FOV-2018-226-21: Fjordkraft AS

Vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven

1. Innledning

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om overtredelsesgebyr på 400.000 kroner mot Fjordkraft AS for å ha rettet telefonmarkedsføring mot forbrukere i strid med markedsføringsloven (mfl.) § 12.

 

2. Sakens bakgrunn

 Saken gjelder telefonmarkedsføring fra Fjordkraft AS (heretter Fjordkraft). Forbrukertilsynet har tidligere konkludert med at selskapet har rettet telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret, uten at vilkårene i mfl. § 12 tredje eller fjerde ledd er oppfylt. Det vises til Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 31.08.2018.

Forbrukertilsynet mottok merknader til varselet i brev av 20.09.2018. I brevet bestrider ikke Fjordkraft at det foreligger brudd på mfl. § 12. Det opplyses videre at 12 020 reserverte forbrukere har blitt oppringt. Fjordkraft anfører at Forbrukertilsynet ikke bør fatte vedtak i saken, subsidiært at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke foreligger og at størrelsen på gebyret under alle omstendigheter må settes ned. Anførslene knyttet til dette vil bli kommentert nedenfor under punkt 4 og 5.

3. Forbrukertilsynets rettslige vurdering av saken

3.1. Innholdet i markedsføringsloven § 12

Etter mfl. § 12 første ledd er det i næringsvirksomhet forbudt å rette telefonmarkedsføring mot forbrukere som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret. Fra denne hovedregelen gjøres det unntak dersom forbruker har gitt en uttrykkelig anmodning om likevel å bli kontaktet, og for de tilfeller der det foreligger et eksisterende kundeforhold hvor den næringsdrivende har mottatt forbrukerens kontaktopplysninger i forbindelse med salg, jf. mfl. § 12 tredje og fjerde ledd. Markedsføring med grunnlag i unntaket i fjerde ledd kan bare gjelde næringsdrivendes egne ytelser tilsvarende dem som kundeforholdet bygger på.

At ytelsen som tilbys må tilsvare den ytelsen som kundeforholdet bygger på, innebærer at ytelsene må ha faktiske likheter med hverandre. Av Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) s. 23 flg. kan det utledes at vilkåret skal tolkes strengt. I Markedsrådets sak MR-2015-1481 ble det konstatert at vilkårene unntaket for ikke var oppfylt i et tilfelle hvor det hadde blitt sendt adressert reklame for et strømprodukt fra et selskap til bredbåndskundene til et annet selskap.

3.2. Forbrukertilsynets vurdering

Fjordkraft har opplyst at de i 2017 og 2018 har kontaktet 12 020 kraftkunder som var reservert mot telefonsalg i Reservasjonsregisteret, angående sin nye mobiltjeneste. Dette vil i utgangspunktet være i strid med forbudet etter mfl. § 12 første ledd.

Det er på det rene at disse forbrukerne ikke hadde gitt en uttrykkelig anmodning om å bli kontaktet, jf. mfl. § 12 tredje ledd. Fjordkraft har tidligere anført at de var av den oppfatning at selskapet kunne kontakte disse kundene ledd ettersom de hadde et eksisterende kundeforhold til dem, jf. mfl. § 12 fjerde ledd.

Forbrukertilsynet sier seg enig i at det foreligger et eksisterende kundeforhold til Fjordkraft for de kunder som har et løpende strømabonnement med selskapet. Som redegjort for ovenfor, stilles det imidlertid også krav til at ytelsene som tilbys skal være tilsvarende hverandre, jf. mfl. § 12 fjerde ledd annet punktum.

Som lovens forarbeider og Markedsrådets praksis viser, skal vilkåret om tilsvarende ytelser tolkes strengt. Mobilabonnement og strøm er to helt forskjellige ytelser som dekker vidt forskjellige behov hos kundene. Dette kan sammenlignes med krafttjenester og bredbåndstjenester som av Markedsrådet ikke ble ansett som tilsvarende, jf. MR-2015-1481.

