FOV-2011-714: Tornerose Helge Johansen

Saken gjelder brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 11 ved utsendelse av overtaksert SMS til forbrukeres mobiltelefon uten at det var inngått noen avtale om dette. Meldingenes hovedfunksjon var å ta betalt for tjenestene til nettstedet www.vipklubben.no, og kostet 35 kr å motta. Totalt ble det sendt ut to meldinger til 2300 forbrukere som ikke hadde bestilt tjenestene.

VEDTAK OM OVERTREDELSESGEBYR FOR BRUDD PÅ MARKEDSFØRINGSLOVEN §§ 11 OG 15 ETTER § 37 jf. § 39, jf. §§ 40 OG 43 MOT

Tornerose Helge Johansen, Postboks 566, 1503 Moss

Saksnr.: 11/714

1. Saksforholdet

Saken gjelder brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 11 ved utsendelse av overtaksert SMS til forbrukeres mobiltelefon uten at det var inngått noen avtale om dette.  Meldingenes hovedfunksjon var å ta betalt for tjenestene til nettstedet www.vipklubben.no, og kostet 35 kr å motta. Totalt ble det sendt ut to meldinger til 2300 forbrukere som ikke hadde bestilt tjenestene.

I tillegg fungerte SMS-meldingene som markedsføring for nettstedet, og saken gjelder således også brudd på forbudet mot elektronisk markedsføring uten mottakers forutgående samtykke i mfl. § 15.

Avsender av tekstmeldingene var kortnummer 2380, som benyttes til å levere tjenestene til nettstedet www.vipklubben.no. Nettstedet er eid av N.Ns enkeltpersonsforetak Tornerose Helge Johansen.

2. Forbrukerombudets saksbehandling

Forbrukerombudet mottok den første klagen på forholdet 25. mars 2011, og mottok totalt 12 klager frem til 9. mai 2011.

Forbrukerombudet tilskrev foretaket i brev datert 6. mai 2011 om bestemmelsene i markedsføringsloven §§ 11 og 15. Det ble i tillegg informert om at det kunne være aktuelt for Forbrukerombudet å benytte sanksjoner i saken, jf. mfl. § 40, jf. § 39, jf. § 34. Selskapet ble i brevet oppfordret til å legge frem dokumentasjon på at det var inngått avtale med samtlige klagere i saken om kjøp av Vipklubbens tjenester, og dokumentasjon på at det var innhentet samtykke fra mottakerne av meldingene, eller at kravene for å sende markedsføring til eksisterende kunder var oppfylt.

Av klagene i saken fremgår det at det har vært sendt ut flere slike overtakserte meldinger. I en av disse meldingene ble det informert om at Vipklubben hadde inngått et samarbeid med “Mymusictonez”. På bakgrunn av at en sak mot nettstedet Musictonez.net var til behandling i Markedsrådet, spurte vi også om mer informasjon om forholdet mellom Vipklubben og Mymusictonez, primært for å avklare om det var noen sammenheng mellom sakene.

Forbrukerombudet mottok svar fra N.N på vegne av Vipklubben 18. mai 2011, der han redegjorde for at Vipklubben hadde overtatt en medlemsliste på 2300 kunder etter å ha inngått et samarbeid med Glenn Figueirado fra Mymusictonez. Alle disse personene ble deretter tatt inn i Vipklubbens kundedatabase, og disse har ifølge N.N i snitt mottatt to meldinger hver til en sluttbrukerpris på 35 kr per melding. N.N skrev videre at Vipklubben på bakgrunn av Forbrukerombudets sak, og samtaler med aggregatoren Vianett og Figueirado, besluttet å legge samarbeidet med Mymusictonez på is og fjerne medlemslistene deres til saken var avsluttet.

I svaret ble det ikke redegjort for om det var inngått avtale om kjøp av innholdstjenester med klagerne i saken, og heller ikke om det var innhentet samtykke til å motta markedsføring, eller om kravene til å sende markedsføring i kundeforhold var oppfylt.

