FOV-2008-894: Joha Consult AS og N.N

Saken gjelder Joha Consult AS’ telefonsalg av rengjøringsmidler og medlemskap i Green&Clean Miljøklubben. Saken er begrenset til registrering av forbrukere som medlem av miljøklubben og utsending av varer med krav om betaling, uten at det er inngått en avtale om dette.

VEDTAK ETTER MARKEDSFØRINGSLOVEN § 14 MOT

Joha Consult AS, Postboks 3663, 7431 Trondheim
Mot N.N

Saknr: 2008 – 894.

1. Saksforholdet

Saken gjelder Joha Consult AS’ telefonsalg av rengjøringsmidler og medlemskap i Green&Clean Miljøklubben. Saken er begrenset til registrering av forbrukere som medlem av miljøklubben og utsending av varer med krav om betaling, uten at det er inngått en avtale om dette.

2. Forbrukerombudets behandling og vurdering


Forbrukerombudet har mottatt flere henvendelser vedrørende Joha Consult AS’ telefonsalg av rengjøringsmidler og medlemskap i Green & Clean Miljøklubben. Problemstillingen med at forbrukere er blitt registrert som Miljøklubbens kunder uten at de har samtykket til det, er blitt tatt opp med firmaet en rekke ganger tidligere.

12. april 2002 fattet Forbrukerombudet følgende vedtak:
1 Med hjemmel i mfl. § 14, jf. § 2a forbyr Forbrukerombudet firmaet Joha Consult AS å;
– levere rengjøringsmidler eller andre varer med krav om betaling til forbrukere uten etter avtale eller
– registrere forbrukere som abonnenter i Green&Clean Miljøklubben eller lignende abonnementer, knyttet til en betalingsforpliktelse, uten etter avtale.

2 Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Joha Consult AS skal betale kr 400.000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Vedtaket ble stadfestet av Markedsrådet 24. oktober 2002.

Etter å ha mottatt ytterligere klager utferdiget Forbrukerombudet 17. mars 2004 forelegg om tvangsgebyr. Forelegget ble ikke vedtatt. Staten ved Forbrukerombudet tok 26. mai 2004 ut stevning med krav om dom for at Joha Consult hadde plikt til å betale tvangsgebyr med kr. 400.000,-. Trondheim Tingrett avsa 03. november 2004 dom hvor Joha Consult AS ble dømt for overtredelse av Forbrukerombudets vedtak og til å betale tvangsgebyret. Tvangsgebyret er per i dag delvis betalt.

Perioden som ligger til grunn for vurderingen av Joha Consult AS sin virksomhet i relasjon til dette vedtaket strekker seg fra november 2007 til november 2008.

Joha Consult AS skulle på bakgrunn av den overnevnte forhistorien være svært godt kjent med Forbrukerombudets krav til telefonmarkedsføring av abonnementsavtaler, herunder kravene som følger av markedsføringsloven § 2a.

Forbrukerombudet har i perioden november 2007 til oktober 2008 fortsatt å motta henvendelser fra forbrukere som reagerer på å motta vaskemidler med betalingskrav som ledd i et medlemskap de hevder ikke å ha inngått avtale om. I følge flere av klagerne har de blitt registrert som Green&Clean Miljøklubbens kunder, uten at de har samtykket til dette. En slik markedsføringsmetode er i strid med mfl. § 2a.

Forbrukerombudet kontaktet i april 2008 Forbrukerrådet som opplyste at de i tidsrommet november 2007 til april 2008 hadde mottatt 39 klager på Joha Consults telefonmarkedsføring.

I brev av 18.04.2008 ble Joha Consult kontaktet og bedt om å oversende samtalemalen telefonselgerne har benyttet, samt opptak av telefonsamtalene med klagerne. Det ble gitt en tre ukers svarfrist.

I brev av 29. april 2008 svarer Joha Consult at gjeldende lover og regler følges og at det foreligger opptak av alle salgssamtaler. Det opplyses at saken er “videresendt” og at Joha Consult vil “la høre fra seg”. Samtalemaler var ikke vedlagt, mens det blir opplyst at opptak av samtaler blir oppbevart hos Joha Consult og kan spilles av om ønskelig.

I brev til firmaet av 28.05.2008 ble det igjen bedt om å få oversendt samtalemal og lydopptak under henvisning til markedsføringsloven § 15. Det ble videre opplyst at dersom denne dokumentasjonen ikke var mottatt innen 09.06.2008 kl. 1200 ville Forbrukerombudet vurdere å fatte forbudsvedtak på bakgrunn av klagene og informasjonen som var mottatt.

