VEDTAK OM TVANGSMULKT FOR BRUDD PÅ MARKEDSFØRINGSLOVEN § 7 FØRSTE LEDD BOKSTAV D JF. § 6 FJERDE LEDD JF. FØRSTE LEDD ETTER § 37 jf. § 39, jf. §§ 40 og 42 MOT
N.N
v/advokat Robert Antonsen, Advokatfirmaet Grindstad & co ANS, Postboks 414, 1703 Sarpsborg
Saksnr.: 10/1467
Det vises til Forbrukerombudets varsel om forbudsvedtak og tvangsmulkt i brev av 2. mai 2011.
Forbrukerombudet mottok merknader til varslet i deres svarbrev av 18. mai 2011 (registrert mottatt 19. mai 2011).
Vedtaket gjelder Garderobe-Mannen AS’ (heretter benevnt Garderobe-Mannen og “selskapet”) brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd ved:
* markedsføring av prisnedsettelse i forhold til veiledende priser, uten at selskapet kan sannsynliggjøre at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.
Forbrukerombudet finner det i denne saken nødvendig å fatte forbudsvedtak med tvangsmulkt for medvirkning til brudd på markedsføringsloven mot selskapets daglige leder, N.N.
Vedtaket gjelder som nevnt i punkt 1 flere brudd på markedsføringsloven i Garderobe-Mannens markedsføring.
I det følgende gis det i punkt 2.2 til 2.4 en kronologisk fremstilling av saken generelt og Forbrukerombudets saksbehandling.
Nedenfor i punkt 3 redegjøres det for Forbrukerombudets rettslige vurdering av saken, og i punkt 4 redegjøres det for Forbrukerombudets vedtakskompetanse. I punkt 5 redegjøres det for ileggelse av tvangsmulkt. Avslutningsvis i punkt 6 følger Forbrukerombudets vedtak i saken.
I sak MR-2004-2 ble enkeltpersonforetaket Garderobe Erik Bøckmann holdt ansvarlig for ulovlig markedsføring av garderober. Den 7. juni 2005 byttet enheten navn til Garderobe-Mannen Erik Bøckmann.
Den 2. februar 2011 byttet enheten igjen navn til Startare Erik Bøckmann.
Ettersom enkeltpersonforetaket, Garderobe Erik Bøckmann, ble holdt ansvarlig i MR-sak 02/04, antok Forbrukerombudet innledningsvis i saksbehandlingen av denne saken at enkeltpersonforetaket også nå stod for den aktuelle markedsføringen. Forklaring på dette var at enkeltpersonforetaket Garderobe Erik Bøckmann kom opp som det eneste resultatet ved søk på “Garderobe-Mannen” i Foretaksregisteret.
Under den videre behandlingen av saken oppdaget Forbrukerombudet imidlertid at det også er registrert et aksjeselskap med navnet Garderobe-Mannen. Dette er imidlertid registrert i Foretaksregisteret som Garderobe [mellomrom] – [mellomrom] Mannen AS. Selskapet kom derfor ikke opp med søk på den stavemåten som blir benyttet i markedsføringen av selskapets produkter og i navnet på hjemmesiden www.garderobe-mannen.no.
Enkeltpersonforetaket er registrert uten omsetning, mens aksjeselskapet er registrert med en omsetning på i overkant av ca. 60. millioner kroner. Forbrukerombudet antar følgelig at det er det sistnevnte selskapet som må anses å være ansvarlig for den lovstridige markedsføringen.
Ettersom N.N er innehaver/daglig leder, eneeier og kontaktperson for begge foretakene, har Forbrukerombudet ikke lagt vekt på at enkelte av brevene innledningsvis i saken er rettet mot enkeltpersonforetaket. Foretakene står oppført med samme postadresse og aksjeselskapet Garderobe – Mannen AS må derfor anses for å ha mottatt all korrespondanse fra Forbrukerombudet. Daglig leder, N.N, må ha forstått at det er den markedsførende enhet som er ment kontaktet fra ombudets side.
Det er for øvrig ikke rettet noen innsigelse fra Garderobe-Mannens side om at brevene ikke har vært mottatt av korrekt foretak.
Forbrukerombudet har etter vedtaket mot Garderobe Erik Bøckmann (MR-2004-2) behandlet en rekke saker innen garderobebransjen.
På bakgrunn av flere klager anså ombudet det nødvendig å intensivere tilsynet med bransjen. I september 2009 sendte Forbrukerombudet derfor ut et orienteringsbrev om prismarkedsføring av garderober til alle kjente aktører i bransjen.
Kort tid etter utsendelsen av orienteringsbrevet mottok Forbrukerombudet klager på Garderobe-Mannens markedsføring av en “nyhet”. Klagene gjaldt bruk av påstandene “Løp & kjøp 40% – Til og med 30. november har vi 40% på Norges Nyheten Lacobel MATT” og “Ny skyvedørsfront – Classic – som vi vil gi deg hele 40% rabatt på frem til juleaften”.
