FOV-2009-1203: N.N

Vedtaket gjelder Skjæveland of Norway AS’ (tidligere Vestlandske Dun AS’) brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

VEDTAK OM FORBUD MOT BRUDD PÅ MARKEDSFØRINGSLOVEN § 7 FØRSTE LEDD BOKSTAD D JF. § 6 FJERDE LEDD JF. FØRSTE LEDD ETTER § 37 JF. § 39, JF. §§ 40 OG 42 MOT

N.N
v/ advokat Lars Kåre Pedersen, Advokatfirma Bull ANS, Kirkegata 9, 4307 Sandnes

Saksnummer:  09/1203

1. Saksforholdet

Det vises til Forbrukerombudets varsel om forbudsvedtak og tvangsmulkt i brev av 17. januar 2011.

Forbrukerombudet mottok merknader til varslet i deres svarbrev av 9. februar 2011 (registrert mottatt den 15. februar 2011).

Vedtaket gjelder Skjæveland of Norway AS’ (tidligere Vestlandske Dun AS’) brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd ved:
* manglende angivelse av førpriser ved prisnedsettelse
* sammenligning med førpriser uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisene er reelle, og sammenligning med veiledende priser uten at det kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.

Vedtaket gjelder videre villedende markedsføring av opphørssalg i strid med forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 15, jf. mfl. § 6 femte ledd jf. første ledd.

2. Forbrukerombudets saksbehandling

2.1 Innledning

Vedtaket gjelder som nevnt i punkt 1 flere brudd på markedsføringsloven i Skjæveland of Norway AS (heretter også benevnt “selskapet”) sin salgsmarkedsføring. Vedtaket er også rettet mot N.N personlig som medvirker, jf. markedsføringsloven § 39 tredje ledd, se punkt 4.1 nedenfor.

I det følgende gis i punkt 2.2 – 2.4 en kronologisk fremstilling av Forbrukerombudets saksbehandling.

Nedenfor i punkt 3 redegjøres det for Forbrukerombudets rettslige vurdering av saken, og i punkt 4 redegjøres det for Forbrukerombudets vedtakskompetanse. I punkt 5 redegjøres det for ileggelse av tvangsmulkt. I punkt 6 er Forbrukerombudets vedtak i saken angitt.

Saken hadde opprinnelig saksnummer 09/13, men på grunn av nytt arkivsystem fikk den fra og med 1. juni 2009 saksnummer 09/1203.

På bakgrunn av selskapets tidligere navneendringer mv. har vi i forbindelse med vedtaket skrevet ut selskapsinformasjon fra Brønnøysundregistrene og Ravninfo.

2.2  Klager, øvrige henvendelser, lovstridig markedsføring og brev fra Forbrukerombudet til Vestlandske Dun AS

Forbrukerombudet mottok 27. desember 2008, 31. desember 2008 og 5. januar 2009 klager og henvendelser fra Bjørn Johannesen (Madrassmesteren i Stavanger) vedrørende markedsføring høsten 2008 fra Vestlandske Dun AS. Johannesen tok blant annet opp at førprisene til Vestlandske Dun AS, og påståtte konkurssalg, ikke var reelle og dermed i strid med markedsføringsloven. Annonsene var ikke vedlagt klagen.

I brev av 14. januar 2009 til Vestlandske Dun AS redegjorde Forbrukerombudet for kravene etter den tidligere markedsføringsloven §§ 2 og 3 om reelle førpriser ved salg og angivelse av de reelle førprisene. Basert på klagerens opplysninger var Forbrukerombudet av den oppfatning at den påklagde markedsføringen kunne være i strid med den tidligere markedsføringsloven § 2, siden de markedsførte rabattene ikke ble gitt i forhold til reelle førpriser. Forbrukerombudet forutsatte at selskapet innrettet sin fremtidige markedsføring i samsvar med standpunktene i brevet.

Forbrukerombudet mottok flere klager fra Johannesen og Stua Boligtekstil AS, og tilskrev selskapet påny.

Forbrukerombudet tilskrev selskapet igjen den 22. april 2009, og ba om dokumentasjon for reelle førpriser. Forutsatt at selskapet ikke kunne fremskaffe dokumentasjon, ba Forbrukerombudet om en uttrykkelig bekreftelse på at selskapet i fremtidig markedsføring ikke vil markedsføre rabatter som ikke kan dokumenteres ut fra reelle førpriser.

Det ble fremsatt ytterligere klager fra Johannesen samt klage fra Knut Ellingsen, og Forbrukerombudet purret på selskapet.

I brev av 22. august 2009 skrev Vestlandske Dun AS v/N.N at selskapet ”mener å kunne innestå for overskriften i annonseringen vår med inntil 95 % avslag på varene.” , men det ble ikke oversendt dokumentasjon.

Med bakgrunn i at det ikke var oversendt noen form for dokumentasjon, konkluderte Forbrukerombudet i brev av 14. september 2009 med at den påklagde markedsføringen var i strid med markedsføringsloven.

Klager Johannesen fulgte opp saken overfor Stavanger Aftenblad og Forbrukerombudet i flere e-poster.

