Svar på høring om håndheving av forbrukerlovgivning

Punkt 5 – Oppnevning av nasjonale håndhevingsorganer og sentralt kontaktpunkt

Forbrukertilsynet støtter departementets forslag til fordeling av ansvar for å føre tilsyn med listen over rettsakter som er omfattet av den nye CPC-forordningen. Vi støtter også gjenoppnevnelse av Forbrukertilsynet som sentralt kontaktorgan.

Punkt 6.5 – Samme myndighet i nasjonale saker

Forbrukertilsynet er, i likhet med departementet, av den klare oppfatning at tilsynet bør ha samme myndighet i nasjonale saker som i grenseoverskridende. Dette var løsningen man valgte ved implementering av den gjeldende CPC-forordningen, og vi ser ingen grunn til å endre på dette.

Dersom man hadde hatt ulike regler for grenseoverskridende og nasjonale saker, ville dette gjort systemet for håndheving mer komplisert og uoversiktlig. Det vil også være vanskelig å begrunne hvorfor lovbrudd i nasjonale saker ikke skal kunne behandles på samme måte som grenseoverskridende saker. Både hensynet til effektivt vern av forbrukerne i nasjonale saker, og forutberegnelighet for de næringsdrivende, tilsier at myndighetene må kunne anvende de samme virkemidlene i alle typer saker.

Punkt 7.1 – Myndighet til å få tilgang til dokumenter, data m.m.

Departementet foreslår å videreføre dagens regel i mfl. § 34 første og tredje ledd, hvor det slås fast at enhver plikter å gi Forbrukertilsynet de opplysningene tilsynet krever for å kunne utføre sine gjøremål etter loven, og at opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt også som hovedregel må utleveres. Fra dette er det gjort unntak for opplysninger som er omfattet av taushetsplikten som nevnt i straffeprosessloven §§ 117 til 120. Dette medfører blant annet at Forbrukertilsynet ikke kan be om opplysninger fra andre offentlige myndigheter som er underlagt taushetsplikt eller opplysninger fra ekomtilbydere som er definert som «trafikkdata».

Artikkel 9 nr. 3 bokstav b presiserer i større grad enn tidligere CPC-forordning hvilke opplysninger som myndighetene skal kunne kreve fra tredjeparter ved behandling av forbrukersaker. Blant annet heter det at opplysninger som er nødvendige for å fastslå om det har skjedd en overtredelse skal kunne innhentes fra alle offentlige myndigheter. Det nevnes også spesifikt at myndighetene skal kunne innhente opplysninger for sporing av finansielle strømmer og datastrømmer. Det sies ingenting eksplisitt i forordningen om at denne adgangen kan beskjæres, slik departementet legger opp til ved å beholde gjeldende § 34 tredje ledd.

Departementet mener at artikkel 10 nr. 2 i forordningen gir adgang til å innskrenke opplysningsplikten. Art 10 nr. 2 sier at «Gennemførelsen og udøvelsen af de beføjelser, der er fastsat i artikel 9, ved anvendelsen af denne forordning skal være forholdsmæssig og i overensstemmelse med EU-retten og national ret, herunder med gældende retssikkerhedsgarantier og principperne i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.» Som eksempel på dette har man i fortalen punkt 19 nevnt «forhåndstilladelse fra den berørte medlemsstats judicielle myndighed for at få adgang til fysiske eller juridiske personers lokaliteter».

Ettersom det er slått eksplisitt fast i artikkel 9 at myndighetene skal kunne innhente slike opplysninger som angis, må man etter Forbrukertilsynets syn være ytterst forsiktig med å avskjære adgang til å innhente disse opplysningene. Dette kan potensielt komme i konflikt med Norges forpliktelse til å gjennomføre forordningen korrekt. Forbrukertilsynet forstår henvisningen i artikkel 10 nr. 2 primært som en henvisning til at de prosessuelle reglene som sikrer personer og foretaks grunnleggende rettigheter skal følges, slik man har eksemplifisert i punkt 19 i fortalen.