På bakgrunn av klagene og en konkret vurdering av Garderobe-Mannens markedsføring ba Forbrukerombudet om at Garderobe-Mannen sannsynliggjorde, ved innsendelse av dokumentasjon, at en vesentlig del av omsetningen av Lacobel MATT og Classic, i alle områdene hvor Garderobe-Mannen er representert, skjer til veiledende priser. Svarfrist ble satt til 4. januar 2010.
I perioden 21. desember 2009 til 1. februar 2010 mottok Forbrukerombudet tre nye klager fra David Johansen på Garderobe-Mannens markedsføring.
Forbrukerombudet mottok ingen svar fra Garderobe-Mannen på brevet av 8. desember 2009. Ombudet kontaktet derfor N.N på e-post og purret på en tilbakemelding. Svarfrist ble satt til 18. februar 2010.
Den 13. februar fikk Forbrukerombudet svar fra Garderobe-Mannen ved N.N. N.N skrev da:
“Jeg ser hva du skriver, og skjønner jo at det ikke er mulig å selge noe til noen form for før, nå eller senere pris når varene ikke tidligere har vært solgt i Norge av noen butikk, og da heller ikke våre butikker. Men jeg følger jo nøye med hva som er normal kutyme av andre aktører i markedet (ikke nødvendigvis garderobe-bransjen), og der er det masse eksempler på at min type markedsføring ikke er unormal.
Så konklusjonen er at jeg ikke kan frembringe noen slik dokumentasjon, på produkter som ikke er solgt tidligere.
Det er fra vår side uansett viktig at alle blir likt behandlet i tiden fremover, og vi skal selvsagt ikke gjøre noe som ikke andre gjør. Så derfor tar vi dette nå til etterretning i vår fremtidige markedsføring.”
Forbrukerombudet tolket svaret fra N.N slik at Garderobe-Mannen ville endre sin markedsføring. Saken ble dermed avsluttet.
På bakgrunn av sakene mot en rekke aktører, herunder Garderobe-Mannen, som ble behandlet etter utsendelsen av orienteringsbrevet, og tendensene i markedsføringen i bransjen for øvrig, fant Forbrukerombudet det nødvendig å invitere bransjens aktører til et møte den 26. april 2010. Alle de inviterte aktørene møtte opp. Garderobe-Mannen ble representert av N.N og Tor Arne Westlund. Formålet med møtet var å diskutere bransjens holdninger til prismarkedsføring.
En av hovedproblemstillingene som ble tatt opp i møtet var garderobeaktørenes bruk av sammenligning med veiledende priser i markedsføring. Slik Forbrukerombudet oppfattet aktørene, var de alle enige om at veiledende pris ikke er en reell alternativ pris i bransjen, og som derfor i utgangspunktet ikke kan benyttes ved prissammenligning.
Aktørene ga gjennomgående uttrykk for at de ville slutte med denne typen markedsføring dersom “alle andre” gjorde det. Forbrukerombudet ga på sin side uttrykk for at man ville fortsatte å følge bransjen tett.
Forbrukerombudet mottok senere to klager på Garderobe-Mannens markedsføring av skyvedørsgarderobe med påstanden “50 % på veil. prislister. Vi gir deg 50 % rabatt på alle våre fronter i perioden 1-16 juni.
Forbrukerombudet observerte den 29. juni 2010 at Garderobe-Mannen markedsførte garderober med påstanden “Frem til 30. juni får du – Alle fronter 30 % på veiledende priser”.
På bakgrunn av klagene, det nye markedsføringstiltaket og den tidligere saken med samme problemstilling (sak 09/2896), sendte Forbrukerombudet et varsel om vedtak, for brudd på mfl. § 7, til Garderobe-Mannen.
I varselet la Forbrukerombudet til grunn at Garderobe-Mannen, ved innsendelse av dokumentasjon, ikke kunne sannsynliggjøre at en vesentlig del av omsetningen av alle frontene som selges av Garderobe-Mannen, i alle områdene hvor Garderobe-Mannen er representert, skjer til veiledende priser. Forbrukerombudet la også til grunn at de veiledende prisene ikke var reelle. Begrunnelsen for dette var at Garderobe-Mannens helt eller delvis etterfølgende og/eller overlappende kampanjer med rabatt, dvs. en kampanje med 50 % fra 1.-16. juni og en etterfølgende kampanje med 30 % med varighet til 30. juni 2010. Kopi av markedsføringstiltakene følger som vedlegg til brevet i bilag 18.
Til tross for formodningen om at dokumentasjon ikke kunne fremlegges, ba Forbrukerombudet likevel om at Garderobe-Mannen sendte inn dokumentasjon for at de veiledende prisene var reelle alternative priser i markedet.
Den 13. august 2010 mottok Forbrukerombudet en ny klage fra David Johansen på Garderobe-Mannens markedsføring av 40 % på veiledende prisliste.
Advokatfirmaet Grindstad & Co ved advokat Robert Antonsen svarte på vegne av Garderobe-Mannen AS på Forbrukerombudets brev av 5. juli 2010. Advokat Antonsen ba da om en fristutsettelse på to uker for å inngi svar på brevet fra Forbrukerombudet.