Frivillig ordning var ikke oppnådd, og Forbrukerombudet varslet selskapet om markedsrådssak i brev av 20. november 2009.

Forbrukerombudet mottok deretter ytterligere henvendelser fra klager Johannesen, og det fant sted korrespondanse med advokat Riis.

2.3  Krav om skriftlig bekreftelse, navneendring, ny lovstridig markedsføring og varsel om vedtak

Forbrukerombudet anmodet i brev av 6. april 2010 til advokat Riis om en skriftlig bekreftelse fra selskapet innen 30. april 2010, jf. markedsføringsloven § 35 annet ledd tredje punktum. Bekreftelsen gjaldt tre forhold:

1)  ved prisavslag må det dokumenteres en reell førpris,
2)  ved prisavslag må den reelle førprisen angis i markedsføringen, og
3)  ved sammenligning med veiledende priser må det kunne sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet.

Det ble redegjort for rettsvirkningene av den skriftlige bekreftelsen, og vist til at frivillig ordning i saken ikke er oppnådd dersom den skriftlige bekreftelsen ikke undertegnes og oversendes, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 209.

I brev av 6. mai 2010 til Forbrukerombudet ble det bedt om fristutsettelse til 30. mai 2010. Forbrukerombudet innvilget fristutsettelse i tråd med dette.

Forbrukerombudet mottok ingen skriftlige bekreftelse innen den forlengede svarfristen. Frivillig ordning, jf. markedsføringsloven § 35 tredje ledd, kunne derfor ikke anses oppnådd.

Den 18. juni 2010 sendte Forbrukerombudet purring, nytt krav om dokumentasjon og varsel om vedtak. Svarfristen ble satt til 5. juli 2010.

Advokat Pedersen skrev i e-post samme dag blant annet at Vestlandske Dun AS hadde fått oversendt alle brev mv. fra Forbrukerombudet, og at han hadde hatt forståelsen av  at selskapet ville signere og returnere den skriftlige bekreftelsen innen den forlengede  fristen.

Forbrukerombudet mottok to nye klager fra Johannesen om markedsføring i Stavanger Aftenblad, samt en klage fra Reidar Hove.

Advokat Pedersen svarte på vegne av selskapet i brev av 7. juli 2010. Det ble opplyst at selskapet for tiden har opphørssalg og ønsker å dreie driften i en ny retning, slik at man for fremtiden skal ha et bredere produktutvalg. Det ble anført at selskapet nå hadde gått bort fra bruken av veiledende pris. I stedet ble det henvist til Dun of Norway AS’ veiledende pris. Skjæveland of Norway AS uttalte at selskapet ønsker å rette seg etter Forbrukerombudets anvisninger, men at man på den annen side opplever å være avskåret fra å konkurrere på lik linje med konkurrentene i bransjen så lenge disse opprettholder sin årelange praksis.

2.4 Brudd på skriftlig bekreftelse

Den 9. august 2010 mottok Forbrukerombudet den skriftlige bekreftelsen fra selskapet, datert 3. august 2010. Saken ble avsluttet i Forbrukerombudets brev av 6. oktober 2010.

Forbrukerombudet registrerte kort tid etter ny markedsføring i strid med den skriftlige bekreftelsen hva gjelder bruk av førpriser samt markedsføring av opphørssalg i strid med forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 15.

Forbrukerombudet mottok videre en klage fra Reidar Hove (registrert mottatt 10. november 2010), på ulovlig markedsføring, herunder bruk av opphørssalg, i en annonse i Haugesunds Avis den 6. november 2010.

På denne bakgrunn varslet Forbrukerombudet derfor forbudsvedtak i brev av 17. januar 2011. Selskapet ble gitt frist til 9. februar 2011 med å uttale seg om alle deler av saken.

I brevet ble det blant annet vist til at det i en periode på minst seks måneder er markedsført opphørssalg for samme produkttyper, og at dette er i strid med forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 15 jf. mfl. § 6 femte ledd jf. første ledd. Videre ble det vist til at det forelå brudd på den skriftlige bekreftelsen punkt 2 jf. punkt 1 ved at det ikke var oppgitt reell førpris for en dyne. Det ble også bedt om dokumentasjon for førprisen for dynen i 6 ukersperioden forut for markedsføringstidspunktet. Dersom slik dokumentasjon ikke ble fremlagt, ville det anses å foreligge brudd også på punkt 1 i den skriftlige bekreftelsen.

I brevet ble det gitt en orientering om hvilke andre saker/konkurrenter Forbrukerombudet behandler innen bransjen, herunder Dun of Norway, Kid Interiør AS, Jysk Norge og Princess-Gruppen.

N.N tok telefonisk kontakt med Forbrukerombudet den 19. januar 2011, og opplyste at han ville svare via sin advokat innen svarfristen.

