FOV-2020-889A: Happy Price Everyday AS

1. INNLEDNING

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om overtredelsesgebyr på kr 100.000,- mot Happy Price Everyday AS (heretter Happy Price eller selskapet), org.nr. 922307075.

Vedtaket er hjemlet i markedsføringsloven (mfl.) § 42 og gjelder brudd på mfl. § 15 for å ha sendt markedsføring på SMS uten mottakers forutgående samtykke.

2. SAKENS BAKGRUNN

Saken gjelder to ulike SMS-er Happy Price har sendt ut til over 100.000 mottakere, uten forutgående samtykke. SMS-ene inneholdt markedsføring for nettbutikken til Happy Price,  https://happyprice.shop.

Det vises til Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 07.10.2020. Forbrukertilsynet mottok merknader til varselet i brev av 21.10.2020.

Det fremgår av merknadene til varselet at Happy Price ikke var klar over at utsendelsen av SMS-ene var i strid med markedsføringsloven. Det fremgår videre av merknadene at Happy Price verken kan bekrefte eller avkrefte at antall utsendte

SMS er så høyt som over 100.000. Selskapet opplyser at oppdraget har vært utført av en datakyndig person. Denne personen skal ha opplyst selskapet om at antall utsendte SMS er «mellom 700-1000».

Endelig fremgår det av merknadene at et gebyr på kr 100.000,- vil være for høyt for selskapets økonomi. Det vises til at selskapet gikk med et underskudd i 2019 på kr 131.000,-, og at situasjonen i 2020 ikke har vært særlig bedre.

3. FORBRUKERTILSYNETS RETTSLIGE VURDERING AV SAKEN

3.1 Regler for markedsføring på SMS – mfl. § 15

Forbrukertilsynet har vurdert selskapets praksis etter mfl. § 15, som setter begrensninger ved markedsføring gjennom elektroniske kommunikasjonsmetoder.

Etter mfl. § 15 første ledd er det i næringsvirksomhet forbudt, uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post. Det fremgår av bestemmelsens tredje ledd at tekst- og multimediemeldinger til mobiltelefon omfattes av begrepet elektronisk post.

For at det skal foreligge et gyldig samtykke, må dette være avgitt frivillig ved at personen man ønsker å innhente samtykke fra har foretatt en aktiv handling for å avgi samtykket, jf. Ot.prp.nr.62 (1999-2000) s.22-23. Hun eller han må også ha blitt informert om hva det innebærer å avgi et slikt samtykke. Det fremgår av de samme forarbeidene at det er den næringsdrivende som må sannsynliggjøre at det er innhentet samtykke fra forbrukeren til å motta elektronisk markedsføring.

3.2     Forbrukertilsynets vurdering

3.2.1  «Markedsføringshenvendelser»

I løpet av perioden april – august i år ble det fra telefonnummeret 477 63 188 sendt ut følgende to SMS;

SMS 1:

Vi ønsker dere velkommen til vår nettbutikk. Det er nå store tilbud på 15 % for en periode av to uker.

Coupons 15%: (happy 15)

Happy-price.shop

Tel: + 409 69 658

Adressen dronning gata 24.

0154 Oslo

 

SMS 2:

Happy price ønsker dere velkommen til vår nettbutikk. Det er nå store tilbud på 15 %

for en periode av to uker.

Coupons 15 %: (happy 15)

https://happyprice.shop

ring på nummeret: + 47 409 69 658

Hvis du ikke ønsker motta meldinger lenger, blokk oss

 

Det er på det rene at de utsendte SMS er å anse som «markedsføringshenvendelser», jf. mfl. § 15.

Forbrukertilsynet legger til grunn at det er sendt ut over 100.000 slike markedsføringshenvendelser til fysiske personer.

Det vises til at Telenor på forespørsel fra Forbrukertilsynet har opplyst at det i det aktuelle tidsrommet fra 01.04.2020 til 08.09.2020 er sendt ut 122459 SMS fra telefonnummeret 477 63 188. Antall SMS sendt ut fra abonnementet i den aktuelle tidsperioden er ifølge Telenor av et «svært høyt volum».

Bilag 1: E-post fra Telenor av 23.09.2020

Sammen med det høye antall klager som har innkommet til Forbrukertilsynet indikerer dette at de utgående SMS i perioden ikke er normal SMS trafikk, men at det er markedsføringshenvendelser. Det kan likevel ikke utelukkes at deler av SMS trafikken kan være normal SMS trafikk. Selv dersom det tas høyde for at deler av SMS trafikken kan være normal SMS trafikk, er antall utsendte SMS totalt sett så høyt, at Forbrukertilsynet mener det trygt kan legges til grunn at det har blitt sendt ut over 100.000 markedsføringshenvendelser.

3.2.2 Samtykke

Hva gjelder spørsmålet om det er innhentet et gyldig samtykke forut for utsendelsen av de aktuelle markedsføringshenvendelsene, legger Forbrukertilsynet til grunn at dette ikke er innhentet.