Forbrukerombudet innvilget en fristutsettelse på 2 uker.
Den 3. september 2010 mottok Forbrukerombudet svar fra advokat Antonsen på vegne av Garderobe-Mannen. Vedlagt brevet lå markedsføringstiltak fra Garderobe-Mannens konkurrenter. Det ble anført at det fremgikk av den vedlagte dokumentasjon at alle leverandørene i markedet opererer med store rabatter, både med og uten henvisning til veiledende priser. Det ble også påstått at de fleste aktørene opererer med kampanjer på 14 dager eller mer, og at de samme aktørene har kampanjer, hvor den ene avløser den andre.
Advokat Antonsen gjorde det videre klart at Garderobe-Mannen gjerne stilte til et møte med Forbrukerombudet for en videre gjennomgang av saken før et eventuelt vedtak ble fattet.
På bakgrunn av ønsket om et møte, forslo Forbrukerombudet to ulike møtetidspunkter.
Forbrukerombudet fikk ingen tilbakemeldinger på møteinvitasjonen og purret derfor, i e-post av 8. oktober 2010, på et svar. Forbrukerombudet oppfordret samtidig advokat Antonsen til å komme med forslag til alternative møtetidspunkter.
Advokat Antonsen ga tilbakemelding om at han var opptatt på de foreslåtte tidspunktene, og at han ønsket å fremme forslag om alternative tidspunkter.
Forbrukerombudet aksepterte forslaget fra advokat Antonsen og ba om å få tilsendt alternative møtetidspunkter, fortrinnsvis i oktober.
Forbrukerombudet mottok aldri noen forslag til møtetidspunkter og tok derfor på nytt kontakt med advokat Antonsen.
E-posten ble ikke besvart.
Da Forbrukerombudet ikke mottok noen forslag til tidspunkt fra advokat Antonsen, konkluderte Forbrukerombudet med at det ikke var mulig å få til et møte og at saksbehandlingen måtte baseres på de opplysningene som forelå i saken. I et forsøk på å oppnå en frivillig ordning sendte Forbrukerombudet en anmodning til Garderobe-Mannen om en skriftlig bekreftelse, jf. mfl. § 35 annet ledd tredje punktum. Svarfristen ble satt til 2. desember 2010.
Forbrukerombudet registrerte den 18. november 2010 Garderobe-Mannens markedsføring med budskapet “Julepakke til det norske folk – 40 % på veiledende prisliste”.
Garderobe-Mannen besvarte ikke anmodningen av 15. november 2010 innen den angitte fristen. Forbrukerombudet tok derfor kontakt med advokat Antonsen på telefon. Advokat Antonsen ga da uttrykk for tvil om hvorvidt han fortsatt kunne anses å representere Garderobe-Mannen.
Den 14. desember 2010 mottok Forbrukerombudet en ny klage fra Skapnett. Klagen gjaldt den samme julekampanjen som Forbrukerombudet registrerte på www.garderobemannen.no 18. november 2011 (se bilag 26).
Den 17. desember mottok Forbrukerombudet ytterligere én klage fra Skapnett ved David Johansen. Klagen gjaldt igjen Garderobe-Mannens markedsføring av “julepakke med 40 % på veiledende priser”.
På bakgrunn av informasjonen fra advokat Antonsen (bilag 27) begynte Forbrukerombudet å forfatte et nytt brev som skulle sendes direkte til selskapet. Før brevet ble ferdigstilt, mottok Forbrukerombudet imidlertid et brev fra advokat Antonsen på vegne av Garderobe-Mannen.
I brevet ble det gitt uttrykk for at Garderobe-Mannen ønsket en videre dialog med Forbrukerombudet, herunder et møte, samt at Garderobe-Mannen ville kunne signere den fremsendte skriftlige bekreftelsen. Det ble bedt om “forståelse for at man i så fall ønsker at konkurrentene også skal forholde seg på tilsvarende måte”.
På ny ble det påpekt at alle Garderobe-Mannens konkurrenter annonserer med betydelige prosentvise avslag, og at sammenligningsprisene som ble benyttet ikke kunne være reelle.
Skapnett ved David Johansen sendte deretter inn tre nye klager på Garderobe-Mannens markedsføring av garderobe. Klagene gjaldt forskjellige annonser med prosentvise avslag på veiledende pris.
På bakgrunn av markedsføringstiltakene og sakens historikk sendte Forbrukerombudet et nytt varsel om vedtak til advokat Antonsen. I brevet ble det poengtert at Forbrukerombudet ikke hadde mottatt den skriftlige bekreftelsen fra Garderobe-Mannen innen den angitte fristen.
Det ble videre påpekt at Forbrukerombudet igjen hadde observert etterfølgende markedsføringstiltak med prissammenligning med veiledende priser. Det ble vist til skjermdumper fra nettsiden til Garderobe-Mannen fra henholdsvis 18. november (40% på veiledende priser), 3. januar (40% på veiledende priser) og 13. januar (50% på veiledende priser). Dette var tiltak som var observert av ombudet, og som Skapnett ved David Johansen senere klaget inn, jf. bilag 31 og 32 (10/1467- 26-27).
