FOV-2020-889B: Saad Aziz Said Baldawi

1. INNLEDNING

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om overtredelsesgebyr på kr 35.000,- mot Saad Aziz Said Al Baldawi.

Vedtaket er hjemlet i markedsføringsloven (mfl.) § 42 jf. § 39 tredje ledd og gjelder brudd på mfl. § 15 for å ha sendt markedsføring på SMS uten mottakers forutgående samtykke.

Vedlagt er også vedtak om overtredelsesgebyr mot Happy Price Everyday AS av dags dato. For oppsummering av faktum i saken og en nærmere redegjørelse for Forbrukertilsynets vurdering av brudd på mfl. § 15, viser vi til vedtaket mot Happy Price Everyday AS.

2. FORBRUKERTILSYNETS VEDTAKSKOMPETANSE

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Slik vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at Happy Price Everyday AS og Saad Aziz Said Al Baldawi har utført en handling som er i strid med mfl. § 15 ved å sende markedsføringshenvendelser på SMS til fysiske personer, uten mottakerens forutgående samtykke.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det er også adgang til å fatte vedtak mot personer eller virksomheter som har medvirket til overtredelsen, jf. mfl. § 39 tredje ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukertilsynet har mottatt 49 klager i saken. Vår erfaring med liknende saker viser at det kun er et fåtall av de som har mottatt uanmodede markedsføringshenvendelser som faktisk inngir klage til Forbrukertilsynet. Forbrukertilsynet har lagt til grunn at det reelle antall utsendte markedsføringshenvendelser er over 100.000, jf. redegjørelse for dette i vedtaket mot Happy Price Everyday AS. Antall utsendte markedsføringshenvendelser per SMS uten at det er innhentet samtykke til dette, er med andre ord svært høyt. Markedsføring gjennom elektroniske kommunikasjonskanaler – og særlig på SMS – er et inngrep i den personlige sfære. Markedsføring på SMS kan videre være effektivt, målrettet og billig. Ulovlig markedsføring på SMS kan gi konkurransemessige fordeler for de selskap som ikke respekterer forbudet i mfl. § 15, og allmennpreventive hensyn tilsier en reaksjon som gjør at næringsdrivende ikke skal se seg tjent med å sende ut ulovlig markedsføring.

Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynets vedtak kan rettes mot medvirkere, jf. mfl. 39 tredje ledd. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet.

Dette er en videreføring av rettstilstanden etter tidligere markedsføringslov, jf. Ot.prp.nr.55 (2007-1008) s. 211.

Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, Ot. Prp. nr. 34 (1994-

1995) s. 27 flg. Videre er det fremhevet i de samme forarbeidene faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet.

For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212 at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.

I nærværende sak er Saad Aziz Said Al Baldawi registrert som styrets leder i selskapet og har dermed ansvar for å føre tilsyn med den daglige ledelse og virksomheten for øvrig. Dette innebærer at Said Al Baldawi har et overordnet ansvar for at selskapet følger gjeldende lover og regler. Said Al Baldawis sentrale rolle i selskapet underbygges av at det er Said Al Baldawi som har stått for korrespondansen med Forbrukertilsynet, samt at telefonnummer tilgjengelig på butikkens nettside  www.happy-price.no og selskapets Facebookside, kan knyttes til ham.

Av merknadene til Forbrukertilsynets varsel om vedtak fremstår det videre som at hele eller deler av kontakten med den datakyndige personen som har bistått selskapet med utsendelsen av de aktuelle markedsføringshenvendelsene, har gått gjennom Said Al Baldawi.

Når Happy Price Everyday AS ikke har innrettet sin markedsføring og praksis i samsvar med gjeldende regelverk, legger Forbrukertilsynet til grunn at dette er noe Said Al Baldawi som styrets leder har vært kjent med og har hatt mulighet til å påvirke.

På denne bakgrunn finner Forbrukertilsynet at Saad Aziz Said Al Baldawi har medvirket til brudd på markedsføringsloven § 15.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken, jf. mfl. § 39.

3. OVERTREDELSESGEBYR

3.1 Rettslig grunnlag og vurdering

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av mfl. § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukertilsynet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 42.

3.1.1 Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Saad Aziz Said Al Baldawi har medvirket til at Happy Price Everyday AS har overtrådt markedsføringsloven § 15.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr. I nærværende sak er det relevante alternativ hvorvidt lovbruddet er å anse som vesentlig.

Det fremgår av forarbeidene til mfl. § 43 at grensene mellom hva som anses som en

«simpel» overtredelse og en «vesentlig» overtredelse må trekkes i praksis, jf. Ot.prp.n55 (2007-2008). s.214. I tidligere praksis fra Markedsrådet er det i vesentlighetsvurderingen lagt avgjørende vekt på overtredelsens art og omfang.