Med dette utgangspunktet vil Forbrukertilsynet foreslå at de gjeldende begrensningene i mfl. § 34 tredje ledd justeres slik at man ikke lenger gjør generelt unntak for opplysninger som er underlagt taushetsplikt hos andre offentlige myndigheter, samt at Forbrukertilsynet gis hjemmel til å innhente informasjon om datastrømmer fra ekomtilbydere. Den nærmere begrunnelsen for dette gis i det følgende.

Opplysninger som er underlagt taushetsplikt hos andre offentlige myndigheter

Den nye forordningen legger opp til et utvidet samarbeid mellom offentlige myndigheter innen EU/EØS for å verne forbrukernes interesser mer effektivt. I denne forbindelse vil det kunne være nødvendig for myndighetene å be om å få tilgang til opplysninger som er underlagt taushetsplikt hos et annet organ. Forbrukertilsynet kan ikke se at dette støter an mot gjeldende rettsikkerhetsgarantier. Opplysningene vil være underlagt taushetsplikt hos organet som mottar dem, og vil således ikke bli gjort kjent for andre enn den næringsdrivende som opplysningene gjelder, så lenge det er grunn for hemmelighold. Således skiller denne situasjonen seg fra sivil- eller straffeprosessen, der opplysninger som eksempelvis gis av et vitne i en straffesak normalt sett blir kjent for begge partene i saken. Dersom en offentlig myndighet gir Forbrukertilsynet tilgang til opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter, vil ikke disse opplysningene bli kjent for konkurrentene til den næringsdrivende. De kan imidlertid være av stor betydning for at vi skal kunne komme til en riktig avgjørelse i saken. Forbrukertilsynet kan ikke se at utvekslingen av slike opplysninger rent faktisk er problematisk ut fra rettssikkerhetshensyn eller øvrige grunnleggende rettigheter.

Vi viser også til at forvaltningsloven § 13 b nr. 6 gir forvaltningsorganer en viss adgang til å dele informasjon som er underlagt taushetsplikt med påtalemyndigheten eller andre forvaltningsorganer, typisk for at det skal kunne reageres mot lovbrudd. Denne bestemmelsen pålegger imidlertid ikke forvaltningsorganene en opplysningsplikt, slik CPC-forordningen art 9 krever. Vi bemerker også at selvinkrimineringsvernet selvsagt vil gjelde i saker om overtredelsesgebyr, og sette skranker for hvilke opplysninger man kan kreve at den næringsdrivende som er part i saken gir. Men selvinkrimineringsvernet omfatter ikke informasjon som eksisterer uavhengig av den aktuelle partens vilje, typisk skriftlig dokumentasjon.

Når det gjelder ligningsopplysninger for personlige skatteytere, så er dette en type opplysninger som er av betydning for Forbrukertilsynet og eventuelt Markedsrådet ved fastsettelse av størrelsen på tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr for en person som har medvirket til brudd på lovverket. Vi er derfor ikke enig i departementets uttalelse i Prop. 93 L (2016-2017) om at det ikke er tungtveiende grunner for at vi skal kunne innhente slike opplysninger fra ligningsmyndighetene i saker hvor personlige medvirkere ikke sender oss dette frivillig.

Vi viser for øvrig til konkurranseloven § 24 som sier: «Opplysninger som kreves etter første og annet ledd, kan gis uten hinder av den lovbestemte taushetsplikt som ellers påhviler skatte- og avgiftsmyndigheter og myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlig regulering av ervervsvirksomhet.» En lignende formulering kan tenkes i markedsføringsloven, der man i stedet for regulering av ervervsvirksomhet viser til offentlig tilsyn med markeder der forbrukere handler varer og tjenester.

Opplysninger om datastrømmer fra ekomtilbydere

Som Forbrukertilsynet har vist til i tidligere høringssvar, har ikke tilsynet behov for tilgang til innholdet i markedsføring fra næringsdrivende til forbrukere. Dette vil vi uansett få kjennskap til gjennom behandlingen av den aktuelle saken. Men informasjon om mengden kommunikasjon kan være av betydning, typisk for å kunne vurdere om det har skjedd vesentlige brudd på bestemmelser som kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr, samt hvor stort et eventuelt overtredelsesgebyr bør være.