Etter Forbrukertilsynets vurdering er det derfor åpenbart at det i det foreliggende tilfellet ikke er tale om tilsvarende ytelser. Unntaket fra forbudet mot å kontakte reserverte forbrukere i mfl. § 12 fjerde ledd, kommer derfor ikke til anvendelse, noe også Fjordkraft har erkjent.

3.3. Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at Fjordkraft i strid med mfl. § 12 har rettet telefonmarkedsføring til reserverte forbrukere.

4. Forbrukertilsynets vedtakskompetanse

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at dere har utført en handling som er i strid med loven § 12 ved å rette telefonmarkedsføring til reserverte

Forbrukere uten at det foreligger rettslig grunnlag for dette.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Videre utelukker ikke markedsføringsloven at vedtak kan fattes også når den næringsdrivende frivillig har avsluttet den ulovlige markedsføringen, som i dette tilfellet. De individualpreventive hensynene kan i slike tilfeller være svekket, men forbrukerhensynet, samt allmennpreventive hensyn kan tale for at det likevel er nødvendig å reagere i form av en sanksjon.[1] Som vist til i lovforarbeidene, har det helt siden 2009 vært mulig for Forbrukertilsynet å fatte vedtak uten å forsøke å oppnå frivillig ordning ved brudd på visse spesifikke og mindre skjønnsmessige forbud, herunder forbudet mot telefonsalg til reserverte forbrukere.[2]

Fjordkraft har i sin markedsføring tatt utgangspunkt i at det kan gjøres unntak fra forbudet mot å kontakte reserverte forbrukere når man har et eksisterende kundeforhold etter mfl. § 12 tredje ledd første punktum, uten å vurdere om ytelsene er tilsvarende etter bestemmelsens siste punktum. Dette til tross for at ordlyden i bestemmelsen på dette punktet er klar. Markedsføringen fremstår som et åpenbart brudd på § 12 som Fjordkraft lett burde kunnet unngå. Av både allmennpreventive og individualpreventive hensyn er det viktig at slike klare overtredelser får konsekvenser slik at Fjordkraft og andre næringsdrivende i fremtiden tar sin plikt til å sette seg inn i og følge regelverket på alvor.

Den ulovlige markedsføringen fra Fjordkraft har også medført at forbrukere som har tatt et aktivt valg om å reservere seg, likevel har blitt forstyrret av markedsføring fra en næringsdrivende. Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensyn til forbrukeren, jf. mfl. 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken, jf. mfl. § 39.

 

5. Overtredelsesgebyr

5.1. Rettslig grunnlag og vurdering

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av § 12, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Forbrukertilsynet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

5.1.1. Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Fjordkraft har overtrådt markedsføringsloven § 12.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Forbrukertilsynet mener at Fjordkrafts telefonmarkedsføring er en vesentlig overtredelse av mfl. § 12. Det er systematisk kontaktet et stort antall forbrukere i strid med bestemmelsen, noe som også er erkjent av Fjordkraft. Totalt har 12 020 reserverte forbrukere blitt berørt av lovbruddet.

I tidligere saker for Markedsrådet hvor det har vært spørsmål om utsendelse av markedsføring på SMS er en vesentlig overtredelse, har Markedsrådet lagt vekt på at mfl. § 15 er en sentral bestemmelse som har til formål å beskytte fysiske personer mot uønsket markedsføring, og derved bidra til å sikre retten til privatlivets fred. Ulovlig markedsføring via telefon må anses som enda mer påtrengende enn markedsføring via SMS, og følgelig som et større inngrep i privatlivets fred.

Det gjør det ikke til et mindre inngrep, eller mindre belastende for forbrukerne at de i utgangspunktet hadde et kundeforhold til Fjordkraft, da dette kundeforholdet baserte seg på noe helt annet enn det de ble kontaktet om. Forbrukerne kunne ikke forutsett at de som strømkunde i Fjordkraft også ville bli kontaktet angående mobilabonnement.

Det at Forbrukertilsynet kun har mottatt to klager på forholdet kan heller ikke tas til inntekt for at lovbruddet ikke har vært vesentlig. Som nevnt er det et stort antall forbrukere som har blitt kontaktet. Erfaringsmessig er det kun en liten andel av rammede forbrukere som klager på ulovlig telefonsalg til Forbrukertilsynet.[3]

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at telefonmarkedsføringen fra Fjordkraft utgjør en vesentlig overtredelse av mfl. § 12.