Forbrukerombudet valgte etter dette å ta kontakt med Vianett AS, som er selskapet som leier ut kortnummer 2380 til Vipklubben, og dermed gjør det mulig for nettstedet å ta betalt via SMS for sine tjenester. Vi ba Vianett om å redegjøre for omfanget av utsendelsene Vipklubben hadde gjort fra 2380 i anledning saken.

Vianett svarte på vår henvendelse ved e-post datert 25. mai 2011. Selskapet kunne da fortelle at det hadde blitt sendt ut 5610 meldinger med informasjon om Mymusictonez, og siden hadde vært sendt ut 5134 meldinger med fordelsoversikt.

Det ble også bekreftet at Vianett hadde stengt Vipklubbens tilgang til å sende ut overtaksert SMS, og videre kunne de bekrefte at Vipklubben hadde tatt personene fra Mymusictonez-listen ut fra sin egen kundedatabase.

På bakgrunn av informasjonen som hadde kommet frem i saken, meddelte Forbrukerombudet at det mest sannsynlig ville fattes vedtak om overtredelsesgebyr i saken. Ombudet tilskrev enkeltpersonsforetaket Tornerose Helge Johansen, da dette er eierforetaket bak Vipklubben.no, med varsel om at det ville bli fattet vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på mfl. §§ 11 og 15 mot foretaket. I varslet, som var datert 22. juni 2011, ble frist for tilsvar satt til 15. juli 2011.

N.N tok kontakt med Forbrukerombudet per telefon 14. juli 2011. N.N ga da uttrykk for at han innrømmet overtredelsen, men han reagerte på overtredelsesgebyrets størrelse. Han uttrykte i tillegg et ønske om å bli ferdig med saken, og om dette kunne bli lagt vekt på ved utmålingen av gebyret.

Forbrukerombudet skrev i e-post til N.N samme dag at det forhold at overtredelsen er innrømmet vil kunne ha betydning når vi skal fastsette det endelige beløpet på gebyret. Forbrukerombudet fremholdt at vi ville ha et skriftlig tilsvar på varselet. N.N ble også informert om muligheten til å påklage vedtaket til Markedsrådet.

N.N, på vegne av Vipklubben og Tornerose Helge Johansen, skrev i e-post til Forbrukerombudet datert 15. juli at han innser at utsendelsen av SMS til personene på listen som var overtatt fra Mymusictonez ikke burde skjedd uten at forbrukerne selv hadde bekreftet et ønske om dette. Videre gis det uttrykk for forståelse for at det fattes vedtak, men det reageres på overtredelsesgebyrets størrelse. Det vises i den anledning til at gebyret vil medføre betydelige problemer for hans foretak og ham personlig, og at det legges vekt på at utsendelsene ble stoppet umiddelbart etter Forbrukerombudets første brev i saken samt at de overtatte listene deretter ble fjernet.

3. Forbrukerombudets rettslige vurdering av saken

3.1 Innledning

For at Forbrukerombudet skal kunne ilegge et overtredelsesgebyr, må det være tale om en “overtredelse” av nærmere bestemte bestemmelser i markedsføringsloven, jf. § 43 første ledd. Blant annet omfattes §§ 11 og 15, som er bestemmelsene som er overtrådt i denne saken.

Som redegjort for ovenfor er det tilsynelatende i all hovedsak utsendelse av overtaksert SMS til de 2300 personene Vipklubben overtok fra Mymusictonez som har medført brudd på markedsføringsloven. Med bakgrunn i opplysningene som er gitt av innklagde legger Forbrukerombudet til grunn at det er denne gruppen forbrukere som har vært gjenstand for overtredelsene, og slik sett holdes de resterende forbrukerne i Vipklubbens medlemsliste utenfor dette vedtaket. Dette støttes blant annet av det faktum at Forbrukerombudet ikke har mottatt ytterligere klager på Vipklubben etter at de overtatte listene fra Mymusictonez ble fjernet.

