FOV-2020-1406B: Strawberry Publishing AS

1 INNLEDNING

Forbrukertilsynet fatter herved vedtak om overtredelsesgebyr på kr 300 000 mot Strawberry Publishing AS (heretter Strawberry Publishing), org.nr. 923 634 894.

Vedtaket er hjemlet i markedsføringsloven (mfl.) § 42 og gjelder brudd på forbudet mot urimelig handelspraksis i mfl. § 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22 og brudd på mfl. § 15 om begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder.

2 SAKENS BAKGRUNN

Saken gjelder Instagram-kontoen @litt.sophie (heretter bokkontoen), som fra den 4. mars 2020 ble brukt til å vekke interesse for en kommersiell bokklubb, men som fremsto som en personlig inspirasjonskonto. På bokkontoen ble det lenket videre til nettsiden littsophie.no. Her kunne forbrukerne legge igjen e-posten sin, men det ble ikke informert om at dette innebar å motta elektroniske markedsføringshenvendelser.

Det vises for øvrig til Forbrukertilsynets varsel om vedtak av 15. desember 2020. Forbrukertilsynet mottok merknader til varselet i brev av 20. januar 2021 på vegne av både Strawberry Publishing AS og Sophie Elise AS.

Det fremgår av merknadene til varselet at Strawberry Publishing erkjenner overtredelse av mfl. § 15. Selskapet mener imidlertid at dette bruddet ikke er vesentlig, slik at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr ikke er oppfylt, alternativt at gebyret må settes ned.

Strawberry Publishing bestrider videre at det foreligger brudd på forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22, jf. mfl. § 6. Selskapet viser blant annet til at det ved opprettelsen av bokkontoen ikke var klart for partene at den ville være tilknyttet en kommersiell tjeneste.

Selskapet mener også at denne typen «markedsføring», forut for konkretisering og lansering av en tjeneste, ligger utenfor kjerneområdet for bestemmelsen i forskrift om urimelig handelspraksis. Selskapet anfører videre at et overtredelsesgebyr ikke vil være forenlig med klarhetskravet i EMK artikkel 7, da det baserer seg på en tolkning av bestemmelsen som ikke var forutberegnelig for partene.

Videre anfører selskapet at vesentlighetskravet og skyldkravet uansett ikke er oppfylt, og at overtredelsesgebyret i alle tilfeller er satt for høyt.

Selskapet anfører også at Forbrukertilsynet må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at aktiviteten knyttet til bokkontoen har vært en fordekt markedsføringsstrategi fra selskapets side under hele perioden, det vil si fra 4. mars 2020.

Avslutningsvis anfører selskapet at Forbrukertilsynet må gjøre det klart hvilke faktiske forhold som anses bevist og som rammes av gjerningsbeskrivelsen i de aktuelle bestemmelsene. Av hensyn til kontradiksjon, må dette forelegges selskapet før vedtak treffes. Forbrukertilsynet viser til at selskapet er varslet om at vedtak kan treffes og på hvilket grunnlag, og at selskapet er gitt en frist for å uttale seg om dette. Kravet til kontradiksjon er dermed oppfylt, jf. forvaltningsloven § 16. Forbrukertilsynet mener for øvrig at saken er forsvarlig utredet, jf. forvaltningsloven § 17.

3 FORBRUKERTILSYNETS RETTSLIGE VURDERING AV SAKEN

3.1       Urimelig handelspraksis – mfl. § 6 jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22

Markedsføringsloven § 6 første ledd slår fast at urimelig handelspraksis er forbudt. Handelspraksis er i mfl. § 5 bokstav d definert som «enhver handling, utelatelse, atferd eller framstilling, kommersiell kommunikasjon, herunder reklame og markedsføring, fra en næringsdrivendes side, som er direkte knyttet til å fremme salget av, selge eller levere en ytelse til forbrukerne». I forarbeidene blir det presisert at det dermed trekkes en grense mot næringsdrivendes handlinger som ikke er knyttet til markedsføring av virksomheten eller salg av ytelser. Det fremgår videre at det må være tale om en aktivitet som har, eller kan få økonomiske konsekvenser for forbrukere, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 191.

