FOV-2010-600: Herbal Vital AS

Saken gjelder Herbal Vital AS’ markedsføring av produktet Xyphedrine med påstander om at produktet har slankende effekt.

Saken gjelder Herbal Vital AS’ brudd på markedsføringsloven (mfl.) §§ 6 og 7. Markedsføringen er etter Forbrukerombudets vurdering å anse som en villedende og urimelig handelspraksis.

Forbrukerombudet mottok i 24. februar 2010 en forbrukerklage over Herbal Vitals markedsføring av produktet Xyphedrine i en reklamebrosjyre klager hadde mottatt som uadressert reklame i posten. Klager reagerte på innholdet i markedsføringen, som hun oppfattet som villedende.

Forbrukerombudet vurderte den innklagede reklamebrosjyren, og fant at det i denne ble benyttet påstander som reiste de samme problemstillingene som Forbrukerombudet allerede hadde tatt opp med Herbal Vital i sak 09/2484 i november 2009, da vedrørende produktet Fat Killer.

I nevnte sak fant Forbrukerombudet at Herbal Vital benyttet villedende udokumenterte påstander om produktet Fat Killers slankende virkning og varslet på denne bakgrunn forbudsvedtak overfor henholdsvis Herbal Vital og daglig leder Ivar Larsen.

Herbal Vital svarte via e-post 10. november at de anså det fullt mulig å oppnå de resultater som det ble påstått i deres markedsføring, og vedla i denne forbindelse en uttalelse fra produsenten om de enkelte virkestoffene i produktet. Selskapet opplyste imidlertid å innse at formuleringene de benyttet i sin markedsføring kunne misforstås og at de derfor ville fjerne de påstandene Forbrukerombudet oppfattet som villedende.

Daglig leder Ivar Larsen svarte i e-post av samme dato, med en henvisning til Herbal Vitals svar, som han anså som en fullt dekkende tilbakemelding også for sin egen del.

En kontroll foretatt av saksbehandler hos Forbrukerombudet 19. november, viste at Herbal Vital på sine hjemmesider fortsatt markedsførte Fat Killer med de påstandene Forbrukerombudet hadde tatt opp i sitt varsel om vedtak.

I et nytt vedtaksvarsel av 19. november, ba Forbrukerombudet derfor Herbal Vital om umiddelbart å fjerne disse påstandene, og varslet at i motsatt tilfelle ville forbudsvedtak mot markedsføringstiltaket bli fattet.

I sin tilbakemelding av 24. november beklaget Herbal Vital at markedsføringen på deres hjemmeside ved en intern forglemmelse ikke var blitt endret samtidig med den øvrige markedsføringen, og opplyste at endringene nå var blitt gjort.

En ny kontroll av Herbal Vitals hjemmesider 25. november, viste imidlertid at Herbal Vital fortsatt benyttet villedende udokumenterte påstander i markedsføringen av Fat Killer.

I en e-post av 25. november ba derfor Forbrukerombudet Herbal Vital om umiddelbart å fjerne også disse påstandene, og varslet nok en gang at i motsatt tilfelle ville forbudsvedtak mot markedsføringstiltaket bli fattet.

Herbal Vital bekreftet i sin tilbakemelding av 1. desember at de ville følge Forbrukerombudets henstilling om å fjerne de nevnte påstandene, selv om selskapet var uenig i Forbrukerombudets vurdering av påstandene og mente å kunne dokumentere disse.

Under henvisning til Herbal Vitals bekreftelse på at selskapet ville innrette seg etter Forbrukerombudets vurdering, ble den aktuelle saken på denne bakgrunn avsluttet av Forbrukerombudet.

Klagen Forbrukerombudet mottok 24. februar 2010, viste imidlertid at Herbal Vital nå markedsførte et nytt produkt, Xyphedrine, med liknende påstander om slankende effekt som Forbrukerombudet tok opp i forhold til Fat Killer, bl.a.:
– «Ned 12 kilo på 8 uker!»
– «Xyphedrine – det nye våpenet i kampen mot overvekt!»
– «Xyphedrine er den kraftigste fettforbrenneren på markedet i dag»
– «… dersom du leter etter en diettpille som kan hjelpe deg å miste vekt, er Xyphedrine totalt overlegen hvilken som helst annen slankepille».
– «Xyphedrine er verdens første vitenskapelige slankepille som påvirker både kroppsfettet direkte og stimulerer hjernen».
– «Xyphedrine består av en enkel, men kraftig formel. Den hjelper deg med å kontrollere at inntaket av mat blir lavere enn det kroppen faktisk forbrenner.»

