være en hjelp for deg som vil ned i vekt på en mer behagelig og riktig måte. Kombiner Nushape med moderat reduksjon av kaloriinntaket, og et mosjonsprogram som passer deg”.

Klagernes prosessfullmektig fremsatte klage over vedtakene ved brev av 03.08.2009. Det ble bedt om at klagen skulle gis oppsettende virkning. I klagen ble det blant annet stilt spørsmål ved Forbrukerombudets involvering av media i saken. Det ble vist til at det i en nyhetsartikkel fra NRK ble oppgitt at det hadde kommet inn 200 klager på slankepillen Nushape. Nuform forklarte at det kun var vedlagt 33 klager til vedtaket, hvorav 10 gjaldt Nushape, 2 var konkurrentklager og 8 kom fra kunder som Nuform ikke kunne finne i sine kunderegistre. Det ble bedt om en forklaring fra fungerende ombud, Lars Grøndal, og det ble varslet at det ble vurdert rettslige skritt mot både ombudet og NRK.

Forbrukerombudet viste til at de klagene det ble referert til dreide seg om klager til forbrukermyndighetene, altså både Forbrukerrådet og Forbrukerombudet. Forbrukerrådet mottok 157 klager i perioden fra 1. januar 2009 til 22. juni 2009, og Forbrukerombudet mottok frem til dato for vedtaket ca. 45 klager på Nuform. På denne bakgrunn var ombudets syn at NRK sitt innslag, og faktagrunnlaget for vedtaket, var korrekt.

Den 05.09.2009 mottok Forbrukerombudet et tips fra en forbruker om at det svenske Läkemedelsverket hadde klassifisert Nushape som legemiddel. På denne bakgrunn tok Forbrukerombudet kontakt med Läkemedelsverket i Sverige for å høre om dette var korrekt.

Läkemedelsverket stadfestet at de klassifiserte Nushape (og Reduxin) som legemiddel etter svensk lovgivning og at de hadde forbudt salg og markedsføring av produktet på denne bakgrunn. Läkemedelsverket informerte for øvrig også om at Nuform hadde valgt å avslutte salg og markedsføring av produktet Nushape i Sverige.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 22. september 2009. Behandling av saken fant sted den 30. november 2009. For Forbrukerombudet møtte Tonje Hovde Skjelbostad og Gry Nergård. Klagerne var representert ved N.N og advokat Christian Grahl-Madsen.

2. Forbrukerombudets anførsler

Vedtaket relaterer seg konkret til Nuforms bruk av påstander om at Nushape har slankende effekt. Noen eksempler på påstander som er brukt i markedsføringen er:

“Nå er det endelig kommet en enklere vei til en sunnere, slankere og mer sexy kropp”
“Du oppnår betydelig vekttap kun ved hjelp av en pille”
“Ingen mosjon eller diett er nødvendig”
“Deltakerne i studien fikk et betydelig vekttap”
“Nushape gir en fysiologisk vektreduksjon som øker din sjanse for et varig vekttap”
“Det var ingen vektreduksjon i kontrollgruppen. Derimot gikk Nushape deltagerne ned hele 400 gram per uke. Helt uten diett eller mosjon”.
“Vekttapet i studien ble oppnådd helt uten endring av matvaner eller mosjon”.

Markedsføring som inneholder uriktige og usannferdige påstander er å anse som villedende og forbudt etter mfl. § 7, jf. § 6 første ledd.

Forbrukerombudet viser til at det i mfl. § 3 og forarbeidene er nærmere presisert hvilke krav som stilles for at dokumentasjonen skal være tilstrekkelig. På s. 27 i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) fremgår; “for at dokumentasjonen skal ha tilstrekkelig beviskraft, kreves vanligvis at påstandene kan underbygges av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse, og på en faglig forsvarlig måte. For det andre må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som fremsettes i markedsføringen. Det må for eksempel være samme produkt som er testet som det som markedsføres. Normalt vil det ikke være tilstrekkelig at en komponent i produktet er testet og dokumentert.”

Forbrukerombudet mener at studien som skulle dokumentere påstandene om slankende effekt av Nushape for det første var en klinisk studie av produktets effekt gjennomført på initiativ av Nuform selv, slik at kravet om at påstandene kan underbygges av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser ikke er oppfylt.

Videre vises det til at Folkehelseinstituttet konkluderer med at innholdet i studien ikke er dekkende for påstandene som er fremsatt i markedsføringen. Ombudet finner også å legge avgjørende vekt på uttalelsen om at en enkelt studie ikke er nok til å dokumentere medisinsk effekt av et produkt, i tillegg til at denne enkeltstående studien ikke har vært vitenskapelig prøvd, noe som gjør at den i alle tilfeller ikke tilfredsstiller kravet som blir stilt til dokumentasjon. Ombudet hevder også at det kun var en av ingrediensene i Nushape som ble testet i denne studien, og ikke hele pillen.

Forbrukerombudet har fremlagt en vurdering av klagernes studie fra Folkehelseinstituttet v/Margaretha Haugen og Helle Margrete Meltzer. Det blir i denne vurderingen pekt på en rekke svakheter ved undersøkelsen. Blant annet mangler sentral informasjon om deltakerene og om hvordan testen ble gjennomført. Folkehelseinstituttets konklusjon er at studien i beste fall kan betraktes som et utkast til en artikkel, og at den på grunn av det lave deltakerantallet (40) kun kan anses som en pilotundersøkelse. Studien dokumenterer etter Forbrukerombudets syn på ingen måte at Nushape har slankende effekt, og heller ikke enkeltingrediensene sannsynliggjør at produktet har effekt ved slanking.