Forbrukerombudet mottok 06.06.2008 udatert brev fra Joha Consult AS hvor Forbrukerombudet blir ønsket velkommen til Joha Consults kontor for avspilling av lydopptak.

I et brev til firmaet av 26.06.2008 varslet Forbrukerombudet at forbudsvedtak mot Joha Consult AS ville bli fattet på grunn av overtredelse av markedsføringsloven § 2a. Det ble vist til at Forbrukerombudet verken hadde mottatt samtalemal eller lydopptak av salgssamtaler. Joha Consult ble gitt en to ukers frist til å uttale seg.

Forbrukerombudet gjorde i brev av 18.04.2008 til Joha Consult AS oppmerksom på at et forbudsvedtak også kan rettes mot personer som har medvirket til at bruddet på markedsføringsloven fant sted, som for eksempel bedriftens styreleder eller daglig leder. I brev av 14.07.2008 til N.N ble det presiseres at “Forbrukerombudet vil med dette varsle om at forbudsvedtak vil bli rettet mot både Joha Consult AS og daglig leder N.N.” Det ble gitt en frist for å uttale seg til 30. juli 2008.

Forbrukerombudet mottok 29.07.2008 en telefon fra Joha Consult v/Johnny Bondestad der det ble bedt om utsatt svarfrist. Ny frist ble satt til 06.08.2008.

Den 05.08.2008 mottok Forbrukerombudet svar fra Joha Consult AS vedlagt opptak av verifiseringsdelen av 12 telefonsamtaler, samt samtalemalen til bruk ved telefonsalg.

Forbrukerombudet lyttet på opptakene fra telefonsamtalene og vurderte disse. Den oversendte samtalemal ble også vurdert mot markedsføringsloven. Samtalemalen er etter Forbrukerombudets mening ikke egnet til å klargjøre for forburkeren at det er snakk om et abonnement. Lydopptakene av verifiseringsdelen av telefonsamtalene sannsynliggjør heller ikke at det er inngått avtale om abonnement. Forbrukerombudet fant etter en gjennomgang av lydopptakene og samtalemalen at det var grunnlag for å fatte forbudsvedtak mot Joha Consult AS og N.N. Joha Consult AS ble informert om dette i brev av 28.10.2008.

Den nærmere begrunnelsen for Forbrukerombudets konklusjon følger under pkt. 3.

3. Forbrukerombudets rettslige vurdering

Forbrukerombudet legger, på bakgrunn av sakens forhistorie, til grunn at både Joha Consult AS og N.N personlig har god kjennskap til de krav som stilles til telefonmarkedsføring, herunder markedsføringsloven § 2a.

Markedsføringsloven § 2a, første ledd lyder;
“Det er forbudt i næringsvirksomhet
a) å kreve betaling for varer, tjenester eller andre ytelser uten etter avtale, og
b) å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale.”

Mfl. § 2a bygger på avtalelovens regler om at de må foreligge et tilbud og en aksept av tilbudet for at det skal foreligge en bindende avtale. Passivitet fra mottakeren på et tilbud er med andre ord ikke nok. Uttrykket “avtale” i mfl. § 2a skal forstås på samme måte som det som følger av vanlig avtalerett. Det vises her til Ot.prp.nr. 62 (1999-2000) s. 32, hvor det blant annet heter:
“..Det oppstilles ikke andre krav til avtaleinngåelsen enn det som følger av alminnelig kontraktsrett. Det presiseres imidlertid at det er den som påstår at det foreligger en avtale, som har bevisbyrden for at så er tilfelle”.

Det er ikke krav etter mfl. § 2a at avtaler skal inngås skriftlig. Det ligger imidlertid i sakens natur at det kan være vanskelig for selger å sannsynliggjøre at det foreligger en avtale med det innholdet selger påstår, når avtalen inngås per telefon. Det følger videre av forarbeidene til markedsføringsloven, Ot.prp.nr.62 (1999-2000) pkt. 3.1.4.2, at: Jo tynnere grunnlag det er for en slik påstand, desto vanskeligere vil det være å sannsynliggjøre at avtale er inngått. I disse tilfellene vil det være parten som krever vederlag, som påstår at det foreligger en avtale. Det bør derfor være opp til de næringsdrivende å ha rutiner som gjør det mulig å sannsynliggjøre at avtalen er inngått, og hva som i tilfellet er avtalt”.