Som eksempel på dette kan nevnes en konkret sak som tilsynet har hatt til behandling høsten 2018 der den næringsdrivende har gitt opplysninger om antall utsendte overtakserte SMS-meldinger som tilsynet har grunn til å tro er alt for lavt. Det er imidlertid ikke mulig for oss å få kontrollert om opplysningene stemmer, ettersom vi pr i dag ikke har hjemmel til å innhente opplysninger om antallet meldinger fra ekomtilbyderen dette har blitt sendt ut gjennom. Selv om tilsynet kan be om opplysninger i slike saker direkte fra den næringsdrivende, kan det altså være behov for å kontrollere om disse stemmer. Dersom det er klart at det er aktuelt å ilegge overtredelsesgebyr i saken, vil også den næringsdrivende under henvisning til selvinkrimineringsvernet kunne unnlate å gi opplysningene vi ber om.

Forordningen nevner spesifikt datastrømmer, noe som etter sin ordlyd omfatter den typen generelle opplysninger om elektronisk kommunikasjon som vi har beskrevet over. Vi kan ikke se at utlevering av denne typen opplysninger fra ekomtilbydere skulle være problematisk med tanke på rettssikkerheten til verken den næringsdrivende eller forbrukerne som har mottatt kommunikasjonen.

Vi ber departementet ta inn i mfl. § 34 tredje ledd at opplysninger om datastrømmer og opplysninger fra offentlige myndigheter som er underlagt taushetsplikt kan kreves utlevert. For sistnevnte type opplysninger kan en formulering som krrl. § 24 eventuelt være en mulighet.

Punkt 7.2 – Myndighet til å gjennomføre stedlige kontroller og beslaglegge bevis m.m.

Departementet viser til at Forbrukertilsynet etter dagens mfl. § 34 andre ledd har hjemmel til å gjennomføre stedlige tilsyn, og at ny forordning ikke krever lovendring, med unntak av to justeringer av ordlyden i mfl. § 34 andre ledd. Departementet stiller likevel spørsmål ved om det bør innføres nærmere saksbehandlingsregler for beslag, tilsvarende reglene som gjelder for Konkurransetilsynet, jf. konkurranseloven § 25 andre og fjerde ledd, jf. forskriften om opplysningsplikt og bevissikring.

For det første vil Forbrukertilsynet peke på at ordlyden i artikkel 9 nr. 3 bokstav c inneholder flere opplysninger og nyanser enn mfl. § 34 andre ledd. Blant annet bruker artikkelen formuleringene «stedlig tilsyn», «adgang til alle lokaler, eiendommer og transportmidler», «undersøke, beslaglegge, ta eller få kopier av opplysninger, data og dokumenter, uansett lagringsmedium», og «kreve at representanter for eller medarbeidere hos den næringsdrivende […] gir forklaringer om forhold […] og til å registrere deres svar».

Disse beskrivelsene vil kunne være relevant for norske rettsanvendere, og vi foreslår derfor at det i mfl. § 34 andre ledd inntas en henvisning til artikkel 9 nr. 3 bokstav c, slik at det er lettere og klarere å se det nærmere omfanget av reglene om beslag. Etter vårt syn vil en slik henvisning bidra til å øke den næringsdrivendes forutberegnelighet og rettssikkerhet, samt å gi klarere rammer for Forbrukertilsynets saksbehandling ved stedlig tilsyn og beslag. Vi viser her også til løsningen i den danske mfl. § 27, hvor det både er inntatt en henvisning til dagens CPC-forordning og hvor ordlyden i loven i større grad speiler ordlyden i forordningen.

For det andre er vi enig i at det vil kunne være behov for å innta nærmere saksbehandlingsregler for beslag, og at det er gode grunner som taler for å se hen til de saksbehandlingsreglene som gjelder for Konkurransetilsynet. Imidlertid har Forbrukertilsynet i dag sett lite praktisk behov for å utføre stedlige tilsyn med beslaglegning av bevis. Saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven § 15 (fremgangsmåten ved granskning o.l.) gir også anvisning på en del generelle saksbehandlingsregler ved utøvelsen av denne typen myndighet. Etter vårt syn er det derfor hensiktsmessig å se an behovet før lovgiver gir nærmere saksbehandlingsregler.