Det vises til at samtlige av de 49 klagerne i sine klager til Forbrukertilsynet opplyser at de har mottatt de aktuelle SMS uten å ha samtykket til dette. Forbrukertilsynet mener klagernes opplysninger om dette kan legges til grunn. Dette underbygges av at selskapet v/styrets leder i sin korrespondanse med Forbrukertilsynet har erkjent uaktsomhet med hensyn til at selskapet ikke var kjent med markedsføringsloven § 15 samt erkjent at den utførte markedsføringskampanjen var lovstridig.

3.3 Konklusjon

Forbrukertilsynet finner etter dette at Happy Price Everyday AS har handlet i strid med mfl. § 15.

4. FORBRUKERTILSYNETS VEDTAKSKOMPETANSE

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Slik vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at selskapet har utført en handling som er i strid med mfl. § 15 ved å sende markedsføringshenvendelser på SMS til fysiske personer, uten mottakerens forutgående samtykke. Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det er også adgang til å fatte vedtak mot personer eller virksomheter som har medvirket til overtredelsen, jf. mfl. § 39 tredje ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukertilsynet har mottatt 49 klager i saken. Vår erfaring med liknende saker viser at det kun er et fåtall av de som har mottatt uanmodede markedsføringshenvendelser som faktisk inngir klage til Forbrukertilsynet. Forbrukertilsynet er av den oppfatning at det reelle antall utsendte markedsføringshenvendelser er over 100.000, jf. pkt. 3.2.1. Antall utsendte markedsføringshenvendelser per SMS uten at det er innhentet samtykke til dette er med andre ord svært høyt. Markedsføring gjennom elektroniske kommunikasjonskanaler – og særlig på SMS – er et inngrep i den personlige sfære. Markedsføring på SMS kan videre være effektivt, målrettet og billig. Ulovlig markedsføring på SMS kan gi konkurransemessige fordeler for de selskap som ikke respekterer forbudet i mfl. § 15, og allmennpreventive hensyn tilsier en reaksjon som gjør at næringsdrivende ikke skal se seg tjent med å sende ut ulovlig markedsføring.

Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken, jf. mfl. § 39.

5. OVERTREDELSESGEBYR

5.1      Rettslig grunnlag og vurdering

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av mfl. § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukertilsynet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 42.’

5.1.1  Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Happy Price har overtrådt markedsføringsloven § 15.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr. I nærværende sak er det relevante alternativ hvorvidt lovbruddet er å anse som vesentlig.

Det fremgår av forarbeidene til mfl. § 43 at grensene mellom hva som anses som en «simpel» overtredelse og en «vesentlig» overtredelse må trekkes i praksis, jf. Ot.prp.nr.55 (2007-2008). s.214.

Av praksis fra Markedsrådet fremgår det blant annet i sak MR-2010-235 at det i vesentlighetsvurderingen skal legges avgjørende vekt på overtredelsens art og omfang. I denne saken fant Markedsrådet at utsendelse av 100.000 e-post var av et «svært betydelig omfang», og at bruddet på mfl. § 15 således var «vesentlig».

I sak MR-2011-865, ble utsendelse av 86.000 markedsføringshenvendelser ansett som et «vesentlig» brudd på mfl. § 15. Markedsrådet vektla i denne saken blant annet at markedsføringsloven § 15 er en sentral bestemmelse med formål å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring, og bidra til å sikre retten til privatlivets fred. Det ble videre uttalt at den ulovlige markedsføringen hadde skjedd overfor 86.000 forbrukere, hvilket er et høyt antall. Markedsrådet viste også til tidligere uttalelser i MR-2011-75, hvor det ble fastslått at henvendelser som skjer via mobiltelefon innebærer et ytterligere besværlig inngrep overfor forbrukerne, sammenlignet med henvendelser via e-post.

I nærværende sak er det sendt ut over 100.000 markedsføringshenvendelser på SMS. Sammenlignet med de ovennevnte saker fra Markedsrådet, er det også i denne saken tale om en overtredelse av et betydelig omfang og av en plagsom art for forbrukerne.

Forbrukertilsynet finner etter dette at bruddet på mfl. § 15 i denne saken er «vesentlig».

5.1.2 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 42 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse. Den aktuelle problemstilling i nærværende sak er om selskapet har opptrådt uaktsomt.

For ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 42 er det tilstrekkelig at noen som handler på selskapets vegne har opptrådt uaktsomt eller grovt uaktsomt.

De materielle kravene til skyldformene forsett og uaktsomhet følger av alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er nedfelt i definisjonene i straffeloven § 22 (forsett) og § 23 (uaktsomhet), jf. også Lunde/Michaelsen, 3. utgave, 2019, s. 444.

Det følger av straffeloven § 23 at «Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom». Det følger videre av straffeloven § 26 at «Den som på handlingstidspunktet på grunn av uvitenhet om rettsregler er ukjent med at handlingen er ulovlig, straffes når uvitenheten er uaktsom.

Av straffeloven § 23 følger det endelig at uaktsomheten er grov «dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse».

Hvorvidt det foreligger avvik fra forsvarlig opptreden beror på hvilket aktsomhetskrav som stilles. Det følger av tidligere praksis fra Markedsrådet, for eksempel MR-2011-865, at et grunnleggende krav er at den næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet.

