MR-1999-06: Bonus AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 11.11.98 etter markedsføringslovens § 14, jf. §§ 1 og 2.

Vedtak av 14.7.1999

Klager: Bonus AS
Prosessfullmektig: Advokat Lasse H. Davidsen

Innklaget: Forbrukerombudet

Markedsrådets sammensetning:
1. Førstebyfogd Eva Nygaard Ottesen
2. Ekspedisjonssjef Sæmund Lombnæs
3. Overtannlege Anne Grethe Beck Andersen
4. Advokat Nina Reiersen
5. Seniorrådgiver Per Øivind Andresen
6. Studierektor Stein Erik Selfors

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 11.11.98 etter markedsføringslovens § 14, jf. §§ 1 og 2.

I vedtaket forbys Bonus AS å markedsføre pristilbud hvor det sammenlignes med forretningens førpris, uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell. Det er knyttet et tvangsgebyr på kr 400.000,- til vedtaket.

Bakgrunnen for vedtaket er en annonse i Aftenposten Aften 14.9.98 hvor det ble fremsatt flere pristilbud hvor tilbudsprisen sammenlignes med førpris. Forbrukerombudet fant den fremlagte dokumentasjon utilstrekkelig, og opplyste i brev av 9.10.98 at det ville bli fattet forbudsvedtak mot fortsatt markedsføring. I brev av 30.10.98 bestred Bonus AS at det var grunnlag for å fatte forbudsvedtak, og i brev av 30.11.98 ble saken krevd oversendt Markedsrådet.

Saken ble behandlet 17.6.99. Begge parter møtte.

2. Forbrukerombudets anførsler

Å sammenligne med førpriser som ikke er reelle, må anses villedende og i strid med markedsføringslovens § 2. Dersom det ikke kan dokumenteres at førprisene er reelle, vil det være urimelig overfor forbruker og i strid med markedsføringslovens § 1 å benytte førpriser som sammenligningsgrunnlag.

Det er ikke riktig, som klageren anfører, at Forbrukerombudet innfører et prinsipp om at det ikke skal være lov å benytte førpriser. Forbrukerombudet har snarere tvert imot langvarig og fast praksis for at førpriser må oppgis ved bruk av uttrykket “salg” og formuleringer med lignende meningsinnhold. Markedsrådet ga sin tilslutning til Forbrukerombudets standpunkt i sak 15/75.

Forbrukerombudets krav ved bruk av førpris fremgår av Forbrukerombudets orientering om praksis vedrørende prisopplysninger.

Uttrykket “førpris” betyr den pris annonsøren selv har tatt for varen tidligere. Forbrukerombudet vil hevde at denne forståelsen av ordet er fast innarbeidet i klagerens bransje, i andre bransjer så vel som hos forbrukerne. Dersom en konkurrents pris skal benyttes, må dette fremgå tydelig.

Ved landsomfattende reklame må før- og salgspris være den samme i alle forretningene, alternativt må det gis tydelig uttrykk for unntak. Ved bruk av førpris i reklame for en bestemt forretning, må førprisen ha blitt benyttet i denne forretningen. Førpriser fra forretninger andre steder i landet kan ikke benyttes. Prisnivået kan variere i forskjellige markedsområder, og for forbrukeren er prissammenligning i de aller fleste tilfeller kun relevant i det markedsområdet han tilhører. Bruk av førpriser fra andre steder i landet vil være en villedning om potensielt avgjørende informasjon.

Denne praksis er ikke, som anført av klager, i strid med avgjørelsen i Markedsrådets sak 11/75. Saken gjaldt spørsmålet om uttrykket “1/2 pris” kunne benyttes om et parti bøker som en bokklubb hadde overtatt fra et annet forlag som hadde innstilt driften. Markedsrådet fant at siden bokverket hadde vært solgt til en fast markedspris inntil overtagelsen, var prisreduksjonen korrekt oppgitt ettersom bøkene ble solgt for halvdelen av det de tidligere var solgt for. Forholdet var derfor verken i strid med § 2 eller § 3. Forbrukerombudet vil nøye seg med å henvise til at saken gjaldt en spesifikk vare, et bokverk, som ikke var tilbudt på annen måte. Markedsrådets avgjørelse kan ikke tolkes slik at en kan benytte uttrykket “førpris” om priser konkurrenter har tatt for samme vare, eller som er tatt for samme vare i et annet markedsområde, uten at en selv har benyttet førprisen.