Vi foreslår at det i mfl. § 34 inntas en forskriftshjemmel som gir departementet hjemmel til å fastsette nærmere saksbehandlingsregler, tilsvarende forskriftshjemlene i konkurranseloven § 24 femte ledd og § 25 syvende ledd. I tillegg kan det være hensiktsmessig at det i mfl. § 34 inntas en henvisning til forvaltningsloven § 15.

Punkt 7.3 – Myndighet til å gjennomføre testkjøp med skjult identitet

Som departementet skriver i høringsnotatet, er testkjøp, eller såkalt «mystery shopping» noe Forbrukertilsynet har erfaring med fra vårt tilsynsarbeid. Vi har vurdert det slik at vi har kunnet gjennomføre slike kjøp uten at dette har kommet i konflikt med lovfestede eller ulovfestede prinsipper for forvaltningen.

Vi deler imidlertid departementets syn om at det er en fordel å ta inn en egen bestemmelse i markedsføringsloven, slik at man får en klar beskrivelse av slik aktivitet fra myndighetenes side. Samtidig vil også næringsdrivende i større grad bli klar over at Forbrukertilsynet kan benytte seg av denne typen metoder for å kontrollere etterlevelse av regelverket. Det vil også være klargjørende at det presiseres i bestemmelsen at Forbrukertilsynet kan kreve tilbakebetalt beløp som er betalt i forbindelse med testkjøp. For å dekke tilfeller der betaling ikke er belastet, f.eks. hvor den næringsdrivende utsteder faktura eller det er gjort kjøp med kredittkort, foreslår vi at det tas inn i ordlyden i bestemmelsen at Forbrukertilsynet kan kreve betalingskrav i forbindelse med testkjøp slettet eller ettergitt.

Punkt 8.1 - Myndighet til å vedta midlertidige tiltak

Vi støtter departementets forslag om at det tas inn i mfl. § 39 at Forbrukertilsynet og Markedsrådet kan fatte vedtak med midlertidig virkning. I og med at forordningen eksplisitt krever dette, er vi enig i at det bør presiseres i loven, selv om det etter vårt syn ikke hadde vært noe i veien for at man kunne fattet denne typen vedtak også i dag. Vi er også enig med departementet i at en maksimal lengde på tre uker er en hensiktsmessig begrensing for denne typen vedtak.

Det kan potensielt tenkes visse spørsmål rundt kravene til blant annet utredning og forhåndsvarsling etter forvaltningsloven, men vår foreløpige vurdering av dette er at bestemmelsene i loven er såpass fleksible at fastsettelse av midlertidige vedtak slik den nye CPC-forordningen krever, neppe vil komme i konflikt med disse.

Punkt 8.3 - Myndighet til å motta forpliktelser fra næringsdrivende om kompensasjon til berørte forbrukere

Departementet foreslår at det synliggjøres i markedsføringsloven § 36 andre ledd at Forbrukertilsynet kan motta eller forsøke å få næringsdrivende til å forplikte seg til å gi kompensasjon til forbrukere.

Forbrukertilsynet støtter departementets forslag og er enig i begrunnelsen for at dette bør tas inn i loven. Selv om tilsynet i enkelte saker har blitt enig med næringsdrivende om kompensasjon eller andre former for gjenopprettende tiltak, har ikke dette blitt ansett å ligge innenfor kjerneområdet for tilsynets virksomhet. Slike spørsmål har derfor i stor grad blitt håndtert gjennom apparatet for tvisteløsning, ofte med det resultat at kun et fåtall av forbrukere som er berørt av den samme lovstridige praksisen har blitt kompensert.

Når det gjelder ordlyden som departementet foreslår i mfl. § 36 andre ledd, kan stilles spørsmål ved om denne er for snever og gjenspeiler myndigheten etter forordningen godt nok. Vi vil derfor foreslå at man legger seg tettere opp til ordlydens forordning og ikke bruker ordet «kreve», men heller sier at tilsynet kan «motta eller søke å få» en skriftlig bekreftelse fra næringsdrivende på at forbrukere som er berørt av overtredelser som nevnt i mfl. § 35 første ledd skal motta tilbud om avhjelp eller bruk av andre misligholdsbeføyelser. Begrepet «kompensasjon» kan være egnet til å bli oppfattet som erstatning, så det er etter vårt syn grunn til å bruke andre begreper for å sikre at næringsdrivende forstår hva som ligger i den nye bestemmelsen.