3.2 Markedsføringsloven § 11

3.2.1 Rettslig utgangspunkt

Forbrukerombudet har vurdert Vipklubbens v/Tornerose Helge Johansen utsendelse av to overtakserte SMS-meldinger til 2300 forbrukere etter forbudet mot negativt salg i markedsføringsloven § 11.

Av markedsføringsloven § 11 første ledd bokstav b følger det at:
”I næringsvirksomhet er det forbudt (…) å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale.”

I denne saken er det tale om en tjeneste som blir fakturert ved at mottakeren belastes for beløpet på telefonregningen eller kontantkortet sitt for å motta meldingen. Kravet som følger av mfl. § 11 er at det må være inngått en avtale med mottakeren før det sendes ut en overtaksert SMS-melding.

Det følger av markedsføringslovens forarbeider, jf. utdraget nedenfor, at utgangspunktet er at kravene som gjelder for avtaleinngåelsen er de samme som følger av alminnelig avtalerett. Det medfører blant annet at det er den som påstår at det foreligger en avtale som har bevisbyrden for at det er tilfellet.

Selv om det ikke er noe skriftlighetskrav ved inngåelse av avtaler, må den som sender ut overtakserte tekstmeldinger ha tilgjengelig tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre at det er inngått avtale med mottakerne om å levere tjenesten. I praksis vil slike bevis normalt være skriftlig dokumentasjon på at avtaler er inngått. I motsatt fall vil den nevnte bevisbyrden medføre at det må konkluderes med at avtale ikke er inngått.

3.2.2 Forbrukerombudets vurdering

Forbrukerombudet har som nevnt mottatt 12 klager fra forbrukere som hevder å ha mottatt flere overtakserte SMS fra Vipklubben uten at det er inngått noen avtale om dette. Det er ikke omtvistet hvorvidt dette faktisk har skjedd, og innklagde har selv redegjort for at meldingene er sendt ut til 2300 forbrukere som de ikke kan dokumentere at det er inngått avtale med.

På bakgrunn av at Vipklubben v/N.N har innrømmet denne overtredelsen, jf. e-post datert 15. juli, og ikke har fremlagt dokumentasjon på Forbrukerombudets forespørsel, vil det legges til grunn at det har skjedd en overtredelse av § 11 som har rammet 2300 forbrukere.

3.2.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at Tornerose Helge Johansen har handlet i strid med mfl. § 11 ved å sende ut overtaksert SMS uten etter avtale.

3.3 Markedsføringsloven § 15

3.3.1 Rettslig utgangspunkt

Som nevnt innledningsvis er det i tillegg Forbrukerombudets vurdering at tekstmeldingene fra Vipklubben er å anse som markedsføring på SMS, som er underlagt kravene om innhenting av forhåndssamtykke etter mfl. § 15.

Etter markedsføringsloven § 15 er det forbudt å:
”(…)uten mottakerens samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post(…)”

Kravet etter mfl. § 15 er altså at forbrukeren må ha gitt sitt samtykke før den næringsdrivende kan sende markedsføring til dem via SMS-meldinger. Etter forarbeidene til markedsføringsloven skal samtykket som avgis være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33 (se bilag 8).

Forbrukeren må derfor ha gitt sitt samtykke ved en aktiv handling; passivitet er med andre ord ikke bindende. Samtykket skal dessuten være mulig å kalle tilbake når som helst.

3.3.2 Forbrukerombudets vurdering

Meldingene som Vipklubben sendte ut hadde følgende ordlyd:
Første SMS: “Mymusictonez har nå inngått avtale med vipklubben.no. Vi sender neste uke en link til oversikten over alle rabattene. Support: 95088534 Avmeld: vpn stopp”

Andre SMS: “Link til ukens fordeler på vipklubben.no er: vipklubben.no/fordel/gul_blmost.pdf. Support 950888534 Avmeld: vpn stopp”

På bakgrunn av meldingenes innhold konkluderer Forbrukerombudet med at det er å anse som markedsføring etter mfl. § 15, og utsendelsen må derfor vurderes etter § 15.