Brudd på mfl. § 2a kan forekomme på forskjellige måter. For det første vil bestemmelsen ramme utsendelse av varer med betalingskrav til forbrukere den næringsdrivende overhodet ikke har vært i kontakt med. For det andre vil mfl. § 2a omfatte situasjoner der den næringsdrivende har vært i kontakt med forbrukeren, eksempelvis per telefon, men forbrukeren ikke har akseptert tilbudet fra telefonselgeren. For det tredje vil mfl. § 2a kunne ramme situasjoner der forbrukeren takker ja/aksepterer et tilbud, men hvor tilbudet som blir akseptert ikke samsvarer med det produktet eller den tjenesten som senere blir levert til forbrukeren. Sistnevnte situasjon kan oppstå dersom tilbudet er uklart, villedende eller hvor vesentlige opplysninger er tilbakeholdt. I slike tilfeller vil avtalen kunne være ugyldig eller ha et annet innhold enn det den næringsdrivende hevder. Når det skal avgjøres hvorvidt det er inngått en avtale må det derfor ikke bare sees hen til om det foreligger en aksept, men også til hva som er akseptert, altså hva tilbudet går ut på.

I denne saken foreligger enkelte tilfeller hvor det ikke kan påvises noen aksept fra forbrukeren overhodet. Videre foreligger det tilfeller hvor forbrukeren har takket ja/akseptert, men til noe annet enn et abonnement, da fortrinnsvis en prøve. Hvor avtalen ikke kan sies å omfatte et abonnement vil det være i strid med mfl. § 2a å sende ut varer med krav om betaling.

Det må i vurderingen av Joha Consults telefonsalg sees hen til de rutiner som skal sikre at telefonsalget foregår innenfor markedsføringslovens bestemmelser. Trondheim Tingrett la i dommen av 3. november 2004 stor vekt på de samtalemodeller som hadde blitt benyttet ved telefonsalget. Forbrukerombudet har også langvarig praksis for å legge stor vekt på innholdet i de samtalemaler som benyttes ved telefonsalget, samt at selskapet har rutiner som er egnet til å sikre at samtalemalen følges, herunder opplæring av og kontroll med selgerne.

Etter angrerettloven § 7, første ledd, litra d, skal det før avtaleinngåelsen informeres om “alle vesentlige avtalevilkår, herunder om betaling, levering eller annen oppfyllelse av avtalen samt om avtalens varighet når avtalen gjelder løpende ytelser”. Ut fra samtalemalen fremstår det som uklart hva man forplikter seg til som abonnent, hvor ofte man vil få tilsendt produkter, hva disse koster og eventuelle frister for avbestilling.

Samtalemalen som Joha Consult AS har lagt fram er etter Forbrukerombudets vurdering ikke egnet til å sannsynliggjøre at tilbudet som fremsettes er gitt et slikt innhold at en aksept vil innebære en avtale om abonnement. Det fokuseres i stor grad på at tilbudet gjelder en kostnadsfri prøve. Formuleringer som “Hvis du liker produktet kan du abonnere på forskjellige nødvendige miljøprodukter..” og “Du trenger ikke bestemme deg om du vil fortsette nå. Det kan du vurdere 100 % etter at du har mottatt prøven”, bidrar til å gi inntrykk av at man ikke forplikter seg til et abonnement.
I samtalemalens innledning, samt i oppsummeringen, nevnes det at tilbudet gjelder et abonnement, uten at det nærmere innholdet i abonnementsavtalen nevnes. Gjennomgående fokuseres det imidlertid på at tilbudet er kostnadsfritt og uforpliktende. Samtalemalen er på denne måten bygget opp slik at den er bedre egnet til å skjule at det er tale om en abonnementsavtale, enn å få dette tydelig frem. Det må presiseres at en samtalemal ikke bare må angi de vesentlige opplysninger om tilbudet som fremmes, men også være konstruert på en måte som bidrar til å sikre at selgeren kommuniserer tilbudet på en klar måte slik at forbrukeren forstår innholdet i tilbudet.

Av faktura 263586, datert 19.09.2008, se bilag 2 , (s. ), fremgår det at man i tillegg til å forplikte seg til å betale kr. 387,- som angitt i samtalemalen, også får et abonnement på månedens produkt. Det gis i samtalemalen ingen informasjon om kostnader knyttet dette abonnementet eller til vilkår for avbestilling etc.