Punkt 8.4 - Myndighet til å informere forbrukere om hvordan de kan søke erstatning

Vi er enig med departementet i at det ikke er nødvendig å innta noen hjemmel i markedsføringsloven som omhandler dette. Forbrukertilsynet kan uansett gi slik informasjon.

Punkt 8.6 - Myndighet til å stanse eller forby en overtredelse

Departementet konkluderer i høringsnotatet med at artikkel 9 nr. 4 bokstav f) ikke krever at myndighetene «fysisk» skal kunne stanse en overtredelse, men at det er nok at man har hjemmel til å forby denne.

Forbrukertilsynet mener at en naturlig forståelse av forordningen, når man også ser hen til formålet med denne, er at myndigheter også skal kunne gripe inn «fysisk» og stanse overtredelser. Dette vil kunne være nødvendig i saker der næringsdrivende ikke retter seg etter de vedtak som myndighetene treffer og fortsetter å bryte loven til skade for forbrukerne.

Som eksempel på en sak fra vår praksis, kan nevnes Uno Life-saken. Til tross for vedtak fra Forbrukertilsynet og krav om å stanse pågående lovbrudd, fortsatte firmaet å bryte markedsførings- og angrerettloven. Dette påførte samlet sett forbrukere økonomiske tap i millionklassen, samt mye ubehag som følge av den aggressive praksisen til firmaet.

Når forordningen nå sier at myndighetene ikke bare skal kunne «kreve stans» men «stanse» lovbrudd, er det nærliggende å forstå dette som en utvidelse av myndigheten. At bokstav f) sier «stanse eller forby», kan etter vårt syn ikke tolkes dithen at det er nok med en forbudshjemmel, slik at man nøyer seg med å oppfylle ett av kravene i bestemmelsen.

Sammenlignet med myndigheten til å gripe inn i den digitale sfæren som departementet viser til, er det viktig å ha med seg at utøvelsen av myndighet etter bokstav f) vil være rettet direkte mot den næringsdrivende som bryter loven, mens det etter bokstav g) vil være tredjeparter som mottar pålegg om å fjerne eller sperre tilgang til digitalt innhold. Dette er to forskjellige situasjoner, hvor forskjellige hensyn gjør seg gjeldende. Det er derfor forståelig at man i forordningen har særlige vilkår for det sistnevnte. At man har regulert fjerning av digitalt innhold eksplisitt, har imildertid etter vårt syn ingen betydning for vurderingen av myndigheters hjemmel til å gjøre «fysiske» inngrep direkte overfor næringsdrivende som bryter loven.

Som eksempel på slik hjemmel til å gripe inn og stanse lovbrudd, kan nevnes matloven § 25 som gir Mattilsynet adgang til å stenge virksomheter hvis det er helsefare eller miljøfare, eller hvis virksomheten mangler nødvendig godkjenning. Bestemmelsen gir Mattilsynet myndighet til både å kunne pålegge stenging og til selv fysisk å gjennomføre stenging i nærmere angitte tilfeller, jf. § 25 tredje ledd. Vi har fått opplyst fra Mattilsynet at i de aller fleste tilfellene hvor tilsynet fatter hastevedtak om stenging (dette kan også gjøres på stedet), vil den næringsdrivende respektere dette. I de tilfellene der det ikke blir respektert, har tilsynet bedt om bistand fra politiet som kan sette lås på døra eller på annen måte stenge av virksomheten. Det er ikke eksplisitt nevnt i den aktuelle bestemmelsen at Mattilsynet kan be om slik bistand fra politiet.

Vi foreslår at det tas inn i markedsføringsloven en lignende hjemmel som i matloven § 25 tredje ledd, slik at Forbrukertilsynet for eksempel kan stanse lovbrudd i tilfeller der næringsdrivende ikke retter seg etter forbuds- eller påbudsvedtak fra tilsynet. Dette vil naturligvis være en myndighet som må begrenses til de klare tilfellene av brudd på loven, hvor forbrukere risikerer å bli skadelidende dersom praksisen ikke stanses.