Etter Forbrukerombudets vurdering er det etter dette ikke dokumentert at Nushape har slankende effekt. Markedsføringen av Nushape med påstander om at produktet har slankende effekt er således villedende etter mfl.§ 7 andre ledd bokstav b, jf. § 3 andre ledd, og forbudt etter mfl. § 6 første ledd.

Vedtakskompetanse

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og gebyr for brudd på loven, samt kombinasjoner av disse, dersom en finner at hensynet til forbrukerne tilsier dette, jf. § 37, jf. § 39. Det følger av Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret “hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende.

Det ble presisert i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd. Nuform markedsførte produktet Nushape med påstander om at produktet har slankende effekt, uten at disse påstandene kunne dokumenteres. Forbrukerombudet mottok svært mange klager på markedsføringstiltaket, under dette også klager som gikk på hvorvidt produktet hadde den markedsførte effekt. Det kan også nevnes at Forbrukerrådet i perioden 1. januar 2009 til 22. juni 2009 mottok hele 157 henvendelser på Nuform, der de fleste gjaldt produktet Nushape.

Produktet har videre blitt markedsført i stor skala, både i de store nettavisene som VG, i tillegg til på blant annet www.msn.no og på www.gulesider.no. Markedsføringstiltaket har i tillegg en utforming som gir det et skinn av en vitenskapelig artikkel om at produktet er en revolusjonerende slankenyhet, som endelig gir svaret på hvordan en skal lykkes med å gå ned i vekt. Ombudet antar at svært mange forbrukere har blitt eksponert for markedsføringen noe som også blir stadfestet av tallet på klager både hos Forbrukerombudet og Forbrukerrådet. At mange forbrukere blir villedet til å kjøpe et produkt som ikke har effekt som lovet i markedsføringen tilsier at praksisen bør stoppes.

Forbrukerombudet hevder videre at de ikke har drevet usakelig forskjellsbehandling ved å gripe inn overfor Nuforms markedsføring. Det vises til at de har stor valgfrihet når det gjelder hvilke saker de ønsker å prioritere. Det skal også ha kommet inn mange klager på Nuform, både til Forbrukerrådet og Forbrukerombudet.

Forbrukerombudet finner at hensynet til forbrukerne tilsa at det ble grepet inn mot den lovstridige markedsføringen til Nuform.

Frivillig ordning

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å slutte med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35 andre ledd. Dersom frivillig ordning ikke blir oppnådd, kan Forbrukerombudet i tilfelle som nevnt i § 37 første ledd selv fatte vedtak mot lovstridige handlinger eller urimelige avtalevilkår, jf. § 35 tredje ledd. Det er ikke stilt formkrav til inngåelse av frivillige ordninger, slik at det for eksempel kan skje ved at den næringsdrivende muntlig lover å innrette seg. Det vil allikevel ikke være oppnådd frivillig ordning dersom den næringsdrivende lover å innrette seg, men ikke gjør det i praksis, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 209.

Ombudet mottok en studie fra Nuform, som etter deres vurdering skulle være tilstrekkelig til å dokumentere påstandene som de hadde fremsatt i markedsføringen av Nushape. Folkehelseinstituttet sin vurdering av den oversendte dokumentasjonen viste imidlertid at kravene til dokumentasjon på langt nær var oppfylt. Ombudet fant av den grunn at markedsføringen var villedende og måtte fjernes.

Selskapet hevdet at de langt på vei imøtekom Forbrukerombudets krav i sitt brev av 23.06.09 der de “varsla” at omlegging av markedsføringen av Nushape ville bli gjennomført i samsvar med Mattilsynets krav innen 01.09.2009 – noe som etter deres syn medførte at det var oppnådd frivillig ordning i saken.

Når selskapet i tidligere korrespondanse uttalte at de ville endre markedsføringen og at denne ville endres i samsvar med Mattilsynets krav innen 1. september 2009 – var dette etter Forbrukerombudets syn ikke i samsvar med kravene fra ombudet. Innretting ville da ha skjedd nesten to måneder etter Forbrukerombudets frist, og i tillegg ville den ikke være i samsvar med de krav Forbrukerombudet stilte; å fjerne markedsføring med påstander om at Nushape hadde slankende effekt. Det ble derfor ikke oppnådd frivillig ordning ved at selskapet hevdet å ville imøtekomme Mattilsynets krav innen 01.09.2009.

Etter at varsel om vedtak ble sendt ut den 30.06.2009 mottok ikke ombudet noen melding om at selskapet vil stoppe den lovstridige markedsføringen innen fristen. I telefonsamtale med advokaten den 02.07.2009 ble det tvert imot uttrykt at selskapet ville være uenige i ombudets vurdering. Ombudet avdekket også ved kontroller 7. og 8. juli 2009 at produktet fremdeles ble markedsført på forskjellige internettsider.

Selskapet fikk i tillegg mulighet til å stoppe markedsføringstiltaket etter at varsel om vedtak ble sendt ut, men benyttet heller ikke denne muligheten. At daglig leder var på ferie på dette tidspunktet finner ombudet ikke å legge vekt på, all den tid det er opp til den næringsdrivende selv å gjøre nødvendige tiltak for å innrette seg etter lovens krav.

Forbrukerombudet fant på denne bakgrunn at det ikke var oppnådd frivillig ordning i saken.

Skade eller ulempe å avvente

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning eller dersom det ikke er nødvendig å oppnå frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, jf. § 37 første ledd.

Den villedende markedsføringen, hvor forbrukerne enkelt kunne bestille produktet, lå på tidspunktet for vedtaket fremdeles ute på flere nettsteder. Blant annet på store nettaviser med mange treff som for eksempel www.vg.no. Tallet på klager både til Forbrukerombudet og Forbrukerrådet viser også at mange forbrukere har blitt eksponert for markedsføringen. I tillegg kan det nevnes at avtalekonstruksjonen Nuform opererte med for produktet var av en slik art at den i realiteten representerte en bindingstid på 5 måneder dersom forbrukeren ikke innen 14 dager fra mottak av prøvepakken avbestilte tilbudet i sin helhet. Dette medførte samlede kostnader for den enkelte forbruker på kr. 2 225,-. Samlet sett tilsa dette etter ombudets vurdering at det ville medføre skadevirkning for forbrukerne å avvente et vedtak fra Markedsrådet i saken.