I henhold til mfl. § 6 femte ledd og forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22, er det under enhver omstendighet ansett som urimelig «feilaktig å hevde eller gi inntrykk av at den næringsdrivende ikke opptrer for formål som gjelder vedkommendes forretnings-, industri-, håndverks- eller yrkesvirksomhet, eller feilaktig å framstille seg som forbruker».

Forskriften skal tolkes objektivt og det er ikke nødvendig å foreta en nærmere vurdering av om de generelle vilkårene i mfl. §§ 6-9 er oppfylt for å fastslå at handelspraksisen er urimelig og forbudt.

Markedsrådet uttalte i sak MR-2013-207 (Norsk Tipping AS) at forskriften § 1 nr. 22 må ses som en presisering av det grunnleggende prinsippet som er nedfelt i markedsføringsloven § 3 første ledd om at all markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig framstår som markedsføring. Markedsrådet uttalte videre at prinsippet om at reklame ikke skal være fordekt, hviler både på forbrukerhensyn og mer alminnelige samfunnsinteresser i at reklame skal kunne skilles fra annen informasjon.

I MR-2013-1141 (Kondomeriet AS) la Markedsrådet til grunn at forbudet mot skjult reklame ikke rammer såkalte «teasere». Med «teasere» menes markedsføring hvor produktet/tjenesten og/eller den næringsdrivendes identitet ikke tilkjennegis i kampanjens første fase, men hvor det legges opp til en etterfølgende «avsløring» etter noen dagers bruk av oppmerksomhetsvekkere. For at slik markedsføring skal gå klar av forbudet, må det imidlertid være klart for forbrukerne at de står overfor markedsføring.

3.1.1    Forbrukertilsynets vurdering

Sophie Elise publiserte 4. mars 2020 et innlegg på sin «primære» Instagram-konto @sophieelise. Innlegget viser et bilde av Sophie Elise med følgende tekst:

«Min store lidenskap i livet er, om jeg må velge, bøker. Og jeg elsker å skrive. Det har gjort meg smartere, bedre, mer glad i meg selv men også mindre ensom. Derfor har jeg laget meg enda en instagram hvor jeg kommer til å dele bøkene jeg leser, sitater jeg liker, generelt ting som inspirerer meg og personlige tekster. Følg @litt.sophie da vel, og ta del i noe veldig personlig for meg. På sikt ønsker jeg å skape en arena hvor man kan møte hverandre, bli kjent, utvikle seg selv å ta del i noe veldig personlig for meg. Instagrammen er starten på det, for meg. Håper det er en instagram du ønsker å følge selv om du ikke leser bøker fra før av, du vil få inspirasjon likevel.

 Og – selv om jeg elsker bøkene, tekst og selvutvikling elsker jeg også å ta bilder i lite klær og den ene trenger ikke å utelukke det andre. Jeg kommer fortsatt til å være like aktiv her inne på denne kontoen, men jeg ville bare separere de to. Derav dette bildet fra Sri Lanka som jeg har ventet på å poste til et ekstra narsissistisk øyeblikk

Bilag 1:           Instagram-innlegg 4. mars 2020 på @sophieelise

Samme dato ble det postet et innlegg på den nyopprettede bokkontoen. Bildet viser Sophie Elise foran en bokhylle og har følgende tekst:

«Litt Sophie. En del av meg har alltid vært bøkene, tekstene jeg liker, og samholdet

jeg har følt med menneskene som leser det samme som meg. Jeg liker enkle bøker, med et samfunnskritisk blikk, og jeg liker bøker som gjør meg til et bedre menneske. Det ønsker jeg å inspirere til her inne.