Den konkrete vurderingen av om § 15 er overtrådt blir i det vesentlige den samme som vurderingen under punkt 3.2.2 ovenfor. Utgangspunktet er også her at det må fremlegges tilstrekkelig dokumentasjon som bevis på at det er innhentet samtykke fra de 2300 forbrukerne i medlemslisten Vipklubben overtok fra Mymusictonez.

Som nevnt ovenfor har Vipklubben v/ N.N innrømmet at det ikke har vært innhentet tilstrekkelig samtykke fra forbrukerne som har mottatt meldingene. På bakgrunn av dette, og at ombudet ikke har mottatt noen dokumentasjon på at det er innhentet samtykke, legges det til grunn at også § 15 har blitt overtrådt.

3.3.3 Konklusjon

Forbrukerombudet finner at Tornerose Helge Johansen har handlet i strid med mfl. § 15 ved å sende ut markedsføring per SMS uten å ha innhentet samtykke til dette.

4. Forbrukerombudets vedtakskompetanse

4.1 Hensynet til forbrukerne – § 39

Forbrukerombudet og Markedsrådet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Innklagde har ikke anført noe i forhold til dette vilkåret, og etter Forbrukerombudets vurdering vil det uansett her foreligge sterke forbrukerhensyn siden det er et stort antall forbrukere som er rammet av et negativt salg og uanmodet SMS-reklame. For å unngå fremtidige overtredelser av § 11 og § 15 som rammer forbrukere, er det nødvendig å understreke at lovbruddene er alvorlige ved å ilegge et overtredelsesgebyr. Innklagde har også i e-post datert 18. juli 2011 gitt uttrykk for forståelse for at man ilegger et overtredelsesgebyr i saken.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det fattes vedtak om overtredelsesgebyr i saken.

4.2 Ikke nødvendig å forsøke frivillig ordning – § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med blant annet mfl. §§ 11 og 15, trenger ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. § 36.

Forbrukerombudet har derfor besluttet å fatte vedtak om overtredelsesgebyr i saken uten å forsøke å oppnå en frivillig ordning.

4.3 Vesentlig identiske handlinger eller vilkår – § 37 andre ledd

Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.

Markedsrådet har nylig fattet vedtak i MR-sak nr. 11/75: Forbrukerombudet – Hamelia AS/Hans Petter Stenbak, som gjaldt ileggelse av overtredelsesgebyr for utsendelse av overtaksert SMS til 11 000 forbrukere uten hjemmel i avtale og uten forutgående samtykke til markedsføring.

Etter Forbrukerombudets vurdering omfatter denne saken handlinger som er i det vesentlige identiske med handlinger som Markedsrådet tidligere har fattet vedtak om overtredelsesgebyr mot. Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken etter § 37.

4.4. Konklusjon

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr etter § 40, jf. § 43 i saken, jf. § 37, jf. § 39.

5 Overtredelsesgebyr

5.1 Rettslig grunnlag og vurdering

5.1.1 Generelle utgangspunkt

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av blant annet mfl. §§ 11 og 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan det fastsettes et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger et brudd på markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, finner Forbrukerombudet det sannsynliggjort at Tornerose Helge Johansen har overtrådt markedsføringsloven § 11 og § 15.

Det skal ved ileggelse av sanksjoner være tilstrekkelig sannsynliggjort at det faktum man bygger på er riktig. Da de faktiske forhold i saken er innrømmet, er det klart at beviskravene er oppfylt.

5.1.2 Objektive vilkår

Overtredelsen det dreier seg om må enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatt for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008). Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Det fremgår av markedsføringslovens forarbeider til bestemmelsen at grensen mellom hva som anses som en ”simpel” og en ”vesentlig” overtredelse må trekkes i praksis. Det vises for eksempel til at tidligere lovbrudd kan inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig, samt at brudd på flere av bestemmelsene sammenlagt kan anses som vesentlig, selv om de ikke ville være det hver for seg.