Forbrukerombudet mottok svar fra advokat Pedersen i brev av 9. februar 2011, mottatt hos Forbrukerombudet den 15. februar 2011. I brevet ble det opplyst at opphørssalget av dyner/sengetøy er reelt, og at selskapet på det daværende tidspunkt hadde et lager til en verdi av ca. kr 15 millioner, med innkjøpspris på ca. kr 5 millioner. Det ble opplyst at lageret er stort, og at det tar tid å få dette solgt ut. Videre heter det i brevet at selskapet for første gang har hatt en markant omsetningssvikt på ca. kr 10 millioner, og det hevdes at omsetningssvikten er en følge av at selskapet innretter seg etter Forbrukerombudets retningslinjer i forhold til annonsering, samt at selskapet er i en opphørssalgssituasjon. I brevet ble det imidlertid ikke fremlagt dokumentasjon for førpriser.

I klage fra Reidar Hove mottatt hos Forbrukerombudet den 16. februar 2011 klages det påny over lovstridig markedsføring fra selskapet.

Vedlagt klagen følger kopi av flere annonser, blant annet en annonse for Skjæveland of Norway AS fra Bergens Tidende lørdag den 20. november 2010 hvor det annonseres opphørssalg i et “3 dagers tømmesalg”. Videre annonseres blant annet “Dagens dynekupp!”, “halv pris!” på overmadrasser og flere dyner med “Nå kun kr 400”, uten at det oppgis reell førpris.

I klagen fra Hove vises det også til at Skjæveland of Norway AS har begynt å markedsføre seg som Dynekongen.no, og det er vedlagt en annonse fra Bergens Tidende den 13. januar 2011 hvor det markedsføres “3 dagers opphørssalg!” og hvor det blant annet er vist til veiledende pris. I tillegg er det vedlagt en umerket annonse for Dynekongen.no hvor det blant annet markedsføres “Dyneekslosjon” og“Ord. 549”, uten at det oppgis reell førpris.

På nettsiden www.dynekongen.no heter det at “Dynekongen.no er en nettbutikk som tilbyr høykvalitets dundyner, puter, laken, overmadrasser og sengetøy mm.”  Videre heter det at Dynekongen.no er en “underavdeling” av Skjæveland of Norway AS, org. nr. 987 168 552.

Det bemerkes også at Dynekongen.no har samme telefonnummer (40 00 00 13) som Skjæveland of Norway AS.

3. Forbrukerombudets rettslige vurdering av saken

3.1  Markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd

3.1.1 Generelt

Markedsføringsloven § 6 første ledd slår fast at “urimelig handelspraksis er forbudt”. Det følger videre av § 6 fjerde ledd at “en handelspraksis er alltid urimelig dersom den er villedende etter § 7 eller § 8, eller aggressiv etter § 9.”

I markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d heter det at en handelspraksis er villedende “dersom den inneholder uriktige opplysninger og dermed er usannferdig eller på annen måte er egnet til å villede forbrukerne med hensyn til … prisen på ytelsen eller hvordan prisen beregnes, eller eksistensen av en prisfordel.”

Etter ordlyden vil villedning med hensyn til prismarkedsføring i vid forstand være omfattet av markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, herunder eksempelvis kravene om reell førpris og angivelse av førpris ved salg/prisnedsettelse, og kravene for sammenligning med veiledende pris.

3.1.2 Gjeldende praksis fra Markedsrådet om reelle førpriser, angivelse av førpris og sammenligning med veiledende priser

Reelle førpriser
Ved salgsmarkedsføring må prisene være nedsatt i forhold til egen førpris, se blant annet MR-sak 28/01 (Lefdal I). Utgangspunktet er at det må kunne dokumenteres at den samme ytelsen har blitt solgt i et visst antall, for førprisen, i den forretningen markedsføringstiltaket gjelder, i perioden like før salget. Vi viser her til MR-sak 08/1185 (Skeidar), MR-sak 11/96 (IKEA), MR-sak 11/00 (Elkjøp) og til veiledningen punkt 3.2. Dokumentasjon for salg til førprisen de siste 6 ukene før salget er tilstrekkelig til å oppfylle de kravene som stilles.

Angivelse av førpris
Ved salgsmarkedsføring må det fremgå hvor stort avslag det er tale om, ved tydelig angivelse av før- og nåpris eller ved annen like tydelig angivelse, se blant annet MR-sak 15/75 (Aktuell) og veiledningen punkt 3.3.

Sammenligning med veiledende pris
Veiledende pris defineres som en pris som grossist, importør eller produsent anbefaler at ytelsen skal selges for fra detaljist til forbruker, se veiledningen punkt 4.3. Ved prissammenligning med veiledende priser må det kunne sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, det vil vi at både grossist, importør eller produsent faktisk stipulerer veiledende priser og i så fall at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser. Se MR-sak 3/92 (Moe & Co) og MR-sak 2/04 (Garderode Erik Bøckmann). I de fleste bransjer er veiledende priser i dag sjelden reelle sammenligningspriser fordi ytelsene på grunn av konkurransesituasjonen stort sett selges til en lavere pris.