Har du aldri lest en bok? Fortvil ikke, for jeg liker bøker som alle kan lese, som har et muntlig og enkelt språk. Føler du deg ensom? Jeg håper dette kan være et sted hvor du føler litt mindre på akkurat det. Ta gjerne en liten titt på linken i bioen min, så venter noe veldig spennende for deg. Jeg har lenge ønsket å lage en møteplass å ta tak i det store “ensomhetsspørsmålet” lenge nå, og jeg tror jeg har funnet ut hvordan.

 På litt.sophie kommer jeg til å dele tekster jeg liker, sitater som inspirerer meg, tanker om forskjellig og gi dere litt av Sophie som verden sjeldent får se. Instagrammen er

bare en beskjeden start på et 2020 hvor jeg endelig får gitt noe ekstra tilbake. Så, enten du liker bøker eller ikke, bli gjerne med på reisen!»

Bilag 2:           Instagram-innlegg 4. mars 2020 på bokkontoen

Strawberry Publishing har i e-poster av 9. juli og 27. september 2020 opplyst at lenken det vises til i Instagram-innlegget («Ta gjerne en liten titt på linken i bioen min, så venter noe veldig spennende for deg») ledet til en nettside der man kunne melde seg på et «nyhetsbrev» og få tilgang til nettsiden littsophie.no før den offisielt ble lansert.

Forbrukertilsynet etterspurte skjermbilde (alternativt en beskrivelse) av informasjonen som sto på den aktuelle landingssiden per 4. mars 2020. I e-post av 6. november 2020 beskrev Strawberry Publishing at følgende sto på nettsiden som det ble lenket til:

«Få tilgang før alle andre: Med Litt Sophie håper jeg å skape et univers hvor du får mulighet til å utvikle deg selv, bli kjent med andre – og ta del i noe veldig personlig for meg.

 Ja takk, send meg en mail på (e-postadresse…) når siden er klar!»

Under dette var det en liten boks som måtte hukes av i forbindelse med samtykke til lagring av personopplysninger.

I november 2020 var Forbrukertilsynet i kontakt med Kulturrådet vedrørende innsyn i forlagets søknad med navn «En helt ny type norsk bokklubb», datert 5. mai 2020. Forbrukertilsynet fikk innsyn i søknaden 13. november 2020. I søknaden til Kulturrådet finnes et skjermbilde av hvordan landingssiden til nettsiden så ut, se Bilag 3 s. 22.

Bilag 3:           Søknad Kulturrådet

Forlaget har opplyst at det første nyhetsbrevet ble sendt ut 21. juni 2020, og at dette var første gang det ble reklamert for bokklubben. E-posten inneholdt informasjon om bokklubben, hva man får som medlem, og en kode og en link som viste videre til nettsiden littsophie.no, slik at man kunne se denne før den offisielt ble lansert med mulighet til å melde seg inn i klubben før alle andre. I nyhetsbrevet fremgikk det også at bokklubben er et prosjekt som Sophie Elise har arbeidet med «det siste året». Samtidig som bokklubben ble forhåndslansert ble beskrivelsen til bokkontoen omgjort, slik at det kom frem at dette var en offisiell Instagram-konto for bokklubben.

Bilag 4:          Nyhetsbrev sendt 21. juni 2020

Som medlem i bokklubben får man tilsendt en bok hver måned til 299 kroner. I tillegg får man invitasjoner til «små og store lesesirkler, bokbad og andre eksklusive arrangementer og aktiviteter over hele landet». På nettsiden deles det også «notater» fra Sophie Elise om månedens bok, lesetips og annet. For å få tilgang til alle «notatene» må man være betalende medlem.

Bilag 5:           Skjermbilder av littsophie.no per 07.06.2021

Strawberry Publishing har i e-post av 26. juni 2020 opplyst at Sophie Elise AS og Strawberry Publishing AS eier respektive [unntatt offentlighet] av bokklubben. I e-post av 27. september 2020 opplyste Strawberry Publishing at avtalen mellom partene først ble signert 30. juni 2020, men at man kom til enighet den 2. april 2020.

Den 10. september 2021 ble det kjent at bokklubben legges ned.

