Høringssvar – ny medieansvarslov

1. Innledning

Vi viser til departementets høringsbrev om forslag til ny lov om redaksjonell uavhengighet og ansvar i redaktørstyrte journalistiske medier (medieansvarsloven) av 9. mai 2018, samt vedlagte høringsnotat. Vi viser også til departementets brev av 23. august 2018 hvor høringsfristen utsettes til 1. oktober 2018.

Forbrukertilsynet fører tilsyn med at næringsdrivendes avtalevilkår og markedsføring som rettes til forbrukere ikke er i strid med markedsføringsloven. Vi vil knytte noen kommentar til mediehusenes ansvar etter markedsføringsloven, og til definisjonen av reklame og markedsføring.

2. Definisjon av reklame og markedsføring

Forslaget avgrenser redaksjonelt innhold mot begrepene «reklame» og «markedsføring». Det er derimot ikke knyttet noen kommentarer til definisjonen av disse begrepene i forslaget. Etter vår vurdering er det hensiktsmessig å se hen til hvordan dette forstås i markedsføringsloven når man skal avgjøre om noe er redaksjonelt innhold eller reklame/markedsføring, og det bør derfor etter vårt syn knyttes noen kommentarer til dette i forarbeidene.

Selve begrepet «markedsføring» er ikke direkte definert i markedsføringsloven. Reglene i markedsføringsloven er knyttet opp mot handelspraksis som er definert i lovens § 5 bokstav d. Med handelspraksis menes «enhver handling, utelatelse, atferd eller fremstilling, kommersiell kommunikasjon, herunder reklame og markedsføring, fra en næringsdrivendes side, som er direkte knyttet til å fremme salget av, selge eller levere en ytelse til forbrukerne». Markedsføring er altså en type handelspraksis.

Departementet påpeker i Ot.prp.nr 55 (2007-2008) s. 190 at det vil gå en grense mot fremstillinger der en næringsdrivende ikke har som formål å påvirke forbrukernes økonomiske valg. I forarbeidene fremgår det også at «Kommersiell kommunikasjon som har til formål å markedsføre en ytelse vil være handelspraksis uansett hvilken form den har». Markedsføringsbegrepet må som utgangspunkt forstås vidt og terskelen for at noe skal anses som markedsføring er lav.

3. Ansvar etter markedsføringsloven

Lovforslaget tar sikte på å modernisere reglene for redaktørstyrte massemedier, herunder redaktøransvaret. Dagens strafferettslige redaktøransvar gjelder uavhengig av om det er en annonsør eller noen andre som står bak ytringen. Departementet foreslår nå å avgrense redaktøransvaret mot «reklame og markedsføring».

Avgrensningen foreslås blant annet fordi redaktøren ikke utøver noen reell kontroll med programmatisk salg av annonser som blir publisert automatisk gjennom børs. Slik forslaget foreligger nå vil ansvaret for reklame som publiseres derfor måtte følge lovgivningens alminnelige system, slik departementet skriver i høringsnotatet. Redaktøren kan derfor fortsatt bli holdt ansvarlig etter straffeloven dersom han forsettlig eller uaktsomt publiserer ulovlig innhold.

Vi har ingen kommentarer til avgrensningen som sådan, men vil benytte anledningen til å bemerke at markedsføringsloven inneholder regler som redaktøren og mediehusene må forholde seg til, i tillegg til bestemmelsene i straffeloven. For å ivareta helt grunnleggende krav til markedsføring er det viktig at mediehusene kjenner til og forholder seg til disse reglene, uansett om reklame og markedsføring omfattes av redaktøransvaret eller ikke.  Vi mener derfor det er gode grunner til at ansvaret etter markedsføringsloven må framgå eksplisitt av forarbeidene.

Markedsføringsloven er teknologi- og medienøytral og gjelder alle som driver med markedsføring. Loven inneholder blant annet krav til at reklame tydelig skal framstå som reklame og forbud mot urimelig markedsføring.

Ifølge markedsføringsloven er skjult reklame forbudt. Reglene om skjult reklame er grunnleggende i markedsføringsretten, fordi de skal sikre at forbrukerne kan vurdere budskapet ut fra hvem som er den reelle avsenderen.

Prinsippet om at all markedsføring skal fremstå som markedsføring følger av mfl. § 3, som slår fast at markedsføring «skal utformes og presenteres slik at den tydelig fremstår som markedsføring». Dersom man ikke merker innlegg som er markedsføring godt nok, vil dette være en villedende utelatelse av opplysninger fra markedsføringen i strid med mfl. § 8. All markedsføring som er i strid med mfl. § 8 er også i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd jf. fjerde ledd. Bestemmelsene gjennomfører felleseuropeiske regler om skjult reklame som er nedfelt i direktivet om urimelig handelspraksis (2005/29/EF).