Forbrukerombudet anfører at de etter dette hadde grunnlag for å fatte vedtak om forbud etter § 40 i saken, jf. § 37, jf. § 39.

Tvangsmulkt

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 blir overholdt skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende bryter vedtaket, jf. § 42. Dersom forbudsvedtaket ikke blir brutt, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsetting av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det. Forbrukerombudet kunne ikke se at det forelå særlige grunner i denne saken, og fastsatte tvangsmulkt i tilknyting til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.

Det følger av forarbeidene at § 42 i hovedsak er en videreføring av tidligere § 16 om tvangsgebyr, jf. Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) s. 213. Retningslinjer og praksis for fastsettingen av tvangsgebyr etter tidlegere § 16 vil være relevant for fastsettingen av tvangsmulkt. Det blir presisert i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 213 at det ikke er ment å gjøre endringer på dette punktet i den nye loven.

Tvangsmulkt kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42 andre ledd.

Ved vurderingen av om det skal fastsettes tvangsmulkt mot Nuform og daglig leder N.N, legger Forbrukerombudet blant annet vekt på at Nuform fremdeles har markedsføringen av Nushape liggende på internett, etter at fristen for å fjerne den er ute. Det foreligger fortsatt brudd på mfl. § 7, jf. § 6 når markedsføringen ikke er fjernet. Dersom det ikke blir fastsatt tvangsmulkt ved brudd på vedtaket vil Nuform ha lite initiativ til å slutte med slik markedsføring. Dersom det ikke blir fastsatt tvangsmulkt overfor N.N personlig, vil han kunne omgå vedtaket ved å fortsette med samme praksis under et annet firmanavn. Hensynet til effektiv håndheving av loven tilsier at et medvirkningsansvar for alle som den som utøver reell eller formell innflytelse, jf. § 39 tredje ledd. Som daglig leder og styreleder har N.N en sentral rolle og sentral økonomisk interesse i selskapets markedsføring.

Forbrukerombudet vurderte det som mest formålstjenelig å utforme vedtaket slik at brudd på vedtaket ved markedsføring av Nushape med påstander om slankende effekt utløser en enkeltstående tvangsmulkt. Dette medfører at tvangsmulkt blir utløst dersom markedsføring av Nushape fremdeles ligger ute etter at fristen for å innrette seg etter vedtaket er gått ut.

Størrelsen på tvangsmulkten skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Ved fastsettingen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å bryte vedtaket, jf. § 42 andre ledd. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og av innklagdes økonomiske forhold, jf. Ot. prp. 34 (1994-95) s. 20-21. Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllingspress.

Forbrukerombudet fattet i juli 2008 (FO-sak 07/506) forbudsvedtak mot Nutrilex AS formarkedsføring av produktet Wellex med udokumenterte påstander om slankende effekt. Tvangsgebyret ble satt til kr 300.000,- for brudd på vedtaket. Vedtaket ble også rettet mot daglig leder i selskapet, med et tvangsgebyr på kr 100.000,-. Markedsrådet uttalte på sin side i sak nr. 9/01 at tvangsgebyr i størrelsesorden kr. 200.000,- var ordinært for personer som har medvirket til brudd på markedsføringsloven.

Selskapet Catalouge Marketing Group AS endret navn til Nuform 13.10.08. Ombudet tar derfor utgangspunkt i regnskapstall for Catalouge Marketing Group AS for 2007 i Brønnøysundregistrene. Disse viser driftsinntekter på kr. 39.865.000,- og et driftsresultat på kr. 3.132.000,- i 2007. Forbrukerombudet hentet også inn skatteinformasjon for N.N for 2007. Informasjonen viser at N.N i 2007 hadde en inntekt på kr. 625.822,-.

Ved fastsettingen av størrelsen på tvangsmulkten legger Forbrukerombudet blant annet vekt på at Nuform ikke har vist evne eller vilje til å innrette seg etter de krav Forbrukerombudet stiller etter markedsføringsloven. Til tross for at Nuform ved flere anledninger har blitt gjort oppmerksomme på hvilke krav som blir stilt til dokumentasjon av påstander om effekt, markedsfører de fremdeles Nushape med påstander om slankende effekt. Forbrukerombudet har i tillegg fått mange klager på selskapet i løpet av det siste året, både hva gjelder udokumenterte slankepåstander, men også angående brudd på angrerettloven, urimelige avtalevilkår og villeding med hensyn til prisopplysninger.

Omfanget av klager til Forbrukerombudet og Forbrukerrådet, som per 16.09.09 til sammen er over 300 klager på ulike problemstillinger vedrørende Nuforms markedsføring, tilsier at tvangsmulkten blir satt relativt høyt for å virke som et oppfyllingspress.

Markedsføringen har over lengre tid ligget lett tilgjengelig på internett, med både banner-annonser, annonser i større format og flash-annonser. Forbrukere ble på denne måten eksponert for den villedende markedsføringen på flere ulike nettsteder.

I tillegg har markedsføringen hatt en uforming som gir skinn av at det er en vitenskapelig artikkel med en verdensnyhet om hvordan en endelig har funnet svaret på hvordan en skal gå ned i vekt. Bruk av helsepåstander gitt i en utforming som gir inntrykk av at det er tale om vitenskapelige og dokumenterte produkter når dette ikke er tilfellet, er det særlig viktig å verne forbrukerne mot, slik at disse unngår å kjøpe produkter som ikke har den lovede effekt. I tillegg kom momentet at avtalekonstruksjonen var utformet på en måte som gjorde at forbrukeren i realiteten fikk bindingstid på 5 måneder med en samlet kostnad på kr. 2 225,-.