Forbrukerombudet gjentok i brevet anmodningen om å få en skriftlig bekreftelse i undertegnet stand. Frist for innsendelse av bekreftelsen samt eventuelle kommentarer ble satt til 22. februar 2011.
Bekreftelsen gjaldt det samme forhold som tidligere, se bilag 34 (10/1467-24), men ble endret fra å gjelde enkeltpersonforetaket Garderobe-Mannen Erik Bøckmann, til nå å gjelde for aksjeselskapet Garderobe-Mannen AS. Se nærmere forklaring om bytte av ansvarssubjekt under punkt 2.2 (Garderobe-Mannen).
Den 15. februar 2011 mottok Forbrukerombudet på en ny klage fra Skapnett på rabattmarkedsføring fra Garderobe-Mannen. Denne gang gjaldt klagen Garderobe- Mannens bruk av “-50%” på komplett skyvedørsgarderobe i messeavisen for en salgsmesse 18.-20. februar 2011 på Hamar.
Den 18. februar 2011 fikk Forbrukerombudet svar fra advokat Antonsen på vegne av Garderobe-Mannen. I brevet ble det fremholdt at “Forbrukerombudet er en offentlig myndighet, som er forpliktet til å behandle like tilfeller likt. Dersom ombudet velger ut en av flere aktører som opptrer akkurat på samme måte, kan det stilles spørsmål ved en slik utvelgelse”. Antonsen ba videre om at Forbrukerombudet fulgte opp 14 av Garderobe-Mannens konkurrenter. Det ble fremholdt at “Annonsene fra blant annet Montér, Acme Interiør, Bærum Garderobesenter, Jacques og Norema Designa, mangler henvisning til annen pris, mens noen av de andre annonsørene viser til produsentenes veiledende priser eller prislister. Det stilles spørsmål ved om disse prisene har vært reelle alternative priser i markedet.”
Advokat Antonsen fremholdt videre at: “Garderobe-Mannen AS er opptatt av at aktørene i markedet skal ha like konkurransevilkår. Det vil de ikke ha dersom noen aktører i markedet kan annonsere som de vil uten konsekvenser, mens andre blir ilagt betydelige tvangsbøter for tilsvarende markedsføring. Garderobe-Mannen foreslår derfor at det på nytt avholdes et møte med de største aktørene i markedet for om mulig, å finne frem til en markedsføringsform som stiller alle likt, samtidig som man respekterer de grenser som settes i markedsføringsloven.”
Forbrukerombudet registrerte at Garderobe-Mannen fortsatte markedsføring med prosentvise avslag blant annet i radiomarkedsføring på Radio Norge og P4.
Garderobe-Mannen fortsatte markedsføringen som tidligere. Tatt sakshistorikken i betraktning, og at markedsføringstiltakene har pågått over en lang periode og til tross for gjentatte varsler og henvendelser, så Forbrukerombudet det som lite sannsynlig at Garderobe-Mannen var innstilt på å innrette markedsføringen etter ombudets krav. Etter Forbrukerombudets oppfatning var markedsføringen av en slik karakter at den var egnet til å villede et betydelig antall forbrukere. I medhold av mfl. § 37 første ledd jf. § 39 første ledd bokstav c, besluttet derfor Forbrukerombudet å varsle Garderobe-Mannen om at vedtak ville bli fattet. Etter ombudets oppfatning ville det medføre ulempe eller skadevirkninger å avvente behandling av saken i Markedsrådet.
Forbrukerombudet sendte derfor 2. mai 2011, varsel om forbudsvedtak mot Garderobe-Mannen AS og N.N personlig.
Varselet ble besvart av advokat Antonsen i brev av 18. mai 2011. Advokat Antonsen bestred at saken var av en slik karakter at et eventuelt forbudsvedtak fra Markedsrådet ikke kunne avventes.
Det ble igjen gitt uttrykk for at Garderobe-Mannen AS ikke motsetter seg å signere en skriftlig bekreftelse, men da under forutsetning at dette skjer samtidig med de andre store aktørene i markedet. Advokat Antonsen anmodet at det avholdes et møte hvor en slik felles signering kan skje.
I etterkant av varslet om forbudsvedtak har Forbrukerombudet både mottatt klager på, og selv registrert en opptrappet markedsføringsaktivitet fra Garderobe-Mannens side.
Den samme annonsen ble klaget inn av David Johansen 30. mai 2011. Klager viste her til at annonsen sto trykket i Budstikka 24. mai 2011.
Den 31. mai 2011 registrerte Forbrukerombudet en lignende annonse i Aftenposten Aften der Garderobe-Mannen markedsførte 50% på veiledende prisliste.
6. juni 2011 mottok Forbrukerombudet en ny klage fra David Johansen på Garderobe-Mannens radiomarkedsføring av 50% rabatt på P5.
Forbrukerombudet registrerte også selv Garderobe-Mannens radiomarkedsføring med 50% rabatt på P4 4.-6. juni 2011.