Både enkeltelementer i markedsføringen og markedsføringen sett under ett ga etter Forbrukerombudets vurdering et generelt inntrykk av at man bare ved å ta produktet Xyphedrine ville gå ned i vekt. Markedsføringen reiste akkurat de samme problemstillingene som Forbrukerombudet hadde tatt opp med Herbal Vital i sak 09/2484 og som Herbal Vital hadde bekreftet å ville stanse bruken av.

På denne bakgrunn sendte Forbrukerombudet varsel om forbudsvedtak og tvangsmulkt til Herbal Vital AS 19. april 2010.
Medvirker Ivar Larsen ble varslet særskilt.

I e-post til Forbrukerombudet av 26.04.2010 opplyser Herbal Vital AS at de vil tilpasse innholdet i reklamen for Xyphedrine ved umiddelbart å fjerne de påstandene som oppfattet som villedende.

En kontroll av selskapets hjemmesider, www.herbalvital.no, 8. juni 2010 viser imidlertid at produktet Xyphedrine fortsatt markedsføres med påstander om slankende effekt. Blant annet benyttes de konkrete påstandene Forbrukerombudet har trukket frem som eksempler i sitt varsel om vedtak, nemlig:
– «Xyphedrine – det nye våpenet i kampen mot overvekt!»
– «Xyphedrine er verdens første vitenskapelige slankepille som påvirker både kroppsfettet direkte og stimulerer hjernen».
– «Xyphedrine er den kraftigste fettforbrenneren på markedet i dag»
– «… dersom du leter etter en diettpille som kan hjelpe deg å miste vekt, er Xyphedrine totalt overlegen hvilken som helst annen slankepille».
– «Xyphedrine består av en enkel, men kraftig formel. Den hjelper deg med å kontrollere at inntaket av mat blir lavere enn det kroppen faktisk forbrenner.»

Forbrukerombudet har ikke mottatt øvrige kommentarer til varselet om vedtak fra verken Herbal Vital eller medvirker Ivar Larsen.
Det har ikke blitt oversendt dokumentasjon som viser at produktet Xyphedrine har de slankende virkningene som det hevdes i markedsføringen.

3.1 Innholdet i mfl. §§ 6 og 7 jf. 3 andre ledd

Mfl. § 6 første ledd slår fast at «urimelig handelspraksis er forbudt». I § 6 tredje ledd går det fram at «en handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter
§ 7 (…)».

Mfl. § 7 første ledd bokstav d slår fast at «en handelspraksis er villedende dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukere med hensyn til (…) ytelsens hovedegenskaper (…), bruk eller egnethet for et formål, resultater som kan forventes ved bruk (…)».

Mfl. § 3 andre ledd slår fast at «[p]åstander i markedsføring om faktiske forhold, herunder om ytelsers egenskaper eller virkning, skal kunne dokumenteres. Dokumentasjonen skal foreligge på annonsørens hånd når markedsføringen skjer».

Det utdypes videre i forarbeidene til loven, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 189 at mfl. § 3 andre ledd «må ses i sammenheng med forbudet mot villedende markedsføring i mfl. §§ 7 og 26. Uriktige og usannferdige påstander i markedsføring anses villedende og er forbudt. Bestemmelsen er en lovfesting av praksis fra Markedsrådet og Forbrukerombudet vedrørende udokumenterte påstander.»

Om kravene som stilles til dokumentasjon presiseres det nærmere på s. 27 i Ot.prp.nr. 55 (2007-2008): «for at dokumentasjonen skal ha tilstrekkelig beviskraft, kreves vanligvis at påstandene kan underbyggest av uttalelser eller undersøkelser utført av nøytrale instanser med anerkjent faglig kompetanse, og på en faglig forsvarlig måte. For det andre må dokumentasjonens innhold være dekkende for de påstander som fremsettes i markedsføringen. Det må for eksempel være samme produkt som er testet som det som markedsføres. Normalt vil det ikke være tilstrekkelig at et komponent i produktet er testet og dokumentert.»