I nærværende sak har selskapet v/styrets leder erkjent at selskapet ved utsendelse av de aktuelle SMS-ene har opptrådt uaktsomt, da det ikke kjente til de nærmere kravene i markedsføringsloven § 15 som gjelder for markedsføringshenvendelser til fysiske personer.

Forbrukertilsynet vurderer selskapets uvitenhet om gjeldende regelverk på området som uaktsom. Reglene som er overtrådt i nærværende sak er sentrale regler for næringsdrivende som markedsfører produkter eller tjenester til forbrukere. Kravene for å kunne sende markedsføringshenvendelser på SMS til fysiske personer er strenge, og det påhviler den som sender ut slik markedsføring å gjøre de nødvendige undersøkelser av om tilstrekkelig samtykke foreligger.

På denne bakgrunn legger Forbrukertilsynet til grunn at selskapet har handlet i strid med forsvarlig opptreden og må bebreides for å ikke ha foretatt nødvendige undersøkelser før utsendelse av et så stort antall SMS. Vilkårene for uaktsomhet er således oppfylt. Uaktsomheten er å anse som grov, da det å sende ut et så stort antall markedsføringshenvendelser per SMS uten å undersøke regelverket for dette nærmere er svært klanderverdig og gir grunnlag for sterk bebreidelse.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at selskapet har opptrådt grovt uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 42 er oppfylt.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 42 andre ledd. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr, jf. også forvaltningsloven § 44 tredje ledd jf. § 46 andre ledd.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på lovbruddets art og omfang, selskapets skyldgrad og allmennpreventive hensyn.

Overtredelsen er et tydelig og omfattende brudd på en sentral bestemmelse i markedsføringsloven, som har til formål å sikre retten til privatlivets fred. Det anses som et skjerpende moment at antall utsendte markedsføringshenvendelser per SMS til forbrukere som ikke har samtykket til dette er svært høyt. Slik uønsket reklame vil utvilsomt oppleves som plagsomt for forbrukeren, noe også klagene til Forbrukertilsynet viser. Det vektlegges også at overtredelsen til Happy Price Everyday AS er vurdert som grovt uaktsom.

Selskapet har anført at overtredelsesgebyret er satt for høyt. Selskapet har vist til at det gikk med et underskudd i 2019 på kr 131.000,- og at situasjonen i 2020 ikke har vært særlig bedre.

Forbrukertilsynet har innhentet regnskapstall for 2019 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser driftsinntekter på kr 899.000,-.

Bilag 2: Regnskapstall for 2019.

Det følger av forarbeidene til mfl. § 43 at et overordnet prinsipp ved utmålingen er at overtredelsesgebyr bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp.nr.55 (2007-2008) s. 214.

Forvaltningspraksis fra Markedsrådet viser at et selskaps underskudd vil være av mindre betydning dersom allmennpreventive og individualpreventive hensyn gjør seg gjeldende for å sikre et høyt nivå på forbrukervernet.

Det vises i denne sammenheng til Markedsrådet sak, MR-2017-275, hvor et selskap hadde negative driftsresultat for flere år og hvor virksomheten, på tidspunktet saken ble behandlet for Markedsrådet, var lagt ned. Det fremgår av saken at selv om selskapets økonomi isolert sett taler for at det ikke skal fastsettes et høyt gebyr, vil «rent allmennpreventive hensyn tale for å utmåle et relativt høyt overtredelsesgebyr ved brudd på sentrale forbudsbestemmelser (…)». Markedsrådet uttaler videre at selv om aktiviteten ikke konkret har resultert i positivt overskudd, så er dette av mindre betydning ut fra rent allmennpreventive vurderinger.

Til tross for at selskapet har forholdsvis beskjedne driftsinntekter og et driftsunderskudd i 2019, er overtredelsen av et slikt omfang og karakter at allmennpreventive hensyn i saken taler for en markert reaksjon.

Forbrukertilsynet fastsetter derfor et overtredelsesgebyr på kr 100.000,- i denne saken. Dette er i samsvar med tidligere forvaltningspraksis. Det vises for eksempel til MR-2011-865 hvor selskapet Living AS ble idømt et overtredelsesgebyr på kr 150.000,- for utsendelse av 238.000 markedsføringshenvendelser per SMS over to ganger uten at det var innhentet forhåndssamtykke. I Living-saken er det tale om et høyere antall utsendte SMS, i tillegg til at Living AS er en større virksomhet sammenlignet med i nærværende sak. I nærværende sak bør gebyrets størrelse derfor settes noe lavere.

5.2.3 Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Happy Price Everyday AS settes til kr 100.000.-

6. VEDTAK

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. § 42, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

Happy Price Everyday AS ilegges overtredelsesgebyr på

100.000 –  hundretusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 15.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 42 tredje ledd.

Gebyret vil bli krevd inn av Statens Innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 42 tredje ledd.

 

Oslo,  27.11.2020

Med vennlig hilsen for Forbrukertilsynet

Trond Rønningen direktør