Heller i kke Høyesteretts kjennelse av 15.3.80 tilsier et annet resultat. Forbrukerombudet antar at klagers henvisning til avgjørelsen dreier seg om den del av anken over Byrettens dom som ikke førte frem. Det heter om denne i kjennelsen:

“Byretten opplyser at før prisen ble nedsatt, hadde stereoanlegget vært solgt i siktedes forretning iallfall 1 ½ måned, og i tiden 12. april til 28. mai ble det solgt seks enheter til den angitte førpris. Denne pris synes å være fastsatt av produsenten, og nøyaktig samme pris ble benyttet av iallfall to andre handelsbedrifter i samme bransje, hvorav den ene driver landsomfattende postordresalg og den annen har avdelinger flere steder i Norge. Under disse omstendigheter kan jeg i likhet med byretten ikke se at den oppgitte førpris kan karakteriseres som “uriktig” eller “villedende”.

Selv om det i kjennelsen ses hen til produsentens veiledende pris og konkurrenters priser, kan kjennelsen ikke tolkes innskrenkende og tas til inntekt for at en forretning kan benytte en førpris i markedsføringen, uten å selv ha tatt denne prisen for varen. Det vises til at det i kjennelsen nettopp legges vekt på at forretningen selv har solgt seks enheter til førprisen. Den kan av de samme grunner ikke tas til inntekt for at en kan benytte uttrykket “førpris” om en pris tatt av en annen forretning i et annet markedsområde.

Det er felles for Høyesterettskjennelsen og sak 15/75 at varene var tilgjengelig på postordre. Markedsområdet for en postordrebedrift vil normalt omfatte hele landet, og prisene vil være de samme uavhengig av hvor forbrukeren bor. Dette er ikke tilfelle i vår sak.

Det må etter Forbrukerombudets praksis være tale om en etablert førpris. Varen må virkelig være solgt for førprisen, og det må også være salg i et visst omfang. Forbrukerombudet har i en del sammenhenger lagt til grunn at under 3 solgte eksemplarer neppe vil kunne anses å ha etablert en pris. Kravet til antall solgte enheter vil imidlertid variere avhengig av om det er tale om kapitalvarer, som for eksempel et flygel, eller masseproduserte varer som kaffetraktere og lignende. Dette kan neppe sies å føre til mindre forutberegnelighet.

Kravet om en viss mengde salg gjør seg særlig gjeldende i klagers bransje, hvor det fokuserer i meget stor utstrekning på ulike tilbud, salg og reduserte priser. Markedsføring til “full pris” synes å være unntaket. Dette kan tyde på at det reelle prisnivået for mange varer er tilbudsprisen, og ikke angitte førpriser, i motsetning til det faktum Høyesterett legger til grunn i nevnte kjennelse. Dersom det i periodene med “full pris” selges meget få eksemplarer, og hoveddelen av salget foregår til “tilbudspris” i salgsperiodene, vil prissammenligningen i markedsføringen meget lett gi et villedende inntrykk av prisnivået.

Det er i denne sammenheng relevant å se hen til kravene ved bruk av sammenligning med veiledende pris. For at en veiledende pris kan anses reell, har Markedsrådet i sak 3/82 lagt til grunn nettopp et krav om at en ikke uvesentlig del av omsetningen foregår til veiledende pris. Forbrukerombudet har tolket dette slik at minst en tredjedel av omsetningen innen markedsområdet må skje til veiledende pris. Etter Forbrukerombudets syn må et lignende krav også kunne stilles i vurderingen av hvorvidt en førpris kan anses reell.

Den førpris som oppgis, må være den pris forretningen har solgt varen for i perioden umiddelbart før salget er iverksatt. Ved bruk av uttrykk som “salg” eller lignende, kombinert med førpriser, gis det en klar forventning om at prisene er satt ned i sammenheng med salget. Forbrukerombudet har i sin generelle praksis bedt om dokumentasjon for perioden 3 måneder før salget ble iverksatt, men vil for fremtiden benytte en mer adekvat tidsperiode på 6 uker. I forhold til vedtaket i denne saken vil imidlertid det tidligere krav om 3 måneder bli benyttet. I Høyesterettskjennelsen nevnt over, ble det lagt til grunn at det var tilstrekkelig at førprisen var holdt i alle fall 1 1/2 måned før salget startet. Perioden den næringsdrivende må ha benyttet førprisen for at den skal kunne regnes som etablert og reell, bør etter Forbrukerombudets syn korrespondere med kravet om hvor “gamle” førpriser som kan benyttes.