Et sentralt moment i vurderingen ved fastsetting av størrelsen på tvangsmulkten til N.N er at markedsføringen fremdeles lå på internett på tidspunktet for vedtaket, “signert” av ham personlig, og illustrerer med det den manglende viljen N.N i praksis viser til å innrette seg etter forbudet mot villedende markedsføring. Dette til tross for at selskapet ved daglig leder ved flere anledninger har blitt gjort oppmerksom på de kravene som blir stilt til dokumentasjon av påstander om effekt i markedsføring. Også opplysningene om N.N inntekter i 2007 tilsier at tvangsmulkten bør settes til kr. 150.000,- for at den skal virke som et reelt oppfyllingspress.

For at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllingspress er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsmulkten til kr 400.000,- for Nuform og til kr 150.000,- for  N.N.

Forbrukerombudet har lagt ned slik påstand:
“Klagen tas ikkje tilfølgje, og Forbrukarombodets vedtak av 14. juli 2009 mot Nuform og vedtak av 14. juli 2009 mot N.N stadfestast.”

3. Klagernes anførsler

Klagerne har pekt på at Forbrukerombudets vedtak punkt 1 er problematisk å forholde seg til, i det vedtaket egentlig bare er en gjengivelse av rettsregelen som følger av § 3.

Det er anført at Markedsrådet må vurdere dokumentasjonskravene og vurdere den dokumentasjon som foreligger om Nushape, og vurdere om produktet har slankende effekt eller ikke.

Klagerne har i tidligere korrespondanse rettet innsigelser mot Forbrukerombudets saksbehandling og materielle kompetanse, hvor det bl.a. er anført at det var oppnådd en frivillig ordning i saken, som utelukker Forbrukerombudets vedtakskompetanse, jf. mfl. § 37, jf. § 39. Det er fra selskapets side aldri blitt ytret motforestillinger mot at markedsføringen av Nushape skulle endres. Denne ville bli tilpasset i samsvar med Mattilsynets kommentarer innen 1. september 2009. Forbrukerombudet har aldri kommet med merknader til denne fristens lengde.

Forbrukerombudet avsluttet plutselig all dialog med Nuform, uten forvarsel og med kort frist til innrettelse. Klagerne har forespurt ombudet om de opptrer på samme måte overfor andre aktører med lignende markedsføringkampanjer. I motsatt fall mener de at ombudet har drevet usakelig forskjellsbehandling.

Klagerne forklarer at de hadde en god dialog med Forbrukerombudet når det gjaldt klagen på markedsføringen av produktet Reduxin. Dialogen medførte at de trakk dette produktet fra markedet, og at de i stedet ønsket å lansere et nytt produkt som hadde tilstrekkelig dokumentert effekt. Nushape er et produkt som selges over nett, og sammen med selve pillene følger en håndbok og et vektreduksjonsprogram. En del av virkestoffene er de samme, ekstrakt fra hvite hagebønner

Klagerne viser til at det som er gjenstand for markedsføring ikke bare er slankepiller, men et program, som også omfatter en håndbok for slanking. Nushape er et oppsiktsvekkende produkt

Klagerne fremholder videre at tallet på antall klager er sterkt overdrevet. Kun 8 av klagene gjelder etter deres syn direkte påstandene om effekten av Nushape. Klagerne hevder å ha solgt produktet til over 30 000 kunder, og de mener at klageantallet da må anses som lite.

Forbrukerombudet har etter dette ikke lykkes med å påvise noe presserende behov for å stoppe markedsføringen av hensynet til forbrukerne. Det vises til at hensynet til forbrukerne ved forbudsvedtak skal avveies mot hensynet til den næringsdrivende. Da Nushape står for 70 % av omsetningen til Nuform må ombudet anses å ha gått ut over sin kompetanse ved å avskjære dialog og ved å beordre full stans av markedsføringen av produktet.

Klagerne er videre uenige i Forbrukerombudets syn på hvilke krav som kan stilles til dokumentasjon for påstander om slankende effekt. Nushape markedsføres og defineres som et kosttilskudd, og ikke som et legemiddel. Klagerne mener at både Folkehelseinstituttet og ombudet er på villspor når de går inn på hvorvidt den oversendte studie kan dokumentere medisinsk effekt.
Videre følger det etter klagernes syn verken av lov eller forarbeider at det er et vilkår om at dokumentasjon må være vitenskapelig prøvd. Klagerne har fremlagt en kjennelse fra Oslo byfogdembete datert 9.10.2009 (TOBYF-2009-142625) som de mener støtter sitt syn på at Forbrukerombudet har lagt terskelen for høyt når det gjelder krav til dokumentasjon i denne saken. Klagerne forklarer at det ikke er like strenge krav til undersøkelser av produktet som sådan, når effekten av komponentene har blitt bekreftet.

For øvrig mener klagerne at den fremlagte studien viser signifikante funn som underbygger påstandene om at Nushape har slankende effekt. Effektpåstandene er derfor ikke å anse som usanne. Klagerne forklarer at studien testet produktet Nushape, og ikke bare en eller noen av ingrediensene. Til tross for at klagerne medgir at testen hadde enkelte svakheter, mener de at den i alle fall sannsynliggjør produktets slankende effekt. Det understrekes at beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Videre har klagerne fremlagt et brev datert 2.10.2007 fra Folkehelseinstituttet v/Jan Alexander og Margaretha Haugen. Klagerne hevder at det i dette brevet gis uttrykk for at bønneekstrakt fra hvite bønner har slankende effekt. Denne type bønneekstrakt er ifølge klagerne en av ingrediensene i produktet Nushape. Klagerne mener at Folkehelseinstituttets senere uttalelser ikke samsvarer med de uttalelsene de kom med i dette brevet.