Den 10. juni 2011 registrerte forbrukerombudet at Garderobe-Mannen fremdeles markedsførte 50% på veiledende prislister på www.garderobemannen.no. Dette er den samme markedsføringen som ble klaget inn av Langlo AS 25. mai 2011, jf. bilag 40 (10/1467-43).
Markedsføringsloven § 6 første ledd slår fast at “urimelig handelspraksis er forbudt”. Det følger videre av § 6 fjerde ledd at “en handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller 8, eller aggressiv etter § 9”.
I markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d heter det at en handelspraksis er villedende dersom den “inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til … prisen på ytelsen, eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel.”
Etter ordlyden vil villedning med hensyn til prismarkedsføring i vid forstand være omfattet av markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, herunder eksempelvis kravene om reell førpris og angivelse av førpris ved salg/prisnedsettelse, kravene til sammenligning med veiledende pris, samt prisgarantier og andre påstander om å være billigst.
Spørsmålet om bruk av prissammenligning med veiledende priser har vært oppe i tidligere saker for Markedsrådet. I MR-sak 03/82 (MR-1982-3) uttalte Markedsrådet:
“Markedsrådet er enig i at de faktiske priser som tas i markedsområdet må være avgjørende for om den veiledende pris er en reell pris som gir et sant inntrykk av prisfordelen ved en sammenligning med tilbudsprisen. Markedsrådet er heller ikke uenig i at den veiledende pris må være vanlig brukt for å kunne karakteriseres som en faktisk pris i denne mening. Dette vil innebære et krav om at en ikke uvesentlig del av omsetningen foregår til veiledende pris, men heller ikke mer.”
I den senere saken MR-1992-3 viste Markedsrådet til den ovennevnte saken fra 1982 og presiserte i tillegg at:
“Dette betyr at dersom en næringsdrivende vil sammenligne sine priser med veiledende pris, må vedkommende før markedsføringen starter, forsikre seg om at den veiledende prisen (eller en pris som ligger nær opp til denne) virkelig brukes i markedet i et rimelig omfang. Markedsrådet finner det ikke mulig å tallfeste omfanget av bruken av den veiledende prisen. Dette vil kunne variere for ulike produkter og det må tas hensyn til forholdene i det enkelte marked. Markedsrådet forstår FO slik at det som en retningslinje er gitt uttrykk for at hvis 30 % av markedet bruker den veiledende prisen, vil kravet i alle tilfelle være oppfylt.
Etter Markedsrådets syn må en næringsdrivende som vil sammenligne sine priser med veiledende pris, kunne sannsynliggjøre at veiledende pris, virkelig brukes i et rimelig omfang. Som nevnt vil den næringsdrivende før markedsføringen starter, måtte gjøre seg opp en mening om sannhetsverdien i de utsagn som brukes i reklamen, og dette materialet bør det senere normalt kunne redegjøres for.”
I MR-sak 2/04 (MR-2004-2) fremholdes dette synet:
“Dersom de veiledende prisene brukes som sammenligningsgrunnlag, altså som førpris, er det et krav at en vesentlig del av omsetningen i markedet faktisk foregår til veiledende pris. Dette fremgår av Markedsrådssak nr. 3/82 (MR-1982-3)”.
I saken fattet Markedsrådet også følgende vedtak:
“1. Med hjemmel i mfl. § 12, jf. § 2 og § 3 forbyr Markedsrådet Garderobesenteret AS, Garderobe Erik Bøckmann og N.N å anvende begrep som «- 30%», «Inntil – 40%», «NÅ – 30%» slik som i de aktuelle annonsene og på www.garderobe.no eller å anvende tilsvarende begrep som gir inntrykk av at prisen er nedsatt, uten å oppgi hvilken pris det sammenlignes med.
2. Med hjemmel i mfl. § 12, jf. § 1 første ledd og § 2, forbyr Markedsrådet Garderobesenteret AS, Garderobe Erik Bøckmann og N.N å markedsføre prisavslag som «Nå – 40%», «Inntil – 25%» slik som i de aktuelle annonsene og på www.garderobe.no, eller på tilsvarende måte gi inntrykk av at varene er nedsatt i forhold til egen førpris, uten å dokumentere at førprisen er reell, herunder at foretaket har hatt et visst antall salg til førprisen.
3. Med hjemmel i mfl. § 12, jf. § 1 første ledd og § 2, forbyr Markedsrådet Garderobesenteret AS, Garderobe Erik Bøckmann og N.N å sammenligne sine priser med veiledende priser slik som i annonsen i Dagsavisen 21.03.03 og på www.garderobe.no, eller på tilsvarende måte gi inntrykk av at varene er nedsatt i forhold til veiledende pris, uten å kunne sannsynliggjøre at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.
4. Med hjemmel i mfl. § 16, jf. § 12, fastsetter Markedsrådet at dersom Garderobesenteret AS overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak, skal Garderobesenteret AS betale kroner 300.000,- i tvangsgebyr.
5. Med hjemmel i mfl. § 16, jf. § 12, fastsetter Markedsrådet at dersom Garderobe Erik Bøckmann overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak, skal Garderobe Erik Bøckmann betale kroner 300.000,- i tvangsgebyr.