Av klagers anførsler fremgår det klart at Bonus AS er uenig i Forbrukerombudets syn. Det er derfor ikke riktig at forbudsvedtak burde vært unnlatt på grunn av enighet mellom partene. Forbrukerombudet har også sett hen til sakens historikk i vurderingen av Bonus AS` enighet.

Det fremlagte dokumentasjon kan ikke anses tilstrekkelig. Den aktuelle annonsen gjaldt Bonus AS` forretning i Oslo, mens dokumentasjonen som ble fremlagt, ikke kan knyttes til denne forretningen. Dette er bakgrunnen for at Forbrukerombudet ikke fant at det var fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for at førprisene var reelle. Det ville vært en enkel sak for Bonus AS å fremlegge dokumentasjon for at salgene skrev seg fra forretningen i Oslo, enten i form av gjenparter av kvitteringer eller datalister. Det er for øvrig ikke korrekt at Forbrukerombudet har avskåret bruk av kassajournal som dokumentasjon. FO har foretrukket kopi av kvittering, men har godtatt bruk av datalister, også fra Bonus AS.

Forbrukerombudets vedtak legger til grunn at den fremlagte dokumentasjon ikke godtgjør at noen av de fire førprisene var reelle. Det er følgelig ikke riktig når Bonus AS hevder at premissene for vedtaket er manglende dokumentasjon for førpris på komfyren og brødbakemaskinen. Forbrukerombudet har imidlertid lagt til grunn at under forutsetning av at dokumentasjonen kunne knyttes til forretningen annonsen gjaldt, ville den fremdeles ikke godtgjort at førprisene på de to produktene var reelle.

Komfyren er etter dokumentasjonen å dømme solgt 1 gang for den oppgitte førprisen, så langt tilbake som ca. 6 måneder før salget ble iverksatt. Førprisen kan på denne bakgrunn ikke anses som reell. Dette forhold ville selv isolert sett vært tilstrekkelig for å fatte forbudsvedtaket. For brødbakemaskinen ble det ikke fremlagt noen form for bilag som kunne sannsynliggjøre at den oppgitte førprisen har blitt benyttet. Forbrukerombudet stiller seg tvilende til klagerens anførsel om at det ikke opereres med noen form for bilag for dette produktet. Det vil uansett være urimelig overfor forbruker og i strid med markedsføringslovens § 1 å benytte førpriser som ikke kan dokumenteres. Dette forholdet ville også isolert sett ha vært tilstrekkelig til å fatte forbudsvedtak.

Klageren anfører at Forbrukerombudet har forskjellsbehandlet Bonus AS i forhold til andre aktører innen bransjen. Dette er ikke riktig. Forbrukerombudet har en periode prioritert denne bransjen. Forbrukerombudet fant det i den sammenheng mest formålstjenlig med en samlet oppfølging overfor 6 aktører. Aktørene ble dels plukket ut på bakgrunn av at det tidligere var avdekket at de hadde benyttet villedende prissammenligninger, og dels på bakgrunn av at de var store aktører innen bransjen med et stort markedsførings- og salgsvolum.

I sammenheng med at Forbrukerombudet sendte brev av 16.9.98 til Bonus AS, ble det også sendt ut tilsvarende brev til Elkjøp AS, Lefdal AS, ABC Elektromarked, Økern Radio og TV AS, Rolfs Radio og TV AS. Alle adressatene er fulgt opp på tilsvarende måte som Bonus AS. Det er fattet forbudsvedtak mot et av firmaene, og ytterligere et vedtak er under utarbeidelse. I tillegg har to av adressatene mottatt varsel om at forbudsvedtak kan bli fattet. Forbrukerombudet vil også følge opp alle de nevnte aktørene med stikkprøver av om benyttede førprisers realitet kan dokumenteres. For øvrig er det ikke slik at andre aktørers eventuelle lovbrudd fritar klager fra å fylle kravene.

Bonus AS har gjentatte ganger blitt grundig orientert om kravene til bruk av førpris. Forbrukerombudet sentralt, så vel som Konkurransetilsynet i både Bergen og Stavanger i samarbeid Forbrukerombudet, har gjentatte ganger og over lengre tid orientert Bonus AS. Det vises også til Forbrukerombudets brev av 5.3.98 hvor Forbrukerombudet konkluderte med at dokumentasjon fremlagt av Bonus AS ikke kunne godtgjøre at flere av førprisene firmaet hadde benyttet var reelle. Det forelå fare for at den lovstridige markedsføring ville fortsette, og vedtaket var således nødvendig for å hindre markedsmisbruk. Vilkårene for forbudsvedtak i markedsføringsloven § 14 første ledd må anses oppfylt.