Et annet forhold vi finner grunn til å ta opp i forbindelse med regulering av Forbrukertilsynets vedtakskompetanse, er at vi de siste årene både i angrerettloven og øvrig lovgivning som Forbrukertilsynet fører tilsyn med har fått inn en rekke bestemmelser som krever at næringsdrivende skal gi forbrukere visse opplysninger. Som en følge av dette, mener vi det er hensiktsmessig å justere påbudshjemmelen i § 41 i markedsføringsloven. Denne gir i dag kun myndighet til å vedta påbud som er nødvendige for å sikre at forbud gitt i medhold av loven overholdes, samt å påby at næringsdrivende gir prisopplysninger.

Etter vårt syn bør ordlyden i mfl. § 41 justeres slik at Forbrukertilsynet kan gi de påbud/pålegg vi finner nødvendig uten å måtte knytte disse til et forbudsvedtak. Det er for eksempel en enklere og mer forståelig måte å utforme et vedtak på at vi pålegger næringsdrivende å gi opplysninger enn at vi forbyr dem å fortsette å ikke gi opplysningene. Til påbud må det på samme måte som ved forbud kunne knyttes tvangsmulkt som den næringsdrivende må betale dersom påbudet ikke overholdes.

Forbrukertilsynet foreslår derfor at mfl. § 41 endres slik at bestemmelsen lyder: «Det kan gis pålegg som finnes nødvendige for å sikre at bestemmelser som nevnt i § 35 første ledd overholdes.»

Punkt 8.7 - Myndighet til å fjerne digitalt innhold m.m.

Vi merker oss at departementet foreslår en modell der domstolene etter begjæring fra Forbrukertilsynet kan beslutte fjerning eller sperring av tilgang til digitalt innhold slik bokstav g) gir anvisning på. Departementet holder det imidlertid åpent som et mulig alternativ at denne myndigheten i stedet legges til Forbrukertilsynet og/eller Markedsrådet, og ber spesielt om innspill på dette.

Som departementet beskriver i høringsnotatet, vil myndigheten etter bokstav g) kunne utøves for å gi pålegg overfor tredjeparter om å fjerne digitalt innhold. Forbrukertilsynet presiserer i denne forbindelse at tilsynet selvsagt fortsatt vil kunne bruke alle ordinære virkemidler direkte overfor den næringsdrivende som bryter loven, også når denne driver markedsføring på internett eller på andre måter benytter digitalt innhold som er i strid med forbrukervernlovgivningen. I praksis vil dette bety at man også i saker som omhandler digital markedsføring eller innhold på vanlig måte vil starte saksbehandling og eventuelt benytte vedtaks- og sanksjonshjemlene i lovverket. Først hvis dette ikke fører fram, eller hvis man har å gjøre med en situasjon hvor «ordinær» saksbehandling ikke er mulig, for eksempel hvor identiteten til den som står bak overtredelsen er ukjent, vil det være aktuelt å benytte kompetansen til å be tredjeparter fjerne innhold etter art 9 nr. 4 bokstav g.

Prosesser hvor tredjeparter pålegges å fjerne eller sperre tilgang til ulovlig digitalt innhold har vært gjenstand for mye diskusjon de siste årene, særlig i forbindelse med brudd på opphavsrett. Som departementet peker på i høringsnotatet, er det i den nye åndsverksloven gitt detaljerte regler om behandlingen av denne typen saker, med Oslo tingrett som tvungent verneting. Et resultat av denne utviklingen er at Norid, ISPer, webhoster og andre tredjeparter som kan stenge tilgang til innhold eller domener på nett, er vant til å forholde seg til avgjørelser om dette fra domstolene. Oslo tingrett er også i ferd med å bygge opp særlig kompetanse i denne typen saker. Dette er et argument som kan tale for at man benytter det samme systemet som i åndsverksloven også for fjerning eller sperring av tilgang til digitalt innhold som er i strid med forbrukervernregelverket.