Når det gjelder hvorvidt formuleringene i markedsføringen er egnet til å villede, viser klagerne til at Nuform har akseptert kritikken på dette og at de har varslet endring og tilpassing innen 1. september 2009.

Klagerne nedlegger slik påstand:
“1. Forbrukerombudets vedtak av 14.7.2009 mot Nuform AS og N.N oppheves.
2. Nuform AS og N.N tilkjennes sakens omkostninger.”

4. Markedsrådets bemerkninger

4.1 Innledning

Saken gjelder prøving av gyldigheten av Forbrukerombudets vedtak av 14.07.09 som gjengitt innledningsvis, mot Nuform og N.N.

Markedsrådet skal først ta stilling til om Nuforms markedsføring av Nushape innebærer en overtredelse av materielle bestemmelser i markedsføringsloven.

Spørsmålet er om den konkret omtvistede markedsføringen innebærer en urimelig handelspraksis, jf. markedsføringsloven av 9. januar 2009 § 6 første ledd, jf. § 7 første ledd bokstav b, jf. § 3 andre ledd. Konkret er det spørsmål om det i markedsføringen foreligger påstander om at produktet har slankende effekt, uten at de krav til dokumentasjon som kan utledes av markedsføringsloven for den omtvistede, påståtte effekten, er oppfylt.

4.2 Generelt om dokumentasjonsplikten

Markedsføringsloven fastslår i § 3 annet ledd at “[p]åstander i markedsføring om faktiske forhold, herunder om ytelsers egenskaper eller virkning, skal kunne dokumenteres. Dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer”.

Det nærmere innholdet i dokumentasjonsplikten fremgår imidlertid ikke av bestemmelsens ordlyd. I lovens forarbeider er det uttalt følgende om dokumentasjonsplikten, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007- 2008) s. 27 første spalte punkt 4.3.1:

“Dersom dokumentasjonen fremlegges, stilles for det første krav til selve måten dokumentasjonen er fremkommet på. For at dokumentasjonen skal ha tilstrekkelig beviskraft, kreves vanligvis at påstandene kan underbygges av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse, og på en faglig forsvarlig måte. For det andre må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som fremsettes i markedsføringen. Det må for eksempel være samme produkt som er testet som det som markedsføres. Normalt vil det ikke være tilstrekkelig at en komponent i et produkt er testet og dokumentert.”

Det fremgår videre av lovens forarbeider at bestemmelsen er en lovfesting av det tidligere ulovfestede prinsippet og praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet om at næringsdrivende skal kunne dokumentere sine faktiske påstander, jf. Ot.prp. nr. 55  (2007-2008) s. 189 første spalte, og at bestemmelsen må ses i sammenheng med forbudene mot villedende markedsføring i §§ 7 og 26. Uriktige og usannferdige påstander i markedsføring anses som villedende, og er forbudt.

Ved fortolkningen av hva som ligger i dokumentasjonsplikten, må det ses hen til direktivet om urimelig handelspraksis (direktiv 2005/29/EF), ettersom forarbeidene uttrykkelig angir at bestemmelsen i § 3 annet ledd ikke tilsikter å gå utenfor rammene til direktivet.

Direktivets artikkel 12 – som omhandler håndheving av bestemmelser om urimelig handelspraksis – fastslår at medlemsstatene skal gi domstoler eller forvaltningsmyndigheter myndighet til

“a) å kreve at den næringsdrivende fremlegger dokumentasjon på riktigheten av faktapåstander i forbindelse med en handelspraksis dersom et slikt krav, idet det tas hensyn til de rettmessige interessene til den næringsdrivende og andre parter i saken, fremstår som relevant på grunnlag av omstendighetene i det aktuelle tilfellet,
og
b) å anse faktapåstander som uriktige dersom dokumentasjonen som kreves i henhold til bokstav a), ikke fremlegges eller anses som utilstrekkelig av domstolen eller forvaltningsmyndigheten.”

Markedsrådet oppfatter innholdet i dokumentasjonsplikten, i likhet med det som er lagt til grunn i kjennelsen fra Oslo byfogdembete av 09.10.2009 (TOBYF-2009-142625) som påberopt av klager, slik at det er tale om et krav om sannsynliggjøring av påstander som fremkommer i reklamen. Dette kravet til sannsynliggjøring vil måtte tilpasses variable forhold, og vil kunne variere i styrke alt etter hvilke type produkter de omtvistede påstandene gjelder for, hvordan de konkret omtvistede påstander er formulert, og hvilke vitenskaplige eller andre muligheter for saklig og objektiv verifikasjon av påstandene som er tilgjengelige og som vil være relevante i den konkrete situasjon.

På et område som markedsføring av slankemidler, hvor forbrukerens oppmerksomhet trekkes i retning av produktenes slankende virkning, følger det av tidligere praksis fra Markedsrådet at det gjelder strenge krav til dokumentasjon og sannhetsinnhold av de påstander om virkning som markedsføres, for at ikke markedsføringen skal anses villedende. Det vises bl.a. til MR-1996-02 og MR-1991-03. I saken fra 1991 uttalte Markedsrådet at “… det må settes strenge krav til sannhetsgehalten i markedsføring av slankemidler. Det må kreves at markedsføringen ikke lover større virkninger enn det er dokumentasjon for”. Markedsrådet kan ikke se at direktivet om urimelig handelspraksis eller den nye markedsføringsloven innebærer noen endringer i dette prinsippet.

For Markedsrådet blir oppgaven etter dette å ta stilling til hvorvidt klagerne kan anses å ha oppfylt de strenge krav til sannsynliggjøring av de ulike omtvistede påstander om Nushapes slankende effekt som er benyttet i reklamen for produktet.