Ovennevnte praksis fra Markedsrådet er basert på den tidligere markedsføringsloven fra 1972. Vurderingstema etter ordlyden i dagens markedsføringslov er i det alt vesentlige innholdsmessig likt som i den gamle loven. Spørsmålet er om prissammenligningen er villedende. Barne- og likestillingsdepartementet har tidligere antatt at hovedlinjene i praksis om prismarkedsføring etter den tidligere loven vil kunne opprettholdes i markedsføringsloven av 2009, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 119. Det samme blir lagt til grunn i Lunde mfl., Markedsføringsloven med kommentarer, Oslo og Bergen 2010, på side 75.

3.1.3  Forbrukerombudets vurdering

Forbrukerombudet viser til punkt 3.1.1 ovenfor om innholdet i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd, samt til punkt 3.1.2 ovenfor om gjeldende praksis fra Markedsrådet.

I de mange markedsføringstiltakene inntatt som vedlegg til bilagene i punkt 2 ovenfor fremgår det at Skjæveland of Norway AS gjennom en lang periode – i alle fall fra høsten 2008 og frem til 13. januar 2011 – dels har markedsført prisavslag (salg mv.) uten å angi reelle førpriser, og dels har sammenlignet sine priser med veiledende priser og førpriser uten å kunne dokumentere disse.

Forbrukerombudet har gjentatte ganger etterspurt dokumentasjon for at de veiledende prisene og førprisene er i samsvar med kravene Markedsrådet etter markedsføringsloven har stilt for slike prissammenligninger. Forbrukerombudet har ikke på noe tidspunkt mottatt dokumentasjon for noen av de oppgitte sammenligningsprisene. Det må etter dette legges til grunn at de oppgitte veiledende prisene og førprisene ikke kan dokumenteres, og at påstandene om at prisene er satt ned ikke er reelle. Markedsføringen er således villedende og i strid med markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d.

Brudd på skriftlig bekreftelse punkt 1 og 2: Manglende angivelse av førpriser ved prisnedsettelse og sammenligning med førpriser
Det fremgår av punkt 2 jf. punkt 1 i den skriftlige bekreftelsen (se Bilag 39) at selskapet skal avstå fra å ikke angi reelle førpriser ved markedsføring av prisavslag. I bekreftelsens punkt 1 er det gitt eksempler på hva som menes med prisavslag, blant annet “supertilbud”. I annonsen fra Bergens Tidende 24. november 2010 oppgis “SUPERTILBUD” og “Nå KUN kr. 1499“ i tilknytning til en dyne med “100 % ederdunsliknende moskusdun” (“dynenes Rolls Royce”), se Bilag 43 i underbilag 2. Reell førpris er ikke oppgitt. Samme dyne synes også markedsført i de to øvrig vedlagte annonsene, se Bilag 43 i underbilag 1 og 3. Videre er det i de 3 annonsene (Bilag 43 i underbilag 1 – 3) blant annet annonsert “Nå halv pris”, “Nå kun kr” og “Sjokkpris”. I tillegg annonseres det i Bergens Tidende 20. november (se Bilag 46) blant annet med “Dagens dynekupp!”, “halv pris!” på overmadrasser og flere dyner med “Nå kun kr 400”, uten at det oppgis reell førpris. Forbrukerombudet finner at det er et klart brudd på den skriftlige bekreftelsen punkt 2 jf. punkt 1 at det i disse annonsene ikke er oppgitt reell førpris.

I Forbrukerombudets varsel om forbudsvedtak av 17. januar 2011 (se Bilag 43) ble det, under henvisning til punkt 1 i den skriftlige bekreftelsen, bedt oversendt dokumentasjon for reell og etablert førpris for den aktuelle dynen. Det ble bedt om at dokumentasjon må inneholde kasseutskrifter/salgsbilag som viser dato og antall salg av dynen i den aktuelle forretningen i perioden på 6 uker forut for markedsføringstidspunktet. Selskapet ble bedt om å dokumentere samtlige salg av dynen, med pris, i perioden 13.10.2010 frem til 24.11.2010. Frist for oversendelse av dokumentasjon var 9. februar 2011, og det ble presisert at dersom slik dokumentasjon ikke fremlegges, anses det å foreligge brudd også på punkt 1 i den skriftlige bekreftelsen. Selskapet har som tidligere nevnt ikke oversendt slik dokumentasjon, og det foreligger etter Forbrukerombudets oppfatning brudd på punkt 1 ved at selskapet har markedsført prisavslag uten å dokumentere at førprisen er reell.

Brudd på skriftlig bekreftelse punkt 3 – Sammenligning med veiledende pris
Det fremgår av punkt 3 i den skriftlige bekreftelsen (se Bilag 39) at selskapet skal avstå fra:

“å sammenligne med veiledende pris dersom det ikke kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, det vil si at både grossist, importør eller produsent faktisk stipulerer veiledende priser og i så fall at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser.”

Dynekongen.no er en underavdeling av Skjæveland of Norway AS, se punkt 2.4 ovenfor. I annonsen for Dynekongen.no i Bergens Tidende den 13. januar 2011, se Bilag 47, er det for “satin sengesett” oppgitt veiledende pris på kr 698, og salgspris på kr 149. I den udaterte annonsen for Dynekongen.no, se Bilag 48, er det for køtilbud nr. 3 vist til “Ord. 549”, “kun 49”. Forbrukerombudet legger til grunn at forkortelsen “Ord.” i denne sammenheng står for “Ordinær pris”. Videre heter det for køtilbud nr. 5 at “Nå halv pris av tidligere importutsalgspris.”