3.2 Forbrukerombudets rettslige vurdering – mfl. §§ 6 og 7 jf. § 3 andre ledd

Vedtaket relaterer seg til markedsføringen av produktet Xyphedrine, der det settes fram diverse påstander om produktets slankende effekt.

Herbal Vital mener å kunne dokumentere at Xyphedrine har den markedsførte virkningen, men har på forespørsel fra Forbrukerombudet ikke lagt fram slik dokumentasjon. Det er dermed ikke dokumentert at produktet Xyphedrine har slankende effekt.

Noen eksempler på påstander som benyttes i markedsføringen av Xyphedrine er:
– «Xyphedrine – det nye våpenet i kampen mot overvekt!»
– «Xyphedrine er verdens første vitenskapelige slankepille som påvirker både kroppsfettet direkte og stimulerer hjernen».
– «Xyphedrine er den kraftigste fettforbrenneren på markedet i dag»
– «… dersom du leter etter en diettpille som kan hjelpe deg å miste vekt, er Xyphedrine totalt overlegen hvilken som helst annen slankepille».
– «Xyphedrine består av en enkel, men kraftig formel. Den hjelper deg med å kontrollere at inntaket av mat blir lavere enn det kroppen faktisk forbrenner.»

Markedsføring som inneholder uriktige og usannferdige påstander, er å anse som villedende og forbudt etter mfl. § 7, jf. § 6 første ledd.
Etter Forbrukerombudets vurdering gir uttalelsene i markedsføringen av Xyphedrine, både enkeltvis og samlet sett, et klart inntrykk av at personer ved vil gå drastisk ned i vekt bare ved å ta dette produktet.

I og med at påstandene om Xyphedrines slankende virkning ikke er dokumentert, er markedsføringen etter ombudets vurdering villedende etter mfl. § 7 første ledd bokstav b jf. § 3 andre ledd og i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6 første ledd.

3.3 Konklusjon

Herbal Vital har på forespørsel fra Forbrukerombudets ikke lagt fram dokumentasjon på at Xyphedrine har slik slankende effekt som det påstås i markedsføringen. Etter Forbrukerombudets vurdering har Herbal Vital brutt mfl. §§ 6 og 7 jf. § 3 andre ledd ved markedsføringen av Xyphedrine.

4.1 Hensynet til forbrukerne – § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukerombudet har bare mottatt én klage i denne saken. Produktet Xyphedrine blir imidlertid markedsført både på Internett og ved levering av uadressert reklame til forbrukerne, hvilket tilsier at svært mange forbrukere trolig har blitt eksponert for denne markedsføringen. En enkel bestillingsløsning både på Internett og i den utleverte reklamebrosjyren vil også gjøre det enkelt for forbrukerne å kjøpe produktet.

Forbrukerombudet legger også vekt på at Herbal Vital gjentatte ganger har anført overfor Forbrukerombudet at de vil innrette sin praksis i tråd med Forbrukerombudets standpunkt og fjerne de villedende påstandene fra all sin markedsføring, uten at dette har blitt gjort. Dette har skjedd både i forhold til produktet Fat Killer i Forbrukerombudets sak 09/2484 og nå i forhold til produktet Xyphedrine, jamfør Forbrukerombudets redegjørelse for saksbehandlingen i punkt 2 ovenfor.

Ovennevnte, samt det faktum at markedsføringen av Xyphedrine fortsatt ligger ute på Internett, er momenter som etter Forbrukerombudets vurdering viser at sterke forbrukerhensyn gjør seg gjeldende i denne saken.

Å gripe inn mot denne typen markedsføring og beskytte forbrukerne mot villedende utsagn og feilaktige fremstillinger er midt i kjernen av markedsføringslovens bruksområde, og Forbrukerombudet vurderer det slik at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot Herbal Vitals lovstridige handelspraksis.

4.2 Ikke frivillig ordning – § 35

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet forhandle med den næringsdrivende for å komme frem til en frivillig ordning i saker, jf. § 35. Det åpnes imidlertid for unntak fra denne hovedregelen i mfl. § 36 første og andre ledd.