4.3 Konkret vurdering av om dokumentasjonsplikten er oppfylt

Markedsrådet finner først grunn til å presisere, som det også fremgår av Forbrukerombudets anførsler, at vedtaket relaterer seg konkret til Nuforms bruk av påstander om at Nushape har slankende effekt, og hvor det er trukket frem en rekke eksempler på påstander som er brukt i markedsføringen. Markedsrådet må således vurdere hvorvidt dokumentasjonsplikten er oppfylt i forhold til de konkrete påstander som er benyttet i markedsføringen, som enkeltstående elementer i den markedsføringen som samlet sett kommuniserer at Nushape har slankende effekt.

Uttalelsene fra forarbeidene som sitert over tilsier at påstander om slankende effekt må kunne underbygges av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse, og på en faglig forsvarlig måte. Det ligger ikke nødvendigvis i dette noe krav til at utsagnene må bevises med den høyeste grad av vitenskaplig presisjon – i så tilfelle ville kravene til dokumentasjonsplikt i praksis kunne bli satt urealistisk høyt. Etter Markedsrådets oppfatning vil spørsmålet om dokumentasjonsplikten er oppfylt måtte bero på en konkret bedømmelse av relevansen og kvaliteten på de faglige uttalelser eller undersøkelser som påberopes til støtte for de omtvistede påstander.

Klagerne har som argument for at dokumentasjonsplikten for at Nushape har slankende effekt er oppfylt, særlig påberopt den kliniske studien utarbeidet av E. Thom/ETC Research and Development, Oslo: A Randomized, Double-blind, Placebo-controlled trial of a new weight-reducing agent of natural origin. I følge studien skal forsøkspersonene i den såkalte aktive gruppen, dvs. de personer som brukte slankepillen Nushape i 16 uker, uten annen omlegging av livsstil/kosthold i perioden, ha oppnådd en gjennomsnittlig vektreduksjon på 6,4 kg, mens vektreduksjonen i den placebo-kontrollerte gruppen var på 2,2 kg. Resultatene framstår som nokså oppsiktsvekkende.

Som det fremgår av skriftlig uttalelse fra Margareta Haugen og Helle Margrethe Meltzer i Folkehelseinstituttet, fremlagt i Markedsrådets møte 30.11.2009, har studien vesentlige mangler, og kan i beste fall betraktes som et utkast til en artikkel. Det lave deltakerantallet på 40 innebærer at studien uansett må anses som en pilotundersøkelse.

De vitenskaplige mangler som påvises, gjelder hovedsakelig manglende informasjon om en rekke parametere som kreves for å tilfredsstille alminnelige krav til en vitenskaplig studie, og som vil være helt avgjørende for at funnene i studien kan være gjenstand for faglig etterprøving.

Det pekes blant annet på at hypotesen for studien ikke er eksplisitt formulert, produsent for tablettene og innholdet i placebokapslene er ikke oppgitt. Det er ingen informasjon om hvorfra og på hvilken måte deltakerne er rekruttert, og inklusjons- og eksklusjonskriterier er heller ikke oppgitt. Det er ingen informasjon om deltakerprosent i forhold til opprinnelig inviterte, og heller ingen informasjon om belønning/incitament for deltakerne. Det mangler informasjon om kosthold og andre livsstil-variabler, herunder medisinbruk og røyking. Det er ingen informasjon om selve randomiseringsprosedyren, og informasjonen om deltakerne er meget mangelfull, i det en rekke variabler mangler. Det er heller ingen opplysninger om hvor mange av deltakerne som droppet ut fra forskningsprosjektet under perioden, og ingen informasjon om hvordan drop-outs er håndtert statistisk.

Dessuten er det bare foretatt måling av BMI (Body Mass Index), og det påpekes som en mangel at fett versus muskelmasse ikke er målt. Det er også vesentlige innvendinger til diskusjonen i studien, fordi det mangler drøftelse av biologisk plausibilitet, henvisninger til flere sentrale litteraturreferanser og urtene i kapslene. Det mangler også diskusjon av om vektreduksjonen kan anses klinisk relevant, og en drøftelse av placebogruppens vektnedgang, og forbehold om at 4 måneder er for kort tid å vurdere effekt. Det er heller ingen informasjon om interessekonflikter.

Når det gjelder enkeltingrediensene heter det i uttalelsen at “ingrediensene er en blanding av godt kjente urter/ekstrakter, de fleste kjent fra folkemedisinen. Den best dokumenterte er nok bønne ekstraktet hvor man har sett en liten vektreduksjon i en til to studier, mens andre studier igjen ikke kunne vise dette”.

Samlet sett konkluderer forskerne Haugen og Meltzer fra Folkehelseinstituttet med at “[v]erken enkeltingrediensene i NUSHAPE eller pilotstudien sannsynliggjør at dette produktet har noen effekt ved slanking”.

Markedsrådet bemerker at den påberopte kliniske studien på den ene siden tilkjennegir nye og til dels oppsiktsvekkende resultater, som isolert sett tyder på at Nushape har slankende effekt. De innvendinger av vitenskapsfaglig art som er reist mot studien, er imidlertid etter Markedsrådets vurdering så vidt grunnleggende og alvorlige, at det ikke kan legges nevneverdig vekt på studien. Markedsrådet legger til grunn at studien er beheftet med omfattende vitenskaplige mangler av helt grunnleggende art, og tilfredsstiller dermed ikke de krav til at undersøkelsene skal være gjennomført på faglig forsvarlig måte slik dette er kommet til uttrykk i lovforarbeidene som sitert over. At studien heller ikke er publisert, er ytterligere en faktor som gir grunn til å trekke dens vitenskaplige kvalitet i tvil.