Brudd på punkt 3 i bekreftelsen om sammenligning med veiledende pris er ikke omfattet av forhåndsvarslet. Men på bakgrunn av sakshistorikken legger Forbrukerombudet det til grunn som lite sannsynlig at selskapet kan dokumentere at de veiledende prisene/ordinær pris/importutsalgspris er reelle alternativer i markedet. Forbrukerombudet viser i denne sammenheng blant annet til at selskapet i annonsen i Adresseavisen den 5. juni 2010 sammenlignet med veiledende pris for flere produkter, og at Forbrukerombudet i brevet av 18. juni 2010 (se Bilag 33) ba om dokumentasjon for at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet. Slik dokumentasjon ble ikke gitt.

Det foreligger derfor etter Forbrukerombudets oppfatning brudd på punkt 3 i den skriftlige bekreftelsen.

Samlet sett foreligger det etter dette brudd på markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. annet ledd.

3.2 Forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 15 jf. markedsføringsloven § 6 femte ledd jf. første ledd

I forskrift om urimelig handelsespraksis, gitt med hjemmel i markedsføringsloven § 6 femte ledd, er det i § 1 angitt former for handelspraksis som under alle omstendigheter anses som urimelig. Forskriften trådte i kraft samtidig med den nye markedsføringsloven den 1. juni 2009. Denne såkalte svartelisten er gitt som vedlegg 1 til EU-direktivet om urimelig handelspraksis, jf. artikkel 5 nr. 5, og svartelisten får anvendelse i alle medlemsstater. Ved brudd på forskrift om urimelig handelspraksis er det ikke nødvendig for Forbrukerombudet å søke å oppnå frivillig ordning, se markedsføringsloven § 36 første ledd første punktum.

Ifølge forskriften § 1 nr. 15 vil det anses om en villedende og urimelig handelspraksis:
“Å hevde at den næringsdrivende er i ferd med å avvikle virksomheten eller flytte til andre lokaler, når dette ikke er tilfellet.”

I brevet av 7. juli 2010 fra Skjæveland of Norway AS v/advokat Pedersen (se Bilag 38) heter det at det er riktig at Skjæveland of Norway AS har opphørssalg for tiden. Videre heter det at:
“Man ønsker å dreie driften i en ny retning, slik at man for fremtiden skal ha et bredere produktutvalg, i motsetning til tidligere da man utelukkende har satset på dyner/puter/sengetøy. Derav også endring av selskapsnavn.”

Avslutningsvis i samme brev uttales det at Skjæveland of Norway AS har tatt konsekvensen av Forbrukerombudets pågang mot selskapet, og at man etter opphørssalget vil satse på et bredere produktspekter.

Forbrukerombudet konstaterer at det i annonse for Skjæveland of Norway AS i Adresseavisen 5. juni 2010, som var bakgrunnen for brevet av 18. juni 2010 (se Bilag 33), påstås opphørssalg når det gjelder blant annet dyner, puter og sengesett. De vedlagte annonsene fra Stavanger Aftenblad 23. oktober, Haugesunds Avis 6. november og Bergens Tidende 20. og 24. november (se henholdsvis Bilag 40, 41, 42 og 46) gjelder samme typer produkter og har opphørssalg som overskrift. Det er også inntatt opplysninger om at Skjæveland of Norway AS avslutter sin engrosvirksomhet innenfor dundyner og sengetøy. Videre er det i annonsen for Dynekongen.no i Bergens Tidende den 13. januar 2011 (se Bilag 47) annonsert “3 dagers opphørssalg”.

I løpet av en periode på minst seks måneder er det således påstått opphørssalg for samme produkttyper. Etter Forbrukerombudets vurdering er gjennomsnittsforbrukeren dermed blitt villedet til å tro at Skjæveland of Norway AS skulle avvikle virksomheten, mens realiteten har vært et fortsatt opphørssalg. Vi viser i denne sammenheng også til Forbrukerombudets veiledning om prismarkedsføring, som selskapet er godt informert om, hvor det i punkt 3.5 er orientert om hvilke krav som stilles ved opphørssalg og flyttesalg mv. Det heter der blant annet at det må være varer fra forretningens egen beholdning som selges ut, det vil si at man ikke må la nye varer eller varer fra andre utsalgssteder som begrunnelsen ikke gjelder for, omfattes av salget. Salget må skje innen en kortvarig, fastlagt periode. Disse kravene har selskapet ikke fulgt. Vi nevner for ordens skyld at veiledningen ikke er forskrift, og den er i seg selv ikke noen rettskilde. Men veiledningen viser hva som er forvaltningspraksis, både fra Markedsrådet og Forbrukerombudet, og forvaltningspraksis er en relevant rettskilde.