Vedtakets utforming er helt normal, og har også blitt benyttet av Markedsrådet, eksempelvis i Ikea-saken, hvor resultatet ble fastslått i Asker og Bærum herredsrett i sak 97/307. Det kan på denne bakgrunn ikke ses at vedtaket er for uklart eller for vidt. Klager har blitt godt informert om både kravene for å benytte uttrykket “førpris” og hvilken dokumentasjon som kreves. Ved vurderingen av om det foreligger brudd på vedtaket vil Forbrukerombudet i tillegg ikke ta opp eventuelle grensetilfeller.

Det nedlegges slik påstand:
Klagen tas ikke til følge og Forbrukerombudets vedtak av 11.11.98 stadfestes.

3. Klagers anførsler

Bonus AS har tidligere i saken meddelt sin enighet med Forbrukerombudet, slik at det forelå ikke grunnlag for å fatte forbudsvedtak etter markedsføringslovens § 14. Det er en saksbehandlings- og lovanvendelsesfeil at Forbrukerombudet har sett bort fra denne enigheten. Det samme gjelder det forhold at FO ikke har påvist eller drøftet spørsmålet om det ville medført ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets avgjørelse.

Klager legger til grunn at Forbrukerombudets vedtak er basert på at klager etter FOs oppfatning ikke i tilstrekkelig grad har dokumentert førpris på en Siemens komfyr og en brødbakemaskin. Vedrørende komfyren er klager enig i at ett salg til førprisen, 6 måneder tidligere, ikke er tilstrekkelig. Brødbakemaskinen er et kasseprodukt, og det er ikke mulig å fremlegge dokumentasjon med kundenavn. Dette har sin bakgrunn i at navn ikke blir registrert ved slikt salg. Kassajournal, hvor kundenavn ikke fremgår, har tidligere blitt underkjent av Forbrukerombudet. Klager har derfor ikke sett noen hensikt i å fremlegge denne. Med Forbrukerombudets praksis, blir resultatet et forbud mot å benytte førpris i markedsføringen av denne typen produkter. Et slikt forbud må eventuelt innføres i forskriftsform, og ikke som et forbudsvedtak.

Premisser og vedtak i Forbrukerombudets avgjørelse står ikke i forhold til hverandre. Premissene bygger på ovennevnte to produkter, mens vedtaket benytter generelle vendinger. I vedtaket er det således ikke samsvar mellom faktum og jus på den ene side, og konklusjonen på den annen. Dette er ikke i samsvar med lovverk og god forvaltningsskikk. Det kan ikke aksepteres at et vedtak relatert til to definerte produkter, utvides til å gjelde det totale salg. Vedtaket inneholder videre ikke konkrete grenser som objektivt kan måles, for deretter eventuelt å kunne utløse et forelegg.

Dersom Markedsrådet stadfester forbudsvedtaket, må Markedsrådet angi klare tolkninger for hva som kreves for å kunne benytte begrepet “førpris”. Det må opplyses om hvor mange produkter som må være solgt innen hvilket tidsrom. Videre må de forskjellige begreper som benyttes avklares. Klager vil i den sammenheng protestere på bruken av begrepet “reell pris”. Dette begrepet er vagt og udefinert, det benyttes ikke overfor klagers konkurrenter, og er i strid med rettspraksis, hvor begrepet “markedspris” benyttes. Av et eventuelt vedtak må det også fremgå hvilke former for dokumentasjon som må aksepteres. Det kan ikke være opp til Forbrukerombudets skjønn hvilken dokumentasjon som anses tilstrekkelig. Det vises til Markedsrådets uttalelser om betydningen av klare og presise vedtak i sak 7/98.