Forbrukerombudet har tidligere hatt en lignende sak mot Vipklubben, vårt saksnummer 08/1456. Den saken gjaldt utsendelse av overtaksert SMS til en person uten at det kunne dokumenteres at avtale var inngått. Saken ble da avsluttet under forutsetning av at Vipklubben ikke ville gjenta bruddet på loven.

Det var også i 2010 (saksnummer 10/837) en sak som gjaldt utformingen av Vipklubbens nettsider, men som også hadde bakgrunn i en klage fra en forbruker som hevdet at han hadde mottatt overtaksert SMS fra Vipklubben uten avtale om det. Vipklubben har med andre ord ved flere anledninger blitt gjort kjent med markedsføringslovens krav.

Nærværende sak gjelder også brudd på to bestemmelser. Den ene overtredelsen er i tillegg særlig alvorlig, fordi det er et negativt salg som rammer et stort antall forbrukere direkte gjennom telefonregningen.

Det er i tillegg opplyst at SMS-meldingene ble sendt til 2300 forbrukere som ikke hadde bestilt disse, og vi har som nevnt ovenfor konkludert med at overtredelsen har rammet samtlige av disse. Antallet forbrukere som er rammet av det negative salget og den ulovlige markedsføringen må således regnes for å være høyt.

Utsendelse av flere overtakserte tekstmelding til 35 kr per melding oppleves for mange som en utilbørlig og plagsom inngripen i deres private sfære. Flere av klagerne fremhever det provoserende elementet i å bli fakturert for en slik melding direkte på sin telefonregning, når denne ikke er bestilt.

Forbrukerombudet vil derfor anføre at det samlet sett har skjedd en vesentlig overtredelse av markedsføringsloven, jf. § 43.

5.1.3 Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av bestemmelsene som nevnes i paragrafen, blant annet gjelder dette §§ 11 og 15 som er aktuelt her. Forbrukerombudet vil på bakgrunn av det som er opplyst i saken hevde at det foreligger en uaktsom overtredelse av de nevnte bestemmelser.

Vurderingstemaet er om det kan bebreides Tornerose Helge Johansen som uaktsomt at det er blitt sendt ut overtakserte SMS-meldinger uten forhåndsavtale og markedsføring for nettstedets tjenester uten samtykke. I dette skyldkravet ligger et krav om påviste avvik fra forsvarlig adferd i det konkrete tilfellet.

Spørsmålet har vært behandlet i den tidligere nevnte Markedsråd-sak 11/75 (Hamelia AS/Hans Petter Stenbak), hvor det heter:
“Aktsomhetsnormen baseres på hva som må forventes av en næringsdrivende som opererer innenfor det aktuelle området. Dette innebærer at den næringsdrivende må undersøke databasen som blir brukt til utsendelse av tekstmeldinger før den benyttes, slik at det bringes på det rene at avtale om kjøp av innholdstjenester eller samtykke til mottak av reklame foreligger med de som er registrert i databasen. Unnlates dette, er utgangspunktet at den næringsdrivende ikke har handlet i tråd med kravet til forsvarlig opptreden. Hvorvidt det som er gjort, kan tilskrives markedsføreren som uaktsomt, beror på en nærmere vurdering av de konkrete omstendigheter.”

Markedsrådet fant at det i dette tilfellet klart var handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med de krav som stilles til næringsdrivende som opererer innenfor denne bransjen.

Vipklubben har forklart i e-posten datert 19. mai 2011 at bakgrunnen for klagene er at selskapet har benyttet Mymusictonez sine medlemslister til utsendelse av overtakserte tekstmeldinger.

Vipklubben kan ikke dokumentere at det er inngått avtale med klagerne i saken om medlemskap i Vipklubben, og om å bli belastet med 70 kr på telefonregningen for de to aktuelle tekstmeldingene som ble sendt ut. Det er heller ikke dokumentert at klagerne har hatt avtale med Mymusictonez om levering av overtakserte tekstmeldinger. Flere av klagerne i saken skriver at de ikke har noe kundeforhold til Mymusictonez. Som nevnt ovenfor legger vi, på bakgrunn av manglende dokumentasjon, til grunn at det samme gjelder for samtlige 2300 personer som Vipklubben overtok fra Mymusictonez.