6. Med hjemmel i mfl. § 16, jf. § 12, fastsetter Markedsrådet at dersom N.N overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak, skal N.N betale kroner 100.000,- i tvangsgebyr.”
Forbrukerombudet har sammenfattet den entydige Markedsrådspraksisen i Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring:
“4.3 Sammenligning med veiledende pris
Veiledende pris er en pris som grossist, importør eller produsent anbefaler at ytelsen skal selges for fra detaljist til forbruker. Ved prissammenligning med veiledende priser må det kunne sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, det vil si både at grossist, importør eller produsent faktisk stipulerer veiledende priser og i så fall at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser. I de fleste bransjer er veiledende priser i dag sjelden reelle sammenligningspriser fordi ytelsene på grunn av konkurransesituasjonen stort sett selges til en lavere pris.”
I Markedsføringsloven med kommentarer av Lunde, Mestad og Michaelsen 1. utgave side 74, står det:
“For det tilfellet sammenlikningsgrunnlaget er en veiledende pris, er det i praksis stilt krav om at en vesentlig del av omsetningen i markedet faktisk foregår til en veiledende pris, jf. MR-2002-2.” (Det antas her at henvisningen skal være MR-2004-2, ettersom det ikke er noen avgjørelse med henvisningen MR-2002-2).
Ovennevnte praksis fra Markedsrådet er basert på den tidligere markedsføringsloven fra 1972. Vurderingstema etter ordlyden i dagens markedsføringslov er i det alt vesentlige innholdsmessig likt som i den gamle loven. Spørsmålet er om prissammenligningen er villedende. Barne- og likestillingsdepartementet har tidligere antatt at hovedlinjene i praksis om prismarkedsføring etter den tidligere loven vil kunne opprettholdes i markedsføringsloven av 2009, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 119. Det samme blir lagt til grunn i Lunde mfl., Markedsføringsloven med kommentarer, på side 75.
Forbrukerombudet viser til punkt 3.2 ovenfor om innholdet i markedsføringsloven § 7 første ledd litra d. I de mange markedsføringstiltakene inntatt som vedlegg til bilagene 13-15, 26, 29, 31-34, 40, 43-45 og 48, fremgår det at Garderobe-Mannen gjentatte ganger har sammenlignet sine priser med veiledende priser.
Forbrukerombudet har gjentatte ganger etterspurt dokumentasjon for at de veiledende prisene er i samsvar med kravene Markedsrådet og Forbrukerombudet har stilt for slike prissammenligninger. Forbrukerombudet har ikke mottatt dokumentasjon for noen av de oppgitte sammenligningsprisene. Garderobe-Mannens innsendelse av ulike dokumenter som viser at enkelte av selskapets konkurrenter også benytter tilsvarende kampanjer kan ikke sies å være slik dokumentasjon.
Det faktum at enkelte av kampanjene har vært etterfølgende, jf. bilag 27 og 32 (julekampanje og nyttårskampanje mv), viser også at garderobene normalt ikke selges til de veiledende prisene, og gir også en sterk indikasjon på at omsetningen ikke foregår til en reell førpris, det vil si til veiledende pris.
Bruk av rabattmarkedsføring har stor påvirkning på gjennomsnittsforbrukeren, og etter Forbrukerombudets vurdering er det utvilsomt at sammenligning med veiledende priser som ikke er reelle, er egnet til å påvirke forbrukeren til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet.
Det foreligger etter dette brudd på markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd.
I det siste brevet av 18. februar 2011 fra advokat Antonsen (bilag 36) sies det blant annet at “Samtidig som Garderobe-Mannen AS forstår et slikt syn, er det like klart at Forbrukerombudet er en offentlig myndighet, som er forpliktet til å behandle like tilfeller likt. Dersom ombudet velger ut én av flere aktører som opptrer akkurat på samme måte, kan det stilles spørsmål ved en slik utvelgelse”.
Det blir lagt stor vekt på likebehandlingsprinsippet i Forbrukerombudets arbeid. Garderobe-Mannen har ikke blitt utsatt for noen annen behandling enn konkurrentene.
Siden møtet med garderobebransjen i april 2010, har Forbrukerombudet behandlet en rekke saker som gjelder prissammenligning med veiledende priser, herunder blant annet følgende saker; Byggmakker Gunvald Johansen Fauske AS (10/2261), Rival AS (10/2041), Designa AS (10/2961), XL-Bygg (11/143), Byggmakker Norge AS (11/506), Maxbo (11/128), Norema (11/503) og Langlo (11/501). Det faktum at vi ikke har kommet like langt i saksbehandlingen mot alle aktørene i bransjen, kan ikke medføre at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Dette følger av Markedsrådets praksis, hvor det i sak MR-2000-11 uttrykkelig fremholdes: “At Forbrukerombudets oppfølgning ikke har kommet like langt overfor forskjellige forretninger i bransjen, innebærer i dette tilfellet ikke forskjellsbehandling.”