Det kan ikke være grunnlag for Forbrukerombudets nektelse av å godta sammenligning mellom butikker, andre geografiske områder og konkurrenter. Det må være anledning til å benytte materiale fra samtlige Bonus-forretninger. I motsatt fall vil generell markedsføring bli svært vanskelig for de som har forretninger over hele landet. I tillegg vil TV-reklame bli ulovlig. Forbrukerombudets holdning til dette spørsmålet er i strid med den rettsoppfatning som ligger til grunn for Høyesteretts kjennelse inntatt i Rettstidende 1980 s. 422. Dommen legger klar føring på at det er tillatt å henvise til andre handelsbedrifter i samme bransje, også i andre deler av landet. Det vises også til Markedsrådets avgjørelse i sak 15/75. I tillegg må det være tillatt å henvise til konkurrenters pris på varen, dersom det ikke er mulig å fremlegge dokumentasjon fra egen forretning.

Det må videre være relevant å se hen til at markedsføringstiltaket kom som svar på en meget aggressiv kampanje fra Elkjøp, en av klagers konkurrenter. Elkjøps markedsføring inneholdt etter klagers oppfatning faktiske feil og et misvisende og udokumentert budskap. For å unngå markedsmessige forskyvninger måtte Bonus AS svare på kampanjen, og det ble nødvendig å strekke lovens grenser til det ytterste.

Imidlertid ble Bonus AS` markedsføring møtt med en helt annen og strengere holdning enn Elkjøps. Også ellers har Forbrukerombudet forskjellsbehandlet Bonus AS i forhold til konkurrentene. Forbrukerombudet har ikke stilt de samme dokumentasjonskrav til andre aktører, og har heller ikke ilagt samme reaksjon. Det vises til fremlagte kopier vedrørende Forbrukerombudets saksbehandling i forhold til Bonus AS` konkurrenter. Denne forskjellsbehandlingen fører til ulikhet og konkurransevridning, og kan ikke aksepteres.

Når det gjelder forskjellsbehandling, er det for øvrig et poeng at man må unngå strengere behandling av de forretninger som har et godt datasystem i forhold til de som overhodet ikke kan fremlegge noen dokumentasjon.

Det nedlegges slik påstand:
Forbrukerombudets vedtak av 11.11.98 oppheves.
Bonus AS tilkjennes sakens fulle omkostninger.

4. Markedsrådets bemerkninger

Saken dreier seg om hvilke krav som må stilles for bruk av uttrykk “førpris”. Markedsrådet finner det klart at førprisen må være reell. I den forbindelse må det kreves at førpriser som benyttes i markedsføringen av én forretning, også må stamme fra denne forretning. Det er ikke adgang til å benytte førpriser fra andre forretninger, eller konkurrenter. Andres førpriser kan kun benyttes dersom man opplyser om at det er slike førpriser som benyttes.

Markedsrådet finner videre at produktene må være solgt i forretningen i den senere tid, og har i den forbindelse ingen innvendinger mot at Forbrukerombudet for fremtiden innfører en praksis med en tidsperiode på 6 uker. Vedrørende hvilket antall produkter som må være solgt, slutter Markedsrådet seg til Forbrukerombudets standpunkt om at dette vil variere etter hva slags produkt det dreier seg om.

Bonus AS` markedsføring i den saken som er brakt inn for Markedsrådet møter ikke disse kravene. Vedrørende komfyren er partene enige om at dokumentasjonen var for dårlig, og det vil derfor ikke bli gått nærmere inn på dette. Når det gjelder brødbakemaskinen, er det anført av klager at dokumentasjon ikke kunne frembringes. Det har i saken blitt opplyst at det finnes datasystemer som benyttes i bransjen, som vil være i stand til å gi slike opplysninger. I tillegg foreligger det i andre regelverk krav til oppbevaring av regnskapsbilag. På denne bakgrunn legger Markedsrådet til grunn at det ville vært mulig å fremskaffe slik dokumentasjon som Forbrukerombudet har bedt om. I tillegg kommer det forhold at dersom det virkelig ikke var mulig for Bonus AS å skaffe dokumentasjonen, ville alternativet vært å unnlate å benytte førpris ved markedsføring av denne varen inntil forretningen var i stand til å fylle kravene til denne form for markedsføring.

For øvrig kan Markedsrådet ikke se at Bonus AS har vært utsatt for forskjellsbehandling. Imidlertid vil Markedsrådet påpeke nødvendigheten av at Forbrukerombudet følger opp ovennevnte synspunkter overfor hele bransjen, og også overfor bransje-organisasjonen. Slik vil man unngå at Bonus AS utsettes for en strengere behandling enn andre.

Klagen har etter dette ikke ført frem. Avgjørelsen er enstemmig.

5. Vedtak

Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 11.11.98 stadfestes.

Tilbake til toppen