Kommersielt formål fra første stund

I merknadene til varselet hevdes det at det på ingen måte var klart for partene at det ville bli noen kommersiell tjeneste knyttet til bokkontoen da den ble opprettet 4. mars 2020. Selskapet legger dermed et annet faktum til grunn ved vurderingen av om praksisen er i strid med forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22, jf. mfl. § 6. Forbrukertilsynet mener imidlertid at opplysningene i saken viser at det er klar sannsynlighetsovervekt for at bokkontoen har hatt et kommersielt formål fra første stund.

I søknaden til Kulturrådet fremgår det at Bleed er brukt som design/utviklingsbyrå, se Bilag 3 s. 9. Forbrukertilsynet har i den forbindelse kontaktet Bleed og innhentet opplysninger om oppdraget med hjemmel i mfl. § 34. Byrået oversendte 25. juni 2021 kopi av et tilbud til Strawberry Publishing.

Bilag 6:           Godkjent tilbud fra Bleed til Strawberry Publishing datert 27.
november 2019

I det godkjente tilbudet beskrives oppdraget, nærmere bestemt: «Ferdigstilling av visuell identitet og konsept for bokklubb/bokabonnement som skal kunne rebrandes til ulike profiler. Identitet til bokklubben vil tilpasses profilene; Sophie Elise og Solveig Kloppen» (vår understreking). Tilbudet er datert 27. november 2019.

Forbrukertilsynet har lagt frem de nye opplysningene i saken for Sophie Elise AS og Strawberry Publishing, og mottok kommentarer på vegne av begge selskapene 7. september 2021. Selskapet har i den forbindelse poengtert på ny at Sophie Elise AS og Strawberry Publishing kom til formell enighet om å gå videre med samarbeidet 2. april 2020. Den signerte avtalen ble også vedlagt. Det opplyses videre at Strawberry Publishing har jobbet aktivt med å starte en eller flere bokklubber siden september 2019, og at man samarbeidet med Bleed før noen endelig avtale ble inngått med Sophie Elise AS. Det blir nevnt at Strawberry Publishing naturlig nok var i dialog med Sophie Elise AS en periode før samarbeidet endelig ble bestemt. Årsaken til dette var blant annet at det var «helt vesentlig for Strawberry Publishing å kartlegge om de øvrige norske forlagene ønsket å la Strawberry Publishing inkludere deres bøker i bokklubben».

Etter Forbrukertilsynets vurdering viser det godkjente tilbudet fra Bleed klart at planleggingen av bokklubben i samarbeid med Sophie Elise AS allerede var godt i gang i november 2019.

På bloggen skrev Sophie Elise 2. januar om sine mål for 2020: «Jeg skal starte et comminity, en klubb om du vil, for unge kvinner som trenger å finne likesinnede og få venner. Jeg er i gang med planleggingen og gleder med til dette. Det blir min måte å gi tilbake på[1] Strawberry Publishing gikk samme måned ut med nyheten om at de satser stort i 2020, blant annet med egne bokklubber.[2] Allerede 1. januar 2020 ble det kjent at Solveig Kloppen var en av profilene som skulle starte bokklubb sammen med forlaget.[3]  Forbrukertilsynet viser også til nyhetsbrevet som ble sendt ut 21. juni 2020, hvor det står at bokklubben er et prosjekt som Sophie Elise har arbeidet med «det siste året».

I søknaden til Kulturrådet er det lagt ved en kommunikasjonsplan for forlagets to bokklubber, herunder Sophie Elise sin bokklubb, se Bilag 3 s. 34-39. Her fremgår det blant annet at Instagram er en av primærkanalene for å skape oppmerksomhet rundt bokklubben. Det fremgår videre at den første fasen, kalt «agendasetting», går ut på å lansere Instagrammen og fortelle om prosjektet med å inspirere til å lese mer.