Uten at det er nødvendig for det resultat Markedsrådet kommer til, bemerkes for øvrig at også kravet til nøytralitet som angitt i lovens forarbeider neppe er oppfylt, ettersom det er tale om en undersøkelse bestilt og betalt av Nuform. Under enhver omstendighet tilsier kravet til nøytral undersøkelse at det redegjøres eksplisitt for hvem som er oppdragsgiver og hvilket mandat forskeren er gitt, jf. også innvendingene mot rapporten for så vidt gjelder manglende opplysninger om eventuelle interessekonflikter.

Når det gjelder uttalelsen fra Folkehelseinstituttet v/Jan Alexander og Margaretha Haugen, avgitt 02.10.07 og fremlagt av klager i møtet 30.11.2009, kan Markedsrådet heller ikke finne at denne innebærer noe bidrag til oppfyllelse av dokumentasjonsplikten. Det heter avslutningsvis i denne uttalelsen at “[f]or konseptet NuShape vil nok det mest[e] av slankeeffekten komme fra diettopplegget og programmet med økt fysisk aktivitet, men en forsterkende effekt av Reduxin kan være mulig”.

Markedsrådet finner det på denne bakgrunn helt klart at verken uttalelsen fra Folkehelseinstituttet fra 2007 eller den senere studien av E. Thom er av en slik kvalitet at de oppfyller kravene til dokumentasjonsplikt og sannsynliggjøring av de konkrete, opprinnelige utsagn i markedsføringen som sitert i avsnitt 2 over.

Når det gjelder de endrede formuleringer som ble påvist ved Forbrukerombudets kontroll av nettsiden 21.07.2009, ved formuleringer som “nytt kosttilskudd kan hjelpe deg ned i vekt”, står denne etter Markedsrådets oppfatning i en noe annen stilling, i den er formulert mer forsiktig og forbeholden, og er isolert sett neppe å anse som villedende. Markedsrådet finner imidlertid ikke å legge nevneverdig vekt på denne enkeltstående setningen, ettersom det ved samme kontroll også ble påvist formuleringer som
– “Fedmeforskning: Klinisk studie i Norge viste en betydelig vektreduksjon på det nye kosttilskuddet Nushape”
– “gå ned i vekt og bli der”
– “derimot gikk Nushape-deltagerne ned hele 6,4 kilo, utan å endre sine diett- eller mosjonsvaner”.

Også disse formuleringer er etter Markedsrådets oppfatning egnet til å skape forestillinger hos gjennomsnittsforbrukeren om at inntak av Nushape vil resultere i en betydelig vektnedgang, uten at forbrukeren må foreta reduksjon av kaloriinntak og/eller iverksette mosjonsaktiviteter.

Enkelte andre formuleringer påvist ved samme kontroll 21.07.2009 er utformet mer avdempet, og tar forbehold om Nushapes virkning og viser til kombinasjonen av kalorireduksjon og mosjon. For eksempel:
– “Nushape er ingen mirakelpille. Vi lover ingen raske løsninger. Altfor ofte ser vi annonser hvor det loves vektreduksjoner som er fysiologisk umulig, eller produkter som ikke har egne kliniske studier”
– “Nushape skal være en hjelp for deg som vil ned i vekt på en mer behagelig og riktig måte. Kombiner Nushape med moderat reduksjon av kaloriinntaket, og et mosjonsprogram som passer deg”.

Selv om det er benyttet enkeltformuleringer som isolert sett neppe rammes av forbudet mot villedende markedsføring, er det grunn til å understreke at vurderingstemaet er om markedsføringen samlet sett er egnet til å villede gjennomsnittsforbrukeren. At det i så måte inngår enkeltformuleringer som isolert sett ikke er villedende, vil således normalt ikke medføre at den villedende virkningen av andre enkeltutsagn bortfaller. Markedsrådet peker i denne forbindelse på at behovet for aktiv medvirkning fra forbrukerens side, som forutsetning for at Nushape skal få den tilsiktede virkning, underkommuniseres når det vurderes i forhold til den samlede virkemiddelbruken i markedsføringen av Nushape.

Etter Markedsrådets vurdering gir markedsføringen av Nushape samlet sett et sterkt budskap om at produktet har meget god slankende effekt. Selv om det i enkeltformuleringer er tatt forbehold om at virkningen forutsetter en kombinasjon mellom Nushape og kalorireduksjon og mosjon, er den samlede virkemiddelbruken, slik den er presentert for Markedsrådet, likevel av en slik art og styrke at markedsføringen må anses villedende og i strid med markedsføringsloven § 6, jf. § 7 første ledd bokstav b. Markedsføringen utgjør dermed en urimelig handelspraksis som er forbudt.

Markedsrådet kan dermed ikke slutte seg til klagernes argumentasjon om at Forbrukerombudet har lagt til grunn en for streng norm for dokumentasjonsplikten. Markedsrådet peker særlig på at markedsføring av slankemidler er et særlig følsomt område, hvor mange forbrukere som sliter med overvekt vil være villige til å forsøke nye midler. Det vil derfor måtte stilles nokså strenge krav til sannsynliggjøring av de virkninger som påberopes.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at markedsføringen av Nushape representerer et brudd på lovens materielle bestemmelser.

Markedsrådet går deretter over til å drøfte hvorvidt de prosessuelle vilkår for å ilegge forbudsvedtak er oppfylt.

4.4 Hensynet til forbrukerne

Forbrukerombudets vedtakskompetanse er bl.a. betinget av at forbudsvedtaket tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. markedsføringsloven § 37, jf. § 39 første ledd. Vurderingen av hvorvidt hensynet til forbrukerne tilsier inngrep innebærer et vidtrekkende skjønnstema, og er i første rekke inntatt i loven for å avgrense mot andre hensyn, særlig hensynet til næringsdrivende og mer allmenne samfunnsinteresser.