Det er i saken sendt ut over 100.000 markedsføringshenvendelser per SMS uten forhåndssamtykke. I tidligere praksis fra Markedsrådet, eksempelvis MR-2010-235, har utsendelse av et slikt antall markedsføringshenvendelser blitt ansett som en overtredelse av et «svært betydelig omfang». Utsendelsen av de aktuelle markedsføringshenvendelsene er videre i strid med en helt sentral bestemmelse i markedsføringsloven med formål å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring og bidra til å sikre retten til privatlivets fred.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at bruddet på mfl. § 15 i denne saken er «vesentlig».

3.1.2 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 42 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Etter Forbrukertilsynets vurdering foreligger det i denne saken en grovt uaktsom overtredelse.

De materielle kravene til skyldformene forsett og uaktsomhet følger av alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er nedfelt i definisjonene i straffeloven § 22 (forsett) og § 23 (uaktsomhet), jf. også Lunde/Michaelsen, 3. utgave, 2019, s. 444.

Det følger av straffeloven § 23 at «Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom». Det følger videre av straffeloven § 26 at «Den som på handlingstidspunktet på grunn av uvitenhet om rettsregler er ukjent med at handlingen er ulovlig, straffes når uvitenheten er uaktsom.

Av straffeloven § 23 følger det endelig at uaktsomheten er grov «dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

I nærværende sak har Saad Aziz Said Al Baldawi erkjent uaktsomhet, som følge av at han ikke var kjent med kravene i markedsføringsloven § 15 som gjelder for markedsføringshenvendelser til fysiske personer. Som styrets leder i selskapet er det innenfor Said Al Baldawis ansvarsområde å sørge for at selskapet følger gjeldende lover og regler. Det at Said Al Baldawi, i sin rolle som styrets leder, ikke har satt seg inn i sentrale markedsføringsregler før utsendelse av et så stort antall SMS, må anses i strid med forsvarlig opptreden og noe som må bebreides ham. Vilkåret for uaktsomhet er således oppfylt. Uaktsomheten er videre å anse som grov, da det å sende ut et så stort antall markedsføringshenvendelser per SMS uten å undersøke regelverket for dette nærmere, er svært klanderverdig og gir grunnlag for sterk bebreidelse.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at Said Al Baldawi har opptrådt grovt uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 42 er oppfylt.

3.2 Utmåling

3.2.1 Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 42 andre ledd. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr, jf. også forvaltningsloven § 44 tredje ledd jf. § 46 andre ledd.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon

3.2.2 Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av størrelsen på overtredelsesgebyret for Saad Aziz Said

Al Baldawi har Forbrukertilsynet blant annet lagt vekt på at Said Al Baldawi som styreleder i et selskap med kun en annen ansatt (daglig leder) har en betydelig innflytelse over selskapets drift og markedsføring. På grunn av hans manglende undersøkelser av gjeldende regelverk og manglende oppfølging av selskapets rutiner for markedsføring har dette medført at selskapet har begått et omfattende brudd på en sentral bestemmelse i markedsføringsloven. Det vektlegges også at overtredelsen til Said Al Baldawi er vurdert som grovt uaktsom.

I Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 07.10.2020 ble det på bakgrunn av ovennevnte momenter varslet om et overtredelsesgebyr på kr 40.000,- for Said Al Baldawi. Det er anført fra Said Al Baldawi at et overtredelsesgebyr på kr 40.000,- vil være for høyt, sett hen til at han på sin inntekt forsørger ektefelle og tre barn.

Opplysninger fra Skatteetaten for inntektsåret 2019 viser at Saad Aziz Said Al Baldawi hadde en bruttoårsinntekt på kr 386.000,-.

Individuelle hensyn må avveies mot behovet for at vedtak også skal ha allmennpreventiv virkning. Samlet sett taler det omfattende bruddet på en sentral bestemmelse i markedsføringsloven for at et overtredelsesgebyr settes forholdsvis høyt. På bakgrunn av Said Al Baldawis forsørgelsesbyrde finner Forbrukertilsynet likevel grunn til å redusere det varslede gebyret noe.

Forbrukertilsynet mener etter dette at kr 35.000,- er riktig nivå for utmålingen av overtredelsesgebyret i denne saken for Saad Aziz Said Al Baldawi personlig.

3.2.3  Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Saad Aziz Said Al

Baldawi settes til kr 35.000,-.

4. VEDTAK

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. § 42, fatter

Forbrukertilsynet følgende vedtak:

Saad Aziz Said Al Baldawi ilegges overtredelsesgebyr på kr 35.000

– trettifemtusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 15.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 42 tredje ledd.

Gebyret vil bli krevd inn av Statens Innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 42 tredje ledd.

 

Oslo, 27.11.2020

 

Med vennlig hilsen

for Forbrukertilsynet

Trond Rønningen

direktør