Etter Forbrukerombudets syn er Garderobe-Mannens prissammenligning med veiledende priser en villedende handling etter markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, og den er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd. På denne bakgrunn anses markedsføringstiltaket som en urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.
Forbrukerombudets eller Markedsrådets vedtak kan rettes mot medvirkere, jf. Markedsføringsloven § 39 tredje ledd. Bestemmelsen rammer både juridiske og fysiske personer. Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet.
Dette er en videreføring av rettstilstanden etter tidligere markedsføringslov § 12 annet ledd, jf. § 14 første ledd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211.
Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg. Videre er faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet spesielt fremhevet.
For medvirkende personer presiseres det i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212 at det er nok å dokumentere eller sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.
I utskriftene fra Ravninfo vedlagt i bilagene 2, 3 og 4 står N.N oppført som kontaktperson, innehaver og daglig leder i Garderobe Mannen AS. Det fremgår i tillegg av e-posten av 13. februar 2011 vedlagt i bilag 11, at N.N er kjedeleder for Garderobe- Mannens kjedekontor. De gangene Forbrukerombudet har fått direkte kontakt med selskapet har det dessuten vært N.N som har representert selskapet. Det er derfor etter Forbrukerombudets syn tilstrekkelig grunnlag for å hevde at N.N gjennom sin ledende rolle i selskapet, både formelt og reelt, har medvirket til den ulovlige markedsføringen.
På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at N.N har medvirket til bruddene på markedsføringsloven gjennom sin rolle i selskapet.
Forbrukerombudet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. markedsføringsloven § 37 jf. § 39.
Markedsføringen til Garderobe-Mannen har pågått over lengre tid og i flere medier, herunder både på www.garderobemannen.no, på radio, på messer og i avis. Et stort antall forbrukere har dermed blitt utsatt for den villedende markedsføringen.
Forbrukerombudet viser dessuten til at prissammenligning med veiledende pris, uten at det kan dokumenteres at veiledende pris er en reell alternativ pris i markedet, og at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle området skjer til veiledende pris, er i strid med langvarig praksis fra Markedsrådet.
Hensynet til forbrukerne tilsier derfor at det fattes forbudsvedtak i saken.
Det følger av markedsføringsloven § 37 at Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter § 39 dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, eller dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentligste identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot.
Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. markedsføringsloven § 35 annet ledd. Av § 34 annet ledd siste setning følger det at: “Forbrukerombudet kan kreve skriftlig bekreftelse fra den næringsdrivende på at det ulovlige forhold skal opphøre”.
Forbrukerombudet har i lang tid forsøkt å forhandle med Garderobe-Mannen, og vi har gått langt i forsøket på å få til en frivillig ordning. Vi har flere ganger bedt om skriftlig dokumentasjon, uten at dette har blitt fremlagt.
Ettersom vi ikke har fått tilfredsstillende skriftlige svar i saken, har Forbrukerombudet bedt om at Garderobe-Mannen undertegner en skriftlig bekreftelse, jf. bilag 25 og 34. Bekreftelsene har ikke blitt inngitt innen fristene. Konsekvensen er dermed at det ikke er oppnådd noen frivillig ordning i saken.
Garderobe-Mannen ved advokat Antonsen ga i brevet av 18. mai 2011 (bilag 39) uttrykk for at saken ikke var av en slik karakter at Forbrukerombudet hadde vedtakskompetanse. Etter Antonsens mening var overtredelsene ikke av en slik art at det vil medføre skadevirkninger å avvente et vedtak fra Markedsrådet.
Forbrukerombudet er av en annen oppfatning. Gjennom manglende etterlevelse av Forbrukerombudets standpunkt og stadig nye markedsføringstiltak har Garderobe-Mannen vist at det er fare for at det på ny vil bli benyttet ulovlig markedsføring.
Det faktum at Garderobe-Mannen fortsetter å benytte prissammenligning med veiledende priser og suksessive kampanjer, medfører at også Garderobe-Mannens konkurrenter ønsker å benytte denne typen markedsføring. Å avvente et vedtak fra Markedsrådet i saken vil kunne medføre at et økt antall næringsdrivende benytter ulovlig markedsføring. Dette vil igjen kunne lede til ytterligere skadevirkning for forbrukerne.
Garderobe-Mannen har også tidligere vist at selskapet ikke retter seg etter Forbrukerombudets pålegg, jf. MR-sak 2004-2 og viser tydelig at man nå også har tenkt til å fortsette med den lovstridige markedsføringen.
Etter Forbrukerombudets vurdering vil det på denne bakgrunn medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak i saken.
Markedsrådet har i tidligere saker nedlagt forbud mot at næringsdrivende sammenligner med førpris uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell, og forbud mot at det sammenlignes med veiledende priser uten at det kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.
Forbrukerombudet viser blant annet til Markedsrådets vedtak i en tidligere sak mot Garderobe-Mannen (MR-2004-2). Markedsføringshandlingene var da av nært sagt samme karakter og omfang som i den nåværende saken.