Forbrukerombudet har fått oversendt lydopptak av salgssamtaler som skal sannsynliggjøre at det er inngått avtaler om abonnement. Opptakene omfatter kun en verifiseringsdel av avtalen, av Joha Consult AS betegnet som kvalitetssikring av avtalen. Opptakene omfatter derfor kun en begrenset del av samtalen. Det har i forkant av opptaket vært en presentasjon av tilbudet og en samtale mellom selger og forbruker av ukjent lengde og med usikkert innhold.

Opptakene av verifiseringsdelen av telefonsamtalene viser at det for enkelte av de innklagede sakene kan hevdes å foreligge en aksept fra forbrukeren på det tilbudet som er fremsatt under telefonsamtalen. På den annen side viser flere av opptakene at det ikke er gitt noen aksept fra forbrukeren, hvorpå utsending av varer med krav om betaling representerer klare brudd på mfl. § 2a. Hertil kommer enkelte opptak hvor forbrukeren responderer med “ja” eller lignende uten at det fremkommer tydelig hva tilbudet går ut på. I sistnevnte tilfelle vil det være vanskelig å påstå at det er inngått en avtale om medlemskap/abonnement, selv om forbrukeren svarer “ja” eller lignende under telefonsamtalen. Verifiseringsdelen av telefonsamtalen er ikke gjennomført på en måte som legger opp til at forbrukeren kan akseptere eller avslå tilbudet, men fremstår som en oppsummerende informasjon fra selgers side.

På bakgrunn av klagene Forbrukerombudet har mottatt, sammenholdt med opptakene av telefonsamtalenes verifiseringsdel og samtalemalen, legger Forbrukerombudet til grunn at Joha Consult AS fremdeles ikke har tilstrekkelig gode rutiner i forbindelse med sin telefonmarkedsføring. Dette har igjen ført til flere brudd på mfl. § 2a. Samtalene Forbrukerombudet har lyttet på viser at det i stor grad varierer i hvilken grad selgerne følger samtalemalen, noe som gjør det uklart hvorvidt forbrukerne har forstått innholdet i tilbudet som presenteres.

I den grad man for et utvalg av de påklagede sakene legger til grunn at det kan sies å være inngått en avtale om medlemskap i Miljøklubben Green & Clean vil markedsføringen likevel reise spørsmål etter mfl. §§ 2 og 3. Salgssamtalene fokuserer sterkt på at tilbudet er uforpliktende, det er lite eller ingen prisinformasjon, samtidig er ordvalg og presentasjonsmåte lite egnet til å gi forbrukeren et riktig bilde av tilbudet som presenteres. Medlemskap eller abonnement fremstilles i stor grad som frivillig og det gis liten eller ingen informasjon om innholdet i abonnementet. Forbrukerombudet finner derfor at også de klagesakene, hvor det i opptak av verifikasjonsdelen av salgssamtalen kan vises til at forbrukeren inngir en aksept, kan påvises mangler ved den informasjon som blir gitt. Dette bidrar til å sannsynliggjøre at rutinene rundt telefonsalget ikke er gode nok til å forhindre negativt salg, i sistnevnte tilfelle ved at forbrukeren ikke har forstått hva det er inngått avtale om. Også Forbrukerrådet har mottatt et ikke ubetydelig antall klager (39 klager fra november 2007 til april 2008). Dette styrker Forbrukerombudets oppfatning om at rutinene rundt Joha Consult AS sitt telefonsalg ikke er egnet til å forhindre brudd på mfl. § 2a. Forbrukerombudet finner det derfor nødvendig å fatte nytt forbudsvedtak i saken.

Forbrukerombudet finner at både selskapets daglige leder og sittende styre i selskapet har vist en manglende vilje eller evne til å innrette seg etter markedsføringsloven § 2a og Forbrukerombudets henvendelser. Joha Consult AS hevder at det ikke er sendt ut varer uten at det er inngått avtale om dette. Forbrukerombudet kan imidlertid ikke se at Joha Consult AS har kunnet sannsynliggjøre at det er inngått avtaler med forbrukerne i alle de innklagede sakene. Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at selskapet ikke vil innrette seg etter ombudets krav, og at det ikke er oppnådd en “frivillig ordning”.