Vilkåret innebærer ingen kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Markedsføringen av produktet Nushape har vært relativt omfattende og intens, både i de store nettavisene som VG, og i tillegg blant annet på www.msn.no og www.gulesider.no. Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets vurdering av at markedsføringen har eksponert et stort antall forbrukere for villedende markedsføring, og hvor behovet for inngrep av hensyn til forbrukerne klart har vært til stede. Antallet klagesaker er i denne vurderingen underordnet. Markedsrådet kan heller ikke se at inngrep overfor Nuform innebærer en usaklig forskjellsbehandling. Forbrukerombudets arbeidsform og antall henvendelser tilsier at ombudet må stå relativt fritt i hvilke saker det vil prioritere.

4.5 Frivillig ordning

Markedsrådet finner ikke holdepunkter for at det var kommet i stand en frivillig ordning slik klagerne har anført, gjennom henvisningen til at det ville bli foretatt en omlegging av markedsføringen av Nushape i samsvar med Mattilsynets krav innen 01.09.2009.

Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets vurdering av at en slik innretting ikke ville være i samsvar med kravene om å fjerne markedsføring med påstander om slankende effekt. En slik tilpasning ville uansett ha skjedd nærmere 2 måneder etter den frist som var satt av Forbrukerombudet.

Markedsrådet finner i denne forbindelse grunn til å nevne at 48-timersfristen i markedsføringsloven § 36 annet ledd innebærer en skjerping av dokumentasjonsplikten, og at konsekvensen av at dokumentasjonsplikten ikke oppfylles, er at plikten til å søke oppnådd frivillig ordning bortfaller. Fristregelen åpner ikke for en mer lempelig praktisering ved feriefravær og lignende, men det følger av lovforarbeidene at Forbrukerombudet vil kunne innvilge utsatt frist, noe som også ble imøtekommet i en viss utstrekning i den foreliggende saken.

Selv om Markedsrådet finner det utvilsomt at det ikke var kommet i stand noen frivillig ordning, bemerkes likevel at slik saken lå an på vedtakstidspunktet, hvor de omtvistede påstandene ikke var dokumentert i tilstrekkelig grad, så var det etter lovens nye 48-timers regel ikke noe krav til å søke oppnådd frivillig ordning.

4.6 Ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak?

Forbrukerombudets vedtakskompetanse etter § 39 er etter markedsføringsloven § 37 første ledd betinget av at ombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Lovens ordlyd tilsier at Forbrukerombudet må ha en ikke ubetydelig skjønnsfrihet i vurderingen av om det vil kunne medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Markedsrådet slutter seg til den begrunnelse som Forbrukerombudet har gitt for at det ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.

4.7 Saksbehandlingen for øvrig

Når det gjelder klagernes anførsler som er rettet mot Forbrukerombudets saksbehandling, har Markedsrådet oppfattet klagerne under den muntlige forhandlingen slik at disse innsigelsene ikke lenger opprettholdes, og en går derfor ikke nærmere inn på disse.

4.8 Sammenfatning – grunnlag for forbudsvedtak og tvangsmulkt. Utformingen av forbudsvedtaket
Markedsrådets konklusjon er at markedsføringen av Nushape slik den er beskrevet er villedende i strid med markedsføringsloven § 6, jf. § 7 første ledd bokstav b), og at Forbrukerombudets vedtak har tilstrekkelig hjemmel i § 37, jf. § 39, jf. §§ 40 og 42.

Når det gjelder tvangsmulkt, viser Markedsrådet til at forbudsvedtak etter § 40 som hovedregel skal ledsages av en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot må betale dersom vedkommende bryter vedtaket. Markedsrådet kan ikke se at det foreligger særlige grunner som skulle tilsi at det ikke skal ilegges tvangsmulkt. Markedsrådet slutter seg til den begrunnelse for ileggelse av tvangsmulkt mot både Nuform og N.N som fremgår av Forbrukerombudets vedtak og saksfremstilling.

Klagerne har ikke hatt innvendinger til tvangsmulktens størrelse, som Markedsrådet legger til grunn.

Markedsrådet er imidlertid enig med klager i at selve slutningen i Forbrukerombudets forbudsvedtak er formulert for vidt og upresist, særlig sett i lys av det behov for presisjon som følger av at brudd på vedtaket vil kunne utløse plikt til å betale tvangsmulkt, og at endelig vedtak om betaling av tvangsmulkt også er gjenstand for utlegg, jf. § 42 tredje ledd. Markedsrådet finner derfor at slutningen må omformuleres og presiseres, noe som ligger innenfor Markedsrådets kompetanse som overordnet organ. Behovet for presisering knytter seg særlig til at forbudsvedtaket i større grad må knyttes opp til konkretiserte formuleringer som inneholder påstander om slankende effekt, og varianter av slike formuleringer.

Forbrukerombudets vedtak blir etter dette å stadfeste, men med følgende presisering:

Vedtak:

Vedtaket stadfestes, med den presisering at Nuform og N.N i markedsføringen av produktet Nushape eller produkter med tilsvarende ingredienser som Nushape, forbys å benytte formuleringer som
1) angir at produktet har slankende effekt/betydelig slankende effekt uten at det er nødvendig å foreta endring av matvaner eller mosjon, og liknende formuleringer;
2) angir at det foreligger vitenskaplig dokumentasjon på at produktet bidrar til vesentlige og varige vektreduksjoner, eller liknende formuleringer;
3) unnlater å opplyse på klar og tydelig måte om behovet for å følge ledsagende slankeprogram, herunder opplysninger om aktiv medvirkning i form av reduksjon av kaloriinntak og mosjon.

Avgjørelsen er enstemmig.

Tilbake til toppen