Markedsrådet fattet vedtak mot både Garderobe-Mannen (Garderobesenteret AS og Garderobe Erik Bøckmann) og N.N personlig. Som det følger av punkt 3.2 ble det i saken fattet vedtak mot at Garderobesenteret AS, Garderobe Erik Bøckmann og N.N:
* anvender prosentvise avslag uten å angi hvilken pris det sammenlignes med,
* gir inntrykk av at varene er nedsatt i forhold til egen førpris uten å dokumentere at førprisen er reell,
* sammenligner egne priser med veiledende pris uten å kunne dokumentere at veiledende pris er en reel alternativ pris i markedet.
Etter Forbrukerombudets vurdering er den nåværende saken av en slik karakter at den i det vesentlige er identisk med den tidligere saken fra 2004. Vilkårene etter markedsføringsloven § 37 annet ledd er således også oppfylt.
Vilkårene for at Forbrukerombudet kan fatte vedtak etter markedsføringsloven § 37 første ledd er etter dette oppfylt. Etter Forbrukerombudets vurdering vil ombudet uansett ha kompetanse til å fatte vedtak etter markedsføringsloven § 37 annet ledd.
Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om forbud etter markedsføringsloven § 40, jf. § 37 jf. § 39.
For å sikre at vedtak etter markedsføringsloven §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42 første ledd første punktum. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det, jf. § 42 første ledd annet punktum. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette en tvangsmulkt i tilknytning til vedtaket om forbud mot markedsføringstiltaket, jf. § 42.
Tvangsmulkten kan fastsettes som løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. markedsføringsloven § 42.
Det følger av forarbeidene til markedsføringsloven at § 42 i hovedsak er en videreføring av den tidligere markedsføringslov § 16 om tvangsmulkt, jf. Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 213. Retningslinjer og praksis for fastsettelsen av tvangsmulkt etter tidligere § 16 vil derfor være relevant for fastsettelsen av tvangsmulkt i dette tilfellet. Det presiseres i Ot.prp.nr. 55 (2007-2008) s. 213 at det ikke tilsiktes endringer i forbindelse med den nye loven.
Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994–95) s. 20–21.
Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 213. Ved fastsettelsen av mulkten skal det derfor legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. § 42 annet ledd annet punktum.
Prissammenligning med veiledende priser som ikke er reelle må antas å medføre et stort inntektspotensial, og det må videre antas at markedsføringen har gitt Garderobe-Mannen stor økonomisk fortjeneste. Bruken av denne typen markedsføring er et effektivt virkemiddel som må antas å ha hatt innvirkning på en rekke forbrukeres valg av leverandør av garderobe.
I følge regnskapene til Garderobe-Mannen, som Forbrukerombudet har innhentet fra Brønnøysundregisteret, hadde selskapet i 2009 en omsetning på ca. 60 millioner kroner, og en fortjeneste på rundt 1,6 millioner kroner, se bilag 4. I følge søk i skattelister for 2009 står daglig leder N.N oppført med en inntekt på kroner 306 743,- og en formue på kroner 27 440 077,-. I 2008 hadde N.N en inntekt på kroner 4 005 952,- og en formue på kroner 31 673 668,-, se bilag 49. Det er etter dette nærliggende anta at N.N har hatt stor fortjeneste på salg av garderober gjennom selskapet.
Ved fastsettelsen av størrelsen på tvangsmulkten har Forbrukerombudet blant annet lagt vekt på at Garderobe-Mannen og N.N har brutt markedsføring på tilsvarende måte tidligere og i praksis har vist manglende evne til å innrette seg etter de kravene Forbrukerombudet har stilt til prismarkedsføring. Dette til tross for at vi gjentatte ganger har gjort rede for kravene både skriftlig og muntlig samt fått et klart og bekreftende svar i møtet med garderobebransjen at kravene er forstått.
For at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllelsespress er det etter Forbrukerombudets vurdering nødvendig å sette tvangsmulkten til kroner 500 000,- for daglig leder N.N.
På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på 500 000 kroner for daglig leder N.N.
På denne bakgrunn, og med hjemmel i markedsføringsloven § 37, jf. § 39, jf. §§ 40 og 42, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:
1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd forbyr Forbrukerombudet Garderobe-Mannen AS å markedsføre prisnedsettelse i forhold til veiledende priser dersom det ikke kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.
2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 42 jf. § 39, fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale en tvangsmulkt på 500 000 – femhundretusen – kroner dersom N.N overtrer eller medvirker til overtredelse av dette vedtaket.
***
Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer vedtak som er gjort i medhold av markedsføringsloven, straffes med bøter, fengsel inntil 6 måneder eller begge deler dersom ikke strengere straffebestemmelse kommer til anvendelse, jf. Markedsføringsloven § 48 fjerde ledd første punktum. Medvirkning straffes på samme måte, jf. Markedsføringsloven § 48 fjerde ledd annet punktum.
Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringsloven § 37 tredje ledd annet punktum. Forvaltningsloven kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.
Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27b.
Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringsloven § 37 tredje ledd første punktum.
Oslo, 27. juni 2011
Frode Elton Haug
fungerende forbrukerombud