Forbrukerombudet anser markedsføringen fra Joha Consult AS “i det vesentlige identisk med markedsføring” som Markedsrådet tidligere har nedlagt forbud mot, gjennom stadfesting av Forbrukerombudets vedtak mot Joha Consult 24. oktober 2002, jf. mfl. § 14, annet ledd. I den foreliggende sak er det, på lik linje med MR-sak 11/02, tale om telefonoppringninger til forbrukere med oppfordring til kjøp av rengjøringsprodukter og brudd på mfl. § 2a. Ettersom vurderingen i forhold til forbudsvedtak etter mfl. § 2a må knyttes til de rutiner den næringsdrivende har, vil også tilfeller av markedsføring som viser sviktende rutiner rundt telefonsalget være av relevans for saken, selv om det ikke kan konstateres brudd på mfl. § 2a i den konkrete klagesak. Markedsføringen er etter Forbrukerombudets syn i det vesentlige identisk med markedsføringen det ble nedlagt forbud mot i MR-sak 11/02.

Vilkårene for at Forbrukerombudet kan treffe vedtak etter markedsføringsloven § 14 anses derfor oppfylt.

Forbrukerombudet har i henhold til mfl. § 14, første ledd, jf. § 12, annet ledd, også hjemmel til å rette vedtak mot medvirkere.

Av forarbeidene, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg., fremgår det at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. N.N har i egenskap av å ha vært daglig leder og styreleder for Joha Consult AS hatt det overordnede ansvaret for drift og styre av virksomheten.

N.N har gjennom sin stilling som daglig leder for Joha Consult AS også tidligere blitt grundig informert om de kravene som stilles etter mfl. § 2a. Av hensyn til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven finner Forbrukerombudet det nødvendig også å rette forbudsvedtak mot N.N personlig.

Forbrukerombudet fatter på denne bakgrunn forbudsvedtak mot Joha Consult AS og daglig leder N.N mot å sende ut varer med krav om betaling eller å melde forbrukere inn i Miljøklubben Green & Clean uten at det er inngått avtale om dette, jf. markedsføringsloven § 14, jf. § 2a.

Etter markedsføringsloven § 16 skal det, med mindre særlige grunner taler mot det, i forbindelse med forbudsvedtak fastsettes et tvangsgebyr, som må betales dersom vedtaket overtres. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken, og tvangsgebyr fastsettes i tilknytning til et forbudsvedtak mot markedsføringstiltaket jf. mfl. § 16.

Formålet med tvangsgebyret er å påvirke den næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handlingen. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår det ingen betalingsplikt.

Tvangsgebyrets størrelse kan enten fastsettes som et engangsbeløp eller som et løpende gebyr per overtredelse ut fra en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, jf. uttalelse i forarbeidene, Ot.prp. 34 (1994-95) s. 20-21.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2007 fra Brønnøysundregisteret. Disse viser at salgsinntektene var kr. 4.113.000,- og driftsresultatet kr. 683.000,-.

Forbrukerombudet antar på denne bakgrunn at tvangsgebyrets størrelse bør fastsettes til kr. 500.000,-. For selskapets styreleder og daglige leder, N.N, antar Forbrukerombudet at tvangsgebyret skjønnsmessig bør fastsettes til kr 150.000,-

Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at Joha Consult AS har vist manglende evne til å innrette seg etter de krav Forbrukerombudet stiller etter markedsføringsloven, og at det således foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige markedsføringen. Det vektlegges også at de bruddene på markedsføringsloven som er bakgrunnen for dette vedtaket i all hovedsak er identiske med tidligere vedtak mot Joha Consult AS. Etter Forbrukerombudets vurdering er det derfor nødvendig å sette tvangsgebyret til kr. 500.000,- for å forhindre ytterligere brudd på markedsføringsloven i fremtiden.

4. Vedtak

  1. Med hjemmel i mfl. § 14, jf. § 2a forbyr Forbrukerombudet firmaet Joha Consult AS og N.N å levere rengjøringsmidler eller andre varer med krav om betaling til forbrukere uten etter avtale, herunder å registrere forbrukere som abonnenter i Green&Clean Miljøklubben eller lignende abonnementer, knyttet til en betalingsforpliktelse, uten etter avtale.
  2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Joha Consult AS skal betale kr 500.000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.
  3. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at N.N skal betale kr 150.000,- i tvangsgebyr dersom hun overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.

Den som forsettlig overtrer vedtak som er gjort i medhold av markedsføringsloven eller medvirker til dette, kan etter markedsføringslovens § 17 første ledd straffes med bøter eller fengsel i inntil 6 måneder.

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 14. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. En eventuell klage skal sendes til Forbrukerombudet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27b.

Markedsrådet er underrettet om vedtaket, jf. markedsføringslovens § 14 tredje ledd.

Oslo,   13. november 2008

Bjørn Erik Thon
Forbrukerombud

Tilbake til toppen