Videre heter det i veiledningen punkt 5.6 at dersom det annonseres med “konkursutsalg”, må utvalget stamme fra konkursoppkjøp og være spesielt lavt priset. Dersom det i et konkursutsalg også tilbys varer innkjøpt via vanlige innkjøpskanaler, må det både ved markedsføringen og i selve lokalet fremgå klart at slike varer ikke stammer fra konkursoppkjøp. Varer som er innkjøp via vanlige innkjøpskanaler må i all markedsføring og inne i forretningene holdes adskilt fra varer som stammer fra konkursoppkjøp.

Vi viser også til sakshistorikken med tidligere påstander om konkurssalg mv. allerede i 2009. Hvorvidt Skjæveland of Norway AS i løpet av denne perioden også har inkludert andre produkter i driften, er ikke relevant for vurderingen ettersom samtlige nevnte annonser er knyttet til produkter i dun og sengetøybransjen. Etter Forbrukerombudets syn foreligger det således brudd på forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 15 jf. markedsføringsloven § 6 femte ledd jf. første ledd.

3.3 Særlig om likebehandlingsprinsippet

Fra Skjæveland of Norway AS’ side er det anført at sammenligning med veiledende pris er et bransjeproblem. Selskapet hevder de ikke har brukt veiledende priser på annen måte enn konkurrentene, og at selskapet av konkurransemessige hensyn har lagt seg på samme linje som konkurrentene, se brevet fra advokat Pedersen av 7. juli 2010 (Bilag 38). Forbrukerombudet har i brev av 17. januar 2011 (se Bilag 43) i punkt 4 presisert at likebehandlingsprinsippet står helt sentralt i Forbrukerombudets arbeid, og at selskapet ikke har blitt utsatt for noen annen behandling enn konkurrentene. I det samme punktet ble det gitt en redegjørelse for hvilke andre pågående saker Forbrukerombudet behandler.

Etter Forbrukerombudets syn har saksbehandlingen i denne saken vært i samsvar med likebehandlingsprinsippet, og det forhold at flere konkurrenter også bryter markedsføringsloven kan ikke være avgjørende for vurderingen av lovligheten av Skjæveland of Norway AS’ praksis.

3.4 Konklusjon

Etter Forbrukerombudets syn er Skjæveland of Norway AS’ markedsføring villedende handlinger etter markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d, og de er egnet til å påvirke forbrukerne til å treffe en økonomisk beslutning som de ellers ikke ville ha truffet, jf. § 7 annet ledd. Videre er markedsføringen i strid med forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 15. På denne bakgrunn anses markedsføringstiltakene som urimelig og dermed forbudt handelspraksis, jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd.

4. Forbrukerombudets vedtakskompetanse

4.1 Medvirkere – mfl. § 39 tredje ledd

Markedsføringsloven § 39 tredje ledd fastslår at “vedtak også kan rettes mot medvirkere”. Bestemmelsen omhandler ansvar for medvirkning til overtredelse av markedsføringsloven, og viderefører gjeldende rett. Medvirkningsansvaret omfatter både juridiske og fysiske personer. Bestemmelsen er særlig aktuell i situasjoner hvor det i større eller mindre grad foreligger grunnlag for identifikasjon mellom foretak og foretakets daglige leder, styreleder eller andre sentrale medarbeidere som har en tilknytning til de påstått ulovlige markedsføringshandlingene, se Lunde mfl. på side 209.

Hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av markedsføringsloven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Dette fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven av 1972, Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg. Videre er faren for at vedtak omgås ved at det opprettes nye firmaer, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye firmaet spesielt fremhevet.

Det må vurderes konkret hvem som i realiteten står bak lovbruddet, og håndhevingsmyndighetene må sannsynliggjøre sitt standpunkt, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 212. Det følger videre av forarbeidene at “det er nok å dokumentere/sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket.”

N.N er i svarbrev 7. juli 2010 betegnet som innehaver/eier. I Brønnøysundregistrene er N.N oppført som daglig leder og styrets leder, og han står som eneeier av det selskapet som eier Skjæveland of Norway AS, se ovenfor i punkt 2.1. De gangene Forbrukerombudet har fått direkte kontakt med selskapet har det dessuten vært N.N som har representert selskapet. Det er derfor etter Forbrukerombudets syn tilstrekkelig grunnlag for å hevde at N.N gjennom sin ledende rolle i selskapet, både formelt og reelt, har medvirket til den ulovlige markedsføringen.

Det foreligger derfor et klart behov for å rette vedtak mot den personen som i realiteten står bak, jf. også at Vestlandske Dun AS under sakens gang har skiftet navn til Skjæveland of Norway AS. Det er etter Forbrukerombudets syn naturlig å rette vedtak om forbud og tvangsmulkt mot N.N personlig for å styrke den individualpreventive effekten av sanksjonen og for å understreke alvoret ved overtredelsen overfor dun-bransjen.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at N.N har medvirket til bruddene på markedsføringsloven gjennom sin rolle i selskapet.