Andre ledd i § 36 slår fast at «det er heller ikke nødvendig å søke å oppnå frivillig ordning dersom dokumentasjon for en påstand om konkret virkning benyttet i markedsføring ikke er sendt til Forbrukerombudet innen 48 timer fra begjæring om dette er mottatt av den næringsdrivende».

Da Herbal Vital ikke har sendt Forbrukerombudet den etterspurte dokumentasjonen innen fristen, og heller ikke har sendt over dokumentasjon på et senere tidspunkt, er Herbal Vitals brudd på mfl. §§ 6 og 7, jf. § 3 andre ledd av en slik art at det ikke er nødvendig for Forbrukerombudet å søke å oppnå frivillig ordning med den næringsdrivende.

4.3 Forbrukerombudets vedtakskompetanse – mfl. § 37 andre ledd

Det fremgår av mfl. § 37 andre ledd at Forbrukerombudet kan fatte forbudsvedtak etter § 39 dersom ombudet regner den aktuelle handlingen for å være «i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot».

Senest i MR-sak 09/969 (Nuform) la Markedsrådet ned forbud mot markedsføring av påstander om slankende effekt av produktet Nushape uten at disse kunne dokumenteres. Da Herbal Vital i denne saken markedsfører slankepåstander uten at dette har blitt, eller har blitt forsøkt dokumentert, er handlingen med andre ord «i de vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot».

4.4 Konklusjon

Det er etter dette klart at vilkårene for at Forbrukerombudet kan fatte vedtak i saken er oppfylt.

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter §§ 40 og 41 overholdes skal det som hovedregel fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Det går fram av mfl. § 42 at fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot Herbal Vitals markedsføring av Xyphedrine, jf. § 42.

5.2 Utmåling

Det følger av forarbeidene at § 42 i hovedsak er en videreføring av tidligere § 16 første ledd. Forarbeidene til bestemmelsen er Ot.prp. nr. 34 (1994-95). Det presiseres i forarbeidene at de retningslinjene for fastsettelse av tvangsmulkt som gjelder for denne regelen skal videreføres for mfl. § 42.

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. § 42 andre ledd.

Ved vurderingen av om det skal fastsettes tvangsmulkt, har Forbrukerombudet blant annet lagt vekt på at Herbal Vital fortsatt markedsfører Xyphedrine på sin hjemmeside www.herbalvital.no, slik at det fremdeles er et brudd på mfl. § 7 jf. § 6 da Herbal Vital ikke har dokumentert, eller forsøkt å dokumentere produktets påståtte virkning. Videre legger Forbrukerombudet vekt på at Herbal Vital, svært kort tid etter å ha bekreftet innrettelse etter Forbrukerombudets standpunkt i ombudets sak 09/2484 om produktet Fat Killer, igangsatte markedsføring av Xyphedrine, som er et tilsvarende «slankeprodukt» markedsført på tilsvarende måte.

Dersom det ikke fastsettes en tvangsmulkt ved brudd på vedtaket, vil Herbal Vital ha lite incitament til å avstå fra den ulovlige markedsføringen av Xyphedrine, som fortsatt finner sted, og således også til å avstå fra å sette i gang nye kampanjer for liknende produkter med påstått slankende effekt.

Forbrukerombudet vurderer det som formålstjenelig å utforme vedtaket slik at et brudd på dette vedtaket utløser en enkeltstående tvangsmulkt dersom Herbal Vital markedsfører produkter i strid med vedtaket etter at fristen for å innrette seg etter vedtaket har gått ut.

Det følger av forarbeidene til § 42 (Ot.prp. nr.55 (2007-2008)) på side 213 at størrelsen på tvangsmulkten skal fastsettes etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det uttales videre både i loven og i nevnte forarbeider at det skal legges vekt på at det ikke skal lønne seg for den næringsdrivende å bryte vedtaket. Tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllingspress. Det må foretas en skjønnsmessig vurdering ut i fra sakens art og den innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994<95) s. 20-21.

Herbal Vital står på www.ravninfo.no oppført med en inntekt på kr 21 083 000 og et driftsresultat på kr 2 614 000 i 2008.