I søknaden fremgår det videre at Sophie Elise nettopp har startet bokinstagrammen @litt.sophie, «hvor hun vil fokusere på bokklubben og egne boktips», se Bilag 3 s. 25. I tillegg til å få flere til å lese er fokuset for «Litt Sophie» også å skape et «community», slik at bokklubben blir en sosial ting med ulike typer av arrangementer og med mulighet å skaffe seg venner. Forbrukertilsynet viser til at tilsvarende budskap ble formidlet i de to Instagram-innleggene som Sophie Elise publiserte på sin primære konto og på bokkontoen 4. mars 2020, se Bilag 1 og Bilag 2 samt på bloggen i januar 2020.

I søknaden fremgår det videre at nettsiden littsophie.no er «ventesiden til Sophie Elise sin bokklubb», og per 5. mai 2020 var det over 3000 unge som allerede hadde meldt seg på for å få mer informasjon, se Bilag 3 s. 14.

Strawberry Publishing har som nevnt beskrevet overfor Forbrukertilsynet hvordan landingssiden til nettsiden littsophie.no var utformet den 4. mars 2020. Skjermbildet til landingssiden i søknaden til Kulturrådet samsvarer med denne beskrivelsen, og Forbrukertilsynet legger derfor til grunn at forbrukerne som fulgte lenken kom til ventesiden slik den vises i søknaden.

I søknaden til Kulturrådet er det også tatt inn et skjermbilde av ventesiden til Solveig Kloppen sin bokklubb, se Bilag 3 s. 22.

Dersom man sammenligner ventesidene til Sophie Elise og Solveig Kloppen er utformingen svært lik, særlig sett hen til formulering og teksttype som ble brukt til å innhente e-postadressen og samtykket til lagring av personopplysninger. Som nevnt ble det offentlig kjent allerede 1. januar 2020 at Solveig Kloppen skulle starte bokklubb i samarbeid med Strawberry Publishing. At siden til Sophie Elise nærmest var identisk utformet som Kloppens venteside taler klart for at bokkontoen til Sophie Elise var tilknyttet en tilsvarende kommersiell tjeneste allerede ved opprettelsen den 4. mars 2020. Forbrukertilsynet viser også til at det aller første innlegget på bokkontoen lenket nettopp til denne ventesiden. På dette tidspunktet var det ikke lenger snakk om en «løs avtale om en mulig kommersiell idé» – per 4. mars var ideen satt i system.

Oppsummert mener Forbrukertilsynet at det er klar sannsynlighetsovervekt for at bokkontoen har vært en del av markedsføringsstrategien til bokklubben siden 4. mars 2020, og derfor har hatt et kommersielt formål fra første stund.

Handlingene er «handelspraksis»
Strawberry Publishing har i dialog med Forbrukertilsynet flere ganger gjort et poeng av at det ikke har blitt reklamert for bokklubben på Instagram-kontoen @litt.sophie, ettersom bokklubben ikke eksisterte/ble lansert før 21. juni 2020.

I merknadene til varselet hevder selskapet at det er anstrengt å anse en ikke-lansert kommersiell tjeneste som et typisk formål man opptrer for i markedsføringssammenheng. Det vises videre til at kommersiell markedsføring normalt vil oppnå større effekt ved eksisterende og lanserte tjenester og at handlinger forut for konkretisering og lansering av en tjeneste må anses å ligge utenfor kjerneområdet for bestemmelsen i forskriftens § 1 nr. 22.

Forbrukertilsynet viser til at mfl. § 6 og den aktuelle forskriften forbyr urimelig handelspraksis. Begrepet er vidt og omfatter etter definisjonen i mfl. § 5 bokstav d) enhver handling, utelatelse, atferd eller framstilling, kommersiell kommunikasjon, herunder reklame og markedsføring, fra en næringsdrivendes side, som er direkte knyttet til å fremme salget av selge eller levere en ytelse til forbrukerne. Det omfatter ikke bare aktiviteter som har økonomiske konsekvenser for forbrukerne, men også aktiviteter som kan få økonomiske konsekvenser, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 191.

Som det fremgår over, finner Forbrukertilsynet at det er klar sannsynlighetsovervekt for at bokkontoen har hatt et kommersielt formål fra første stund. Forbrukertilsynet legger derfor til grunn at kontoen allerede ved opprettelsen den 4. mars var direkte knyttet til å fremme salget av eller levere en ytelse til forbrukerne – nemlig en bokklubbtjeneste.