Når markedsføringen finner sted i formater som skiller seg fra tradisjonell reklame, og legger seg tett opp til annet journalistisk produsert innhold, stilles det høyere krav til reklameidentifisering. Forbrukerne skal raskt og enkelt kunne forstå hva som er reklame og hva som er journalistikk. Her har både annonsører og redaktører et ansvar.

Forskrift om urimelig handelspraksis § 1 første ledd jf. punkt 11 fastslår at det vil være en villedende og urimelig handelspraksis å: «…bruke redaksjonelt innhold i medier til å fremme salg av en ytelse der en næringsdrivende har betalt for slik reklame uten å gjøre det klart i innholdet eller ved bilder eller lyder som er klart gjenkjennelige for forbrukeren (annonser i redaksjonell form)».

Av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22 følger det dessuten at det er forbudt «feilaktig å hevde eller gi inntrykk av at den næringsdrivende ikke opptrer for formål som gjelder vedkommendes forretnings- […] eller yrkesvirksomhet, eller feilaktig å framstille seg som forbruker».

Brudd på punkt 11 og 22 i forskrift om urimelig handelspraksis vil alltid anses å være en urimelig handelspraksis i strid med mfl. § 6 første ledd, jf. mfl. § 6 femte ledd.

I tillegg inneholder markedsføringsloven øvrige regler om utforming av reklame, blant annet forbud mot villedende handlinger og utelatelser. Markedsføring er alltid å anse som urimelig og forbudt dersom den er villedende etter § 7. Hvorvidt markedsføringen er villedende, beror på om markedsføringen inneholder uriktige opplysninger, eller om den på annen måte er egnet til å villede forbrukerne, jf. § 7 første ledd bokstav a–h.

Villedende utelatelser i markedsføring som nevnt i mfl. § 8 er urimelig og forbudt, jf. mfl. § 6 fjerde jf. første ledd. Villedende utelatelser foreligger dersom den næringsdrivendes markedsføring utelater eller skjuler vesentlige opplysninger som forbrukerne trenger for å kunne ta en informert økonomisk beslutning, eller presenterer opplysningene på en uklar, uforståelig, tvetydig eller uhensiktsmessig måte, jf. § 8 første ledd første punktum.

Ved brudd på markedsføringsloven kan Forbrukertilsynet fatte vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og i visse tilfeller overtredelsesgebyr, jf. mfl. §§ 39 – 43. Vedtak kan også rettes mot personer eller selskaper som har medvirket til lovbruddene, herunder mediehusene og redaktørene.

Forbrukertilsynet har tidligere overlatt tilsynet med pressen til pressens egen ordning for selvjustis, PFU. På bakgrunn av endringene i medielandskapet og markedet for annonser gjennomførte Forbrukertilsynet likevel et tilsyn med reklame i redaksjonelle medier i 2016. Vi kontrollerte hvordan reklame og kommersielle budskap ble presentert på fire av Norges største nettaviser, og tilsynet avdekket flere lovbrudd tilknyttet reglene for skille mellom reklame og redaksjonelt innhold hos to av avisene.

I tillegg har vi hatt saker hvor vi har grepet inn mot reklame publisert i redaksjonelle medier hvor innholdet ikke var i tråd med loven. Blant annet sendte Forbrukertilsynet i 2012 ut brev til en rekke landsdekkende medier og lokalaviser som markedsførte slankemiddelet Removyl både på nett og i papirutgaver. Produktet ble markedsført med påstander om vektnedgang uten at dette kunne dokumenteres. Markedsføringen av Removyls slankende effekt var etter Forbrukertilsynets vurdering villedende og dermed ulovlig etter markedsføringsloven § 6, jf. §7. Forbrukertilsynet ba derfor mediehusene om å avstå fra å publisere markedsføring for slankemiddelet.

Vi har også grepet inn mot et mobilselskap som markedsførte seg gjennom reklameartikler hos en nettavis. Artikkelen inneholdt villedende påstander om hva man kunne spare på å bytte abonnement, samt en villedende sammenligning med et annet mobilselskap. Det samme var tilfelle med en sammenligningstjeneste for reiser som markedsførte en prisgaranti som var i strid med mfl. § 6, jf. § 7.

Når mediehusene selv produserer markedsføring på vegne av annonsører, gjerne i form av reklameartikler, blir ansvaret etter markedsføringsloven aktualisert i enda større grad enn tilfeller hvor man kun publiserer det ferdige innholdet på vegne av en annonsør.

Med dette bakteppet er det derfor vår vurdering at dette ansvaret må tas med inn i omtalen av en ny medieansvarslov slik at den gir et helhetlig bilde av de rettslige rammene som mediehusene og redaktørene må forholde seg til.

 

Med vennlig hilsen

Elisabeth Lier Haugseth

direktør