4.2  Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39 første ledd

Forbrukerombudet kan fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. markedsføringsloven § 37 jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Forbrukerombudet viser til at annonsene fra selskapet har eksponert et stort antall forbrukere for villedende markedsføring. Forbrukerombudet viser dessuten til at sammenligning med førpriser og veiledende priser som ikke kan dokumenteres, er i strid med sikker praksis fra Markedsrådet, se punkt 3.1.2 ovenfor.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige handelspraksisen til Skjæveland of Norway AS.

4.3 Ikke frivillig ordning – mfl. § 35

4.3.1 Brudd på skriftlig bekreftelse

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. markedsføringsloven § 35 annet ledd. Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan Forbrukerombudet i tilfeller som nevnt i § 37 selv fatte vedtak mot lovstridige handlinger eller urimelige avtalevilkår, jf. § 35 tredje ledd.

Det stilles ikke formkrav til inngåelse av frivillige ordninger, slik at det for eksempel kan skje ved at den næringsdrivende muntlig lover å innrette seg. Det vil likevel ikke være oppnådd frivillig ordning dersom den næringsdrivende lover å innrette seg, men ikke gjør det i praksis, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 209.

Som det fremgår av punkt 2 ovenfor, har Forbrukerombudet flere ganger forsøkt å få til en frivillig ordning.

Forbrukerombudet kan kreve skriftlig bekreftelse fra den næringsdrivende på at ulovlige forhold skal opphøre, jf. § 35 tredje ledd. Dette for å rydde unna tvil om innholdet i den frivillige ordningen. Dersom den næringsdrivende velger å ikke avgi en skriftlig bekreftelse, er rettsvirkningen at det ikke er oppnådd frivillig ordning, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 209.

Skjæveland of Norway AS har brutt den skriftlige bekreftelsen datert 3. august 2010, og Forbrukerombudet er ikke forpliktet til på ny å forsøke å oppnå en frivillig ordning, jf. markedsføringsloven § 36 første ledd andre punktum.

4.3.2 Handling i strid med svartelisten

Skjæveland of Norway AS har handlet i strid med forskrift gitt i medhold av markedsføringsloven § 6 femte ledd – svartelisten – og Forbrukerombudet er ikke forpliktet til å søke å oppnå frivillig ordning, se markedsføringsloven § 36 første ledd første punktum.

4.4  Vilkår for at Forbrukerombudet kan fatte eget vedtak

Som hovedregel er det Markedsrådet som kan fatte vedtak etter markedsføringsloven. Forbrukerombudet kan imidlertid selv fatte vedtak dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, jf. lovens § 37 første ledd.

Forbrukerombudet kan også fatte vedtak etter markedsføringsloven § 39 dersom ombudet anser handlingen eller avtalevilkåret i det vesentlige identisk med handlinger eller vilkår som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, jf. markedsføringsloven § 37 annet ledd.

4.4.1 Det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak – mfl. § 37 første ledd

Den aktuelle markedsføringen er av en slik art at et betydelig antall forbrukere blir villedet. Markedsføringen finner videre sted etter en prosess hvor Forbrukerombudet har informert om regelverket og gjennom lengre tid forsøkt å komme til en frivillig ordning. Den skriftlige bekreftelsen som er signert 3. august 2010 er også brutt. Sakshistorikken referert i punkt 2 viser tydelig at selskapet fortsetter sin lovstridige markedsføring til tross for gjentatte henvendelser fra Forbrukerombudet. Forbrukerombudet mener på denne bakgrunn at det vil medføre ulempe og skadevirkninger å avvente behandling av saken i Markedsrådet, og Forbrukerombudet har således hjemmel til å fatte forbudsvedtak etter markedsføringsloven § 37 første ledd.

4.4.2   Vesentlig identisk handling – mfl. § 37 annet ledd

Markedsrådet har i tidligere saker nedlagt forbud mot at næringsdrivende sammenligner med førpris uten at selskapet kan legge frem dokumentasjon for at førprisen er reell, og forbud mot at det sammenlignes med veiledende priser uten at det kan sannsynliggjøres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet. Forbrukerombudet viser blant annet til Markedsrådets vedtak i sakene 11/2000 og 2/2004.

Vilkårene for vedtak etter markedsføringsloven § 37 annet ledd er således også oppfylt hva gjelder punkt 1 – 3 i vedtaket.

4.5  Konklusjon

Forbrukerombudet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak om forbud etter markedsføringsloven § 40, jf. § 37 jf. § 39.

5. Tvangsmulkt

5.1  Rettslig grunnlag og vurdering

For å sikre at vedtak etter markedsføringsloven §§ 40 og 41 overholdes skal det fastsettes en tvangsmulkt som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket, jf. § 42 første ledd første punktum. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner taler for det, jf. § 42 første ledd annet punktum.

Det har over lang tid skjedd lovstridig markedsføring, også etter at Forbrukerombudet flere ganger eksplisitt har påpekt de lovstridige forholdene. Et betydelig antall forbrukere er blitt eksponert for den lovstridige markedsføringen. Selskapet og N.N må antas å ha fått et betydelig økonomisk utbytte av denne lovstridige praksisen, se også punkt 5.2 nedenfor hvor det gis en kort oversikt over den økonomiske utviklingen i selskapet.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken, og fastsetter med dette tvangsmulkt i tilknytning til forbudsvedtaket, jf. mfl. § 42.