Når dette er sagt, så mener vi at det vil være en minst like effektiv og god løsning å legge myndigheten til å fatte pålegg om å fjerne eller sperre tilgang til digitalt innhold til Forbrukertilsynet. Som departementet er inne på i høringsnotatet, har det i lang tid vært lovfestet at aktører som medvirker til brudd på markedsføringsloven, kan holdes ansvarlig for dette. Forbrukertilsynet har ved flere anledninger vist til dette medvirkningsansvaret og bedt aviser og magasiner om ikke å trykke bestemte annonser. Som eksempel kan nevnes annonser for «spåkone-svindel», hvor det var ukjente utenlandske aktører som sto bak. Europeiske forbrukermyndigheter har også blitt enige med Facebook, Google og Twitter om en såkalt «notice and takedown»-prosedyre, hvor de sosiale mediene har forpliktet seg til å fjerne ulovlige annonser når de blir gjort oppmerksomme på det fra tilsynsmyndighetene. Å pålegge tredjeparter å fjerne ulovlig annonsering eller annet innhold som er i strid med forbrukervernregler, er således ikke noe nytt verken for Forbrukertilsynet eller andre aktører.

All utøvelse av offentlig myndighet hos Forbrukertilsynet skjer under hensyntagen til grunnleggende forvaltningsrettslige prinsipper og rettssikkerhetsgarantier. Det finnes ingen nyere avgjørelser fra Sivilombudsmannen eller andre indikatorer på at dette ikke er tilfelle. Samtidig oppstiller også forordningen strenge kriterier for utøvelsen av myndigheten til å be tredjeparter fjerne digitalt innhold. Samlet sett er det vår vurdering at næringsdrivendes rettssikkerhet også vil bli tilstrekkelig ivaretatt dersom slik myndighet legges til oss.

For øvrig er vi enig med departementet i at å fjerne digital markedsføring eller annet digitalt innhold slik forordningen gir anvisning på, ikke vil komme i konflikt med ytringsfriheten. Vi bemerker i denne forbindelse at kommersielle ytringer har et svakere vern enn andre typer ytringer, og viser blant annet til omtalen av dette i punkt 4.8 i Innst. S. nr. 270 (2003-2004). Vi kan av denne grunn ikke se behov for at det presiseres i ny § 39a at et pålegg om å fjerne digitalt innhold e.l. skal være forholdsmessig ut fra hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten. Dette innfører at man tar inn et tilleggskriterie som ikke fremgår av bokstav g) i forordningen, samtidig som vi har vanskeligheter med å se at en slik presisering er nødvendig. Dersom man konkluderer med at den aktuelle markedsføringen eller innholdet er i strid med forbrukervernregler og at det foreligger risiko for alvorlig skade på forbrukernes interesser dersom dette ikke fjernes, har vi vanskelig for å se at hensyn til ytrings- og informasjonsfrihet vil kunne tillegges nevneverdig vekt i vurderingen av om innholdet skal fjernes.

Dersom myndigheten til å fatte pålegg om fjerning av digitalt innhold legges til Forbrukertilsynet, må det vurderes hvordan klageadgangen skal reguleres. Markedsrådet er ikke organisert på en slik måte at rådet sitter parat til å behandle og fatte vedtak i saker på kort varsel. Dette kan tale for at klager på pålegg fra Forbrukertilsynet om å fjerne digitalt innhold går direkte til domstolene, med Oslo tingrett som tvungent verneting.

Punkt 8.8 – Myndighet til å ilegge sanksjoner

Departementet konkluderer i høringsnotatet med at ikke er noen forskjell mellom ny og gjeldende forordning på dette punktet. Forbrukertilsynet stiller seg noe tvilende til dette. I art 9 nr. 4 bokstav h) i ny forordning heter det nå at myndighetene skal kunne «pålægge sanktioner, såsom bøder eller tvangsbøder, for overtredælser, som er omfattet af denne forordning. Dette kravet er nytt og kommer i tillegg til kravet etter gjeldende forordning om at myndighetene skal kunne kreve betaling fra næringsdrivende som ikke retter seg etter vedtak.

Slik vi forstår utvidelsen av ordlyden i bestemmelsen, beskriver nå første del av bokstav h en situasjon der begåtte lovbrudd skal kunne sanksjoneres med f.eks. overtredelsesgebyr, mens andre del av punktet beskriver et typisk tilfelle hvor det kan anvendes tvangsmulkt for å påvirke næringsdrivende til å innrette seg etter vedtak. Det sentrale er at den nye forordningen, i motsetning til den gamle, ser ut til å kreve at begåtte lovbrudd skal kunne sanksjoneres.