Etter Forbrukertilsynets vurdering har bokkontoen blitt brukt for å vekke interesse for den kommende bokklubben, ved å tiltrekke seg litteraturinteresserte følgere og dermed også potensielle kunder. Selskapet har også lagt opp til en løsning der forbrukerne kunne legge igjen sin e-postadresse i påvente av å få tilgang til «noe spennende». I tillegg har bokkontoen blitt brukt for å vekke oppmerksomhet rundt selve nettsiden littsophie.no, ved å si at noe «spennende venter der». Selskapet kan ikke høres med anførselen om at handlinger forut for lansering av en tjeneste ligger utenfor kjerneområdet til forskriftens § 1 nr. 22. Ved lansering har selskapet markedsført bokklubben på bokkontoen, per e-post og på nettsiden og dermed nådd ut til et dedikert publikum raskt og effektivt.

Forbrukertilsynet finner på bakgrunn av det ovennevnte at de aktuelle handlingene klart utgjør handelspraksis i lovens forstand.

Gitt feilaktig inntrykk av og ikke opptre i næringsvirksomhet
Som redegjort for under punkt 3.1 vil det være en villedende og dermed en urimelig og forbudt handelspraksis feilaktig å hevde eller gi inntrykk av at man ikke opptrer for formål som gjelder egen forretningsvirksomhet.

På sosiale medier vil det kunne fremgå av sammenhengen at noe er reklame, slik at den kommersielle hensikten ikke må angis særskilt. Dette kan eksempelvis gjøre seg gjeldende for rene bedriftsprofiler i sosiale medier. Her vil følgerne vanligvis forstå ut fra sammenhengen at innleggene som postes er markedsføring, og særskilt merking som «reklame» eller «annonse» er derfor som hovedregel ikke nødvendig. På påvirkerprofiler ser man derimot en sammenblanding av personlige innlegg og kommersielle innlegg, noe som fører til at markedsføring blir vanskeligere å oppdage. Det er derfor som hovedregel nødvendig å merke markedsføringsinnleggene som reklame eller annonse slik at forbrukerne forstår at innlegget inneholder markedsføring, jf. også MR-2021-349 (Sports Nutrition AS). Barn og unge er også aktive brukere av sosiale medier, og de har vanskeligere for å forstå hva som er markedsføring og skille dette fra annet innhold. Påvirkere med mindreårige følgere må derfor være ekstra nøye med å informere tydelig om hva som er reklame, i et språk som barn og unge kan forstå.

Sophie Elise sin «primære» konto @sophieelise inneholder både personlige og kommersielle innlegg, slik at innlegg med kommersiell hensikt som regel skal merkes særskilt som reklame eller annonse. Dette er et krav som Forbrukertilsynet gjentatte ganger har informert Sophie Elise om. Mange av innleggene på denne kontoen er også merket som reklame.

Innlegget som Sophie Elise postet på sin primære konto den 4. mars, og som oppfordret følgerne til å følge den nye bokkontoen, var ikke merket som reklame. Det fremgikk heller ikke tydelig på andre måter at den nye kontoen var knyttet til en forretningsvirksomhet. Innlegget ga tvert imot inntrykk av at bokkontoen var en personlig inspirasjonskonto der Sophie Elise i egenskap av å være privatperson ville dele innlegg om «bøkene jeg leser, sitater jeg liker, generelt ting som inspirerer meg og personlige tekster.» Det aller første innlegget på bokkontoen ga også inntrykk av at kontoen var noe personlig for Sophie Elise.

Forbrukertilsynet fikk i juni 2020, noen dager før offisiell lansering, informasjon om at bokkontoen var tilknyttet en bokklubb ledet av Sophie Elise i samarbeid med Strawberry Publishing. Ved Forbrukertilsynets gjennomgang av kontoen den 19. juni hadde den 14 800 følgere og følgende beskrivelse:

«Litt Sophie Elise
Personlig blogg 

Sophie Elise. Liker å skrive bøker. Liker å lese bøker. littsophie.no/». 