5.1.2. Subjektive vilkår

Det fremgår av markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan ilegges ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av nærmere angitte bestemmelser i loven, herunder § 12.

De sentrale elementene i uaktsomhetskravet er hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle området, og om det ut fra de personlige forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Uaktsomheten er grov dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse.

Markedsrådet har uttalt at i kravet til aktsomhet ligger blant annet et krav om at den næringsdrivende, før virksomheten starter opp, må sette seg inn i hvilken lovgivning som gjelder på området, og innrette virksomheten i samsvar med de rammer som følger av det aktuelle regelverket.[4]

Fjordkraft er en stor aktør som har lang erfaring med å markedsføre sine tjenester over telefon. Det må derfor forventes at selskapet har tilstrekkelig kunnskap om regelverket til å kunne overholde de grunnleggende reglene for telefonmarkedsføring. At det er krav om at ytelsene som tilbys må være tilsvarende hverandre for at unntaket i mfl. § 12 fjerde ledd skal komme til anvendelse, fremgår klart av markedsføringsloven. Dette ble Fjordkraft også opplyst om i 2015 da Forbrukertilsynet sendte brev til selskapet, etter å ha mottatt klager fra forbrukere som hadde blitt kontaktet til tross for reservasjon. Fjordkraft har på denne måten hatt all anledning til å sette seg inn i regelverket å unngå det aktuelle bruddet, noe som ikke har blitt gjort. Forbrukertilsynet fastholder at Fjordkraft har opptrådt svært klanderverdig.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at Fjordkraft har utvist grov uaktsomhet og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

5.2. Utmåling

5.2.1. Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

5.2.2. Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at det er snakk om åpenbare lovbrudd på grunnleggende regler for telefonsalg, og at graden av uaktsomhet anses som grov. Videre er det vektlagt at lovbruddene har resultert i at reserverte forbrukere likevel har blitt utsatt for markedsføring i deres privatsfære.

Forbrukertilsynet har også lagt vekt på firmaets økonomiske situasjon, og innhentet selskapets regnskapstall for 2017 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser totale driftsinntekter på kr 4 176 904 000.

For regnskapstallenes betydning for utmåling av overtredelsesgebyr, viser Forbrukertilsynet til at det etter forvaltningspraksis fra Markedsrådet gjennomgående er lagt mest vekt på omsetningstallene, og at det er lagt liten vekt på hvorvidt selskapet har gått med underskudd e.l. Vi trekker særlig fram sak MR-2017-275, hvor Markedsrådet uttalte: «At aktiviteten ikke konkret har resultert i positivt overskudd, er etter Markedsrådets vurdering av mindre betydning, ut fra rent allmennpreventive vurderinger.»

Vi har også tatt i betraktning at Fjordkraft har oppnådd et urettmessig konkurransefortrinn ved å ta kontakt med kunder de ikke hadde hjemmel til å kontakte.

Opplysninger i svaret fra Fjordkraft på Forbrukertilsynets varsel om overtredelsesgebyr viser at omfanget av lovbruddet var noe mindre enn det tilsynet la til grunn i varselet. Det varslede gebyret reduseres derfor noe.

5.2.3. Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Fjordkraft AS for brudd på mfl. § 12 settes til kr 400 000.

Vedtak

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. § 43, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

Fjordkraft AS ilegges overtredelsesgebyr på 400 000 – firehundretusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 12.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd. Gebyret vil bli krevd inn av Statens Innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

 

Oslo, 15. oktober 2018

Elisabeth Lier Haugseth

Direktør, Forbrukertilsynet

Fotnoter

[1] MR-2014-439

[2] Prop.93 L (2016-2017) s. 19

[3] http://www.hioa.no/extension/hioa/design/hioa/images/sifo/files/file79247_oppdragsrapport_8-2013_web.pdf

da Forbrukerombudet)

[4] MR-sak 14/439

Tilbake til toppen