Som nevnt innledningsvis, er medlemslistene som ble overtatt fra Mymusictonez tilsynelatende brakt inn i Vipklubbens alminnelige medlemsdatabase, uten at personene på listene hadde inngått noen avtale med Vipklubben om dette. Ved overtagelse av medlemslister, foreligger det en plikt for den næringsdrivende til å påse at disse er reelle. En eventuell garanti fra tidligere eier er ikke tilstrekkelig, det må i tillegg gjøres egne undersøkelser for å bringe på det rene at medlemslisten er lovlig oppbygget. Dette standpunktet ble fastslått i Markedsrådets sak nr. 10/235 (Mediafy Magazines).

Da det etter vår vurdering fremstår som klart at Vipklubben ikke foretok tilstrekkelige undersøkelser av de overtatte medlemslistene, finner Forbrukerombudet at det er handlet uaktsomt. Tornerose Helge Johansen har også innrømmet at det burde ha vært foretatt ytterligere undersøkelser av kundedatabasen som ble overtatt fra Mymusictonez i e-post datert 18. juli 2011.

Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at Tornerose Helge Johansen har opptrådt uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt.

5.2 Utmåling

5.2.1 Generelle utgangspunkt

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214 (se bilag 13). Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil også være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2 Konkret vurdering

Som nevnt ovenfor, så har Forbrukerombudet lagt til grunn at det er sendt ut to overtakserte SMS’er til 2300 forbrukere som ikke har samtykket til dette. Dette er et vesentlig antall forbrukere som til sammen har blitt fakturert for 161 000 kr uten at det foreligger noen avtale med Tornerose Helge Johansen om dette. Overtredelsen må derfor karakteriseres som grov.

Siden det her er tale om et vesentlig brudd på både § 11 og § 15, jfr. ovenfor, tilsier det i tillegg av preventive grunner at gebyret bør settes høyt. Når et så stort antall forbrukere er rammet med en overtaksert SMS vil det også være i forbrukers interesse å stadfeste at slike overtredelser er alvorlige, og dette bør gjenspeiles i gebyrets størrelse.

Overtredelsesgebyret skal settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, og det potensielle inntjeningsbeløpet for firmaet vil derfor være av betydning. I dette tilfelle er det som nevnt ovenfor en potensiell inntjening for firmaet på om lag 161 000 kr, minus den andelen av dette beløpet som har gått til ViaNett/mobiloperatørene i forbindelse med utsendelsen.

Ved utmålingen av gebyret skal det også ses hen til den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

I følge skattelistene hadde N.N (født 1965) en skattbar inntekt på 80 000 kroner i 2009. Det har ikke vært mulig for Forbrukerombudet å innhente regnskapstall for enkeltpersonforetaket Tornerose Helge Johansen, da ingen regnskap er registrert i Brønnøysundregistrene.

Forbrukerombudet har videre tatt hensyn til at innklagede har innrømmet forholdet, har samarbeidet med Forbrukerombudet, og er innstilt på å gjøre opp for seg.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at kravet om overtredelsesgebyr som ble varslet i Forbrukerombudets brev av 22. juni 2011 bør reduseres noe.

5.2.3 Konklusjon

På denne bakgrunn har Forbrukerombudet kommet til at enkeltpersonforetaket Tornerose Helge Johansen ilegges et overtredelsesgebyr på 80 000 kr.

6. Vedtak

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 37, jf. §§ 40 og 43, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

Enkeltpersonforetaket Tornerose Helge Johansen ilegges overtredelsesgebyr på 80 000 – åtti tusen – kroner for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15.

* * * * *

Overtredelsesgebyret vil forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 43 tredje ledd. Det vil si 1. oktober 2011.  Beløpet innbetales på Forbrukerombudets kontonummer: 6345.05.07328

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 43 tredje ledd.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 37 tredje ledd.

Oslo, 2. september 2011

Gry Nergård
forbrukerombud

Tilbake til toppen