5.2 Utmåling

Tvangsmulkten kan fastsettes som en løpende mulkt eller som et engangsbeløp, jf. markedsføringsloven § 42.

Det følger av forarbeidene at § 42 i hovedsak er en videreføring av tidligere markedsføringslovs § 16 om tvangsgebyr, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 213. Retningslinjer og praksis for fastsettelsen av tvangsgebyr etter tidligere § 16 vil være relevant for fastsettelsen av tvangsmulkt. Det presiseres i Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 213 at det ikke tilsiktes endringer i forbindelse med den nye loven.

Tvangsmulktens størrelse skal fastsettes etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Det må gjøres en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994–95) s. 20–21.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress, se Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 213. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. § 42 annet ledd annet punktum.

Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at den form for markedsføring det er tale om i denne saken medfører et stort inntektspotensial, og det må antas at markedsføringen har gitt Skjæveland of Norway AS og N.N en økonomisk fortjeneste. Sammenligning med førpriser og veiledende priser samt opphørssalg er effektive virkemidler som må antas å ha hatt innvirkning på en rekke forbrukeres valg av dyner, puter mv. Det må legges vekt på at selskapet flere ganger, og over et lengre tidsrom, på tross av Forbrukerombudets mange og klare påpekninger har handlet i strid med markedsføringsloven. Dette viser etter Forbrukerombudets syn manglende vilje og evne til å innrette seg etter markedsføringslovens krav.

Selskapet har økt sin omsetning vesentlig i perioden mellom 2004 og 2009. Sum inntekter i 2004 var kr 1 569 000, mens dette i 2009 var økt til kr 26 480 000. Resultat før skatt i 2009 var kr 3 743 000. Ifølge utskriften fra Ravninfo har selskapet 9 ansatte pr. 15. februar 2010, se Bilag 2.

N.N hadde ifølge skattelistene for 2009 en inntekt på kr 1 193 205, og en formue på kr 3 984 775.

På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det overfor N.N fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på 250 000 – tohundreogfemtitusen – kroner.

6 Vedtak

På denne bakgrunn, og med hjemmel i markedsføringsloven § 37 jf. § 39, jf. §§ 40 og 42, fatter Forbrukerombudet følgende vedtak:

1. Med hjemmel i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd forbyr Forbrukerombudet N.N å markedsføre prisavslag som “salg” slik som i de aktuelle markedsføringstiltakene (for eksempel “supertilbud”, “spar”, “60-80 % på alt i butikken” eller “kupp”), eller på tilsvarende måte gi inntrykk av at varene er nedsatt i forhold til egen førpris, uten å kunne dokumentere at førprisen er reell, herunder at N.N har hatt en viss omsetning av de samme produktene til førprisen.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd forbyr Forbrukerombudet N.N å unnlate å angi reelle førpriser ved markedsføring av prisavslag som “salg” slik som i de aktuelle markedsføringstiltakene (for eksempel “supertilbud”, “spar”, “60-80 % på alt i butikken” eller “kupp”), eller dersom det på tilsvarende måte gis inntrykk av at varene er nedsatt i forhold til egen førpris.

3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 7 første ledd bokstav d jf. § 6 fjerde ledd jf. første ledd forbyr Forbrukerombudet N.N å sammenligne sine priser med veiledende priser, eller på tilsvarende måte gi inntrykk av at varene er nedsatt i forhold til veiledende pris, dersom det ikke kan dokumenteres at de veiledende prisene er reelle alternative priser i markedet, det vil si at både grossist, importør eller produsent faktisk stipulerer veiledende priser og i så fall at en vesentlig del av omsetningen innenfor det aktuelle markedsområdet skjer til veiledende priser.

4. Med hjemmel i forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 15 jf. Markedsføringsloven § 6 femte ledd jf. første ledd forbyr Forbrukerombudet N.N å benytte ord som “opphørssalg”, “konkurssalg” eller på tilsvarende måte gi inntrykk av at N.N er i ferd med å avvikle virksomheten, når dette ikke er tilfellet.

5. Med hjemmel i markedsføringsloven § 42 jf. § 40 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 250 000,- i tvangsmulkt dersom han overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringsloven § 37 tredje ledd annet punktum. Forvaltningsloven kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket trer i kraft så snart partene har mottatt underretning om dette. Handlinger i strid med vedtaket vil etter dette tidspunkt bli ansett som brudd på vedtaket og vil kunne utløse krav om betaling av tvangsmulkt. Partene kan begjære utsatt iverksetting av vedtaket til klagefristen er ute eller en eventuell klage er avgjort av markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 42. En klage på vedtaket til Markedsrådet gis ikke oppsettende virkning med mindre dette bestemmes av Forbrukerombudet i det konkrete tilfellet, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 167. Det skal normalt sett mye til før en slik begjæring etterkommes.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstolene uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringsloven § 37 tredje ledd første punktum.

Oslo, 13. april 2011

Gry Nergård
forbrukerombud

Tilbake til toppen