Bilag 7:          Skjermbilde av bokkontoen 19. juni 2020

Etter Forbrukertilsynets vurdering bar kontoen klart preg av å være en personlig konto med en sammenblanding av personlige innlegg og kommersielle innlegg (i form av egenreklame for egne bøker). 

Bilag 8:           Skjermbilder av et utvalg innlegg på bokkontoen

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at Strawberry Publishing i perioden 4. mars 2020 – 21. juni 2020 har unnlatt å opplyse at kontoen har hatt en kommersiell hensikt. Kontoen har i stedet fremstått som en personlig inspirasjonskonto, i likhet med andre personlige og ikke-kommersielle innlegg fra Sophie Elise sin side. Forbrukertilsynet finner det dermed klart at Strawberry Publishing feilaktig har gitt inntrykk av og ikke opptre for formål som gjelder forretningsvirksomheten. 

Kort om «teasermarkedsføring»

Som følge av ovennevnte konklusjon om at bokkontoen har hatt et kommersielt formål fra første stund, men at selve bokklubben først ble lansert på et senere tidspunkt, har Forbrukertilsynet vurdert om handlingene kan anses som såkalt «teasermarkedsføring» som går klar av forbudet mot skjult reklame.

I MR-2013-1141 (Kondomeriet AS) la Markedsrådet til grunn at det i visse tilfeller kan være tillatt å bruke oppmerksomhetsvekkere («teasere») i markedsføringen, uten at dette rammes av forbudet mot skjult reklame. En forutsetning for dette er imidlertid at det er tydelig for forbrukerne at de står overfor markedsføring.

Som det fremgår over har det i dette tilfellet ikke vært klart for forbrukerne at bokkontoen var tilknyttet et kommersielt formål, og at de sto overfor markedsføring. Det er derfor ikke snakk om «teasermarkedsføring» som går klar av forbudet mot skjult reklame.

Forholdet til EMK artikkel 7

Selskapet har i merknadene til varselet anført at den varslede ileggelsen av overtredelsesgebyret ikke holder seg opp mot grunnleggende prinsipper om hjemmelskrav som uttrykkes i EMK artikkel 7, og viser til at tolkningen/anvendelsen av bestemmelsen ikke var forutberegnelig for partene.

Som det fremgår av det ovennevnte er Forbrukertilsynet imidlertid av den oppfatning at handlingene ligger godt innenfor ordlyden i forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22.

Forbrukertilsynet gjør for ordens skyld også oppmerksom på at lagmannsretten har uttalt at hjemmelskravet etter EMK artikkel 7 er proporsjonalt med inngrepets omfang; dess større inngrep, dess klarere hjemmel kreves, jf. Borgarting lagmannsretts dom 12. februar 2016 (LB-2015-77015). Hovedspørsmålet var om forskrift om urimelig handelspraksis var brutt, og i lys av EMK artikkel 7 reiste saken blant annet spørsmål om hjemmelskravet var oppfylt. Etter lagmannsrettens syn innebærer dette at hjemmelskravet ikke er like strengt for økonomiske forvaltningssaksjoner som for kjernen av straffebegrepet.

3.1.2    Konklusjon

Forbrukertilsynet finner at Strawberry Publishing AS har handlet i strid med mfl. § 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22 ved feilaktig å ha gitt inntrykk av at selskapet ikke har opptrådt for formål som gjelder selskapets forretningsvirksomhet.

3.2       Markedsføring per e-post, mfl. § 15

Det følger av mfl. § 15 første ledd at det i næringsvirksomhet er «forbudt, uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon». Dette omfatter blant annet markedsføringshenvendelser per e-post.

For at samtykket skal være gyldig, må samtykket være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 22-23. Dette innebærer blant annet at forbrukerne skal få tydelig informasjon om hva det innebærer å gi et samtykke, herunder at vedkommende vil motta markedsføring og hvor ofte.