Vi viser videre til at bruken av ordet «sanktioner» i den danskspråklige og «penalties» i den engelske versjonen av forordningen underbygger en slik fortolkning. Tvangsmulkt er ikke i norsk forvaltningsrett definert som en sanksjon, jf. kapittel IX og X i forvaltningsloven.

Vi oppfordrer derfor departementet til å gjøre en fornyet vurdering av om ny CPC-forordningen krever at brudd på forbrukervernregler som er omfattet av forordningens virkeområde skal kunne sanksjoneres ved at tilsynsmyndighetene f.eks. skal kunne fatte vedtak om overtredelsesgebyr.

Punkt 9 – Gjennomføring av undersøkelses- og håndhevingsmyndighet

Vi er enig med departementet i at det ikke er nødvendig med lovendringer for å oppfylle kravene i forordningen til anvendelse av undersøkelses- og håndhevingsmyndigheten.

Når det gjelder spørsmål om offentlighet vil vi imidlertid bemerke at det her kan være grunn til å vurdere om forordningens artikkel 33 nødvendiggjør endringer i norsk rett. Vi viser til at man i konkurranseloven § 7 har en bestemmelse som sier: «For å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon kan Konkurransetilsynet uten hinder av lovbestemt taushetsplikt gi konkurransemyndigheter i fremmede stater og internasjonale organisasjoner opplysninger som er nødvendige for å fremme norske eller vedkommende stats eller organisasjons konkurranseregler.»

I tillegg er det slik at mange land har snevrere rammer for innsyn i dokumenter i saker som ikke er avsluttet enn vi har i Norge. Offentliggjøring av dokumenter kan således potensielt komme i konflikt med artikkel 33 i forordningen, samt skape praktiske utfordringer for samarbeidet. Vi viser til at man i den svenske offentlighets- och sekretesslagen har valgt å ta inn eksplisitte regler om hvilke krav til offentlighet som gjelder i grenseoverskridende saker som behandles etter blant annet CPC-forordningen. Her heter det i avdeling IV, 15. kapittel § 1a: «Sekretess gäller för uppgift som en myndighet har fått från ett utländskt organ på grund av en bindande EU-rättsakt eller ett av EU ingånget eller av riksdagen godkänt avtal med en annan stat eller med en mellanfolklig organisation, om det kan antas att Sveriges möjlighet att delta i det internationella samarbete som avses i rättsakten eller avtalet försämras om uppgiften röjs.

Motsvarande sekretess gäller för uppgift som en myndighet har inhämtat i syfte att överlämna den till ett utländskt organ i enlighet med en sådan rättsakt eller ett sådant avtal som avses i första stycket.»

Forbrukertilsynet vil anbefale at man vurderer å ta inn en lignende lovbestemmelse i norsk rett.

Punkt 11 – Økonomiske og administrative konsekvenser

Vi ser, i likhet med departementet, at innføringen av den nye forordningen vil medføre behov for økt ressursbruk hos Forbrukertilsynet. Spesielt i fasen hvor forordningen skal tas i bruk er det en rekke praktiske og juridiske spørsmål som må vurderes og løses.

Utvidelsen av hvilke virkemidler Forbrukertilsynet har hjemmel til å benytte, samt den økte forpliktelsen til grenseoverskridende samarbeid gjennom lovfestingen av samordnede håndhevingsprosesser og plikten til å undersøke mulige lovbrudd med unionsdimensjon, vil også kreve økte ressurser hos tilsynet for å kunne ivareta forpliktelsene etter forordningen på en god måte. Vi vil særlig trekke fram myndigheten til å kunne innlede forhandlinger med næringsdrivende om avhjelp eller kompensasjon for forbrukere som et effektivt, men potensielt ressurskrevende virkemiddel.

Vi ser fram til god dialog med departementet i den videre prosessen med gjennomføring av forordningen.

Med vennlig hilsen

Elisabeth Lier Haugseth

direktør, Forbrukertilsynet