I MR-sak 09/969 (Nuform) stadfestet Markedsrådet Forbrukerombudets vedtak mot Nuform, og sluttet seg til Forbrukerombudets begrunnelse for fastsettelse av en tvangsmulkt på kr 400 000. Ved fastsettelsen på størrelsen av tvangsmulkten i Nuform-saken ble det blant annet lagt vekt på at Nuform ikke viste evne eller vilje til å innrette seg etter Forbrukerombudets krav etter markedsføringsloven.

Til tross for at Herbal Vital har blitt informert om hvilke krav som stilles etter markedsføringsloven til dokumentasjon for påstander om effekt, samt konsekvensene av ikke å framlegge slik dokumentasjon, har Forbrukerombudet ikke mottatt dokumentasjon innen fristen. Det har heller ikke blitt gjort forsøk på å legge fram dokumentasjon.

Kun kort tid etter at Herbal Vital stadfestet overfor Forbrukerombudet at de ville innrette seg etter Forbrukerombudets standpunkt og stanse bruken av villedende påstander om effekt i forhold til ett «slankeprodukt» – Fat Killer -, igangsatte selskapet samme type villedende markedsføring for et tilsvarende «slankeprodukt» – Xyphedrine. Markedsføringen av Xyphedrine pågår fortsatt på Herbal Vital sine hjemmesider.

At Herbal Vital rett etter å ha avsluttet ett markedsføringstiltak som Forbrukerombudet har slått ned på, setter i gang et nytt og liknende markedsføringstiltak, tilsier etter ombudets vurdering at det er sannsynlig at Herbal Vital vil igangsette nye tilsvarende framstøt også i fremtiden. Likeledes viser det faktum at Herbal Vital ikke stanser den lovstridige markedsføringen på sine hjemmesider, til tross for å ha bekreftet overfor Forbrukerombudet at de vil innrette seg, manglende reell vilje til innrettelse etter Forbrukerombudets krav etter markedsføringsloven.

For at tvangsmulkten skal ha virkning som et reelt oppfyllingspress, og for å forhindre at Herbal Vital igangsetter flere tilsvarende markedsføringstiltak i fremtiden, er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsmulkten til kr 400 000.

Tvangsmulkt i denne størrelsesorden er også i tråd med tidligere praksis fra Markedsrådet i tilsvarende saker, særlig sak 09/969 Nuform-saken.

5.3 Konklusjon

På denne bakgrunn har Forbrukerombudet besluttet at det fastsettes en enkeltstående tvangsmulkt på kr 400 000 for brudd på dette vedtaket.

På denne bakgrunn, og med hjemmel i markedsføringsloven § 37 første ledd, jf. § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 42, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

1. Forbrukerombudet forbyr Herbal Vital AS å markedsføre produktet Xyphedrine eller andre produkt med påstått slankende effekt gjennom bruk av formuleringer som:
– «Ned 12 kilo på 8 uker!»
– «Xyphedrine – det nye våpenet i kampen mot overvekt!»
– «Xyphedrine er verdens første vitenskapelige slankepille som påvirker både kroppsfettet direkte og stimulerer hjernen».
– «Xyphedrine er den kraftigste fettforbrenneren på markedet i dag»
– «… dersom du leter etter en diettpille som kan hjelpe deg å miste vekt, er Xyphedrine totalt overlegen hvilken som helst annen slankepille».
– «Xyphedrine består av en enkel, men kraftig formel. Den hjelper deg med å kontrollere at inntaket av mat blir lavere enn det kroppen faktisk forbrenner.»
og liknende påstander om at produktet har vektreduserende eller slankende effekt, så lenge slik virkning ikke er dokumentert.

2. Herbal Vital AS skal betale kr 400 000 dersom firmaet bryter eller medvirker til brudd på dette vedtaket.

* * *

Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer vedtak som er gjort i medhold av markedsføringsloven, straffes med bøter, fengsel inntil 6 måneder eller begge deler dersom ikke strengere straffebestemmelse kommer til anvendelse, jf. § 48 fjerde ledd. Medvirkning straffes på samme måte.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel 6 gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b[m1].
Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo, 18. juni 2010

Bjørn Erik Thon
forbrukerombud