3.2.1    Forbrukertilsynets vurdering

Som tidligere redegjort for og som vist i Bilag 3 s. 22, sto følgende på landingssiden til littsophie.no, der forbrukeren kunne skrive inn e-postadressen sin:

«Få tilgang før alle andre: Med Litt Sophie håper jeg å skape et univers hvor du får mulighet til å utvikle deg selv, bli kjent med andre – og ta del i noe veldig personlig for meg.

Ja takk, send meg en mail på (e-postadresse…) når siden er klar!»

Under dette var det en liten boks som måtte hukes av i forbindelse med samtykke til lagring av personopplysninger.

Den 21. juni 2020 mottok ca. 4000 personer et nyhetsbrev som markedsførte bokklubben Litt Sophie.

Det er på det rene at nyhetsbrevet som ble sendt ut per e-post 21. juni 2020 er å anse som en «markedsføringshenvendelse», jf. mfl. § 15.

Hva gjelder spørsmålet om det er innhentet et gyldig samtykke forut for utsendelsen av de aktuelle markedsføringshenvendelsene, legger Forbrukertilsynet til grunn at dette ikke er innhentet. Det fremgikk ikke noe sted på den aktuelle siden at forbrukeren ved å oppgi e-postadressen ville motta nyhetsbrev med markedsføring.

I merknadene til varselet erkjenner selskapet at samtykket ikke var informert og at det derfor foreligger brudd på mfl. § 15.

3.2.2    Konklusjon

Forbrukertilsynet finner at Strawberry Publishing AS har handlet i strid med mfl. § 15 ved å sende ut markedsføring til forbrukere via e-post, uten et gyldig forhåndssamtykke.

4 FORBRUKERTILSYNETS VEDTAKSKOMPETANSE

Dersom Forbrukertilsynet finner at en handling er i strid med markedsføringsloven kan Forbrukertilsynet kreve skriftlig bekreftelse på at det ulovlige forholdet skal opphøre, eller fatte vedtak, jf. mfl. § 36 andre ledd.

Som vi har redegjort for ovenfor, finner Forbrukertilsynet at Strawberry Publishing har utført handlinger i strid med mfl. § 6 første jf. femte ledd, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22 og mfl. § 15 ved å ha gitt feilaktig inntrykk av at selskapet ikke har opptrådt for formål som gjelder selskapets forretningsvirksomhet og ved å sende ut markedsføring per e-post uten gyldig forhåndssamtykke.

Forbrukertilsynet kan da fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det er også adgang til å fatte vedtak mot personer eller virksomheter som har medvirket til overtredelsen, jf. mfl. § 39 tredje ledd.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret «hensynet til forbrukerne» først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres imidlertid i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Sophie Elise har over 400 000 faste følgere på sin «primære» Instagram-konto. Per 19. juni 2020 (noen dager før offisiell lansering av bokklubben) hadde bokkontoen 14 800 følgere. Forbrukertilsynet legger derfor til grunn at et stort antall forbrukere har blitt utsatt for den skjulte markedsføringen på Sophie Elises primære konto, på bokkontoen og på nettsiden littsophie.no. Innlegg på Instagram kan videre nå langt flere enn til de som er faste følgere, da det er mulig å komme inn på et innlegg eller en konto via Instagram sin «utforsk-funksjon». I denne saken har i tillegg rundt 4 000 personer oppgitt e-postadressen sin og fått tilsendt markedsføring, uten at det var innhentet gyldige samtykker til dette.

Muligheten til å skille markedsføring fra annet innhold er en grunnleggende forutsetning for at forbrukerne ikke skal utsettes for skjult kommersiell påvirkning. Ved å tydelig skille markedsføring fra annet innhold, får forbrukerne tatt på «reklamebrillene» og den noe mer kritiske innstillingen man bør ha når man eksponeres for reklame. Denne problemstillingen er særlig aktuell i sosiale medier, ettersom «influensermarkedsføring» blir stadig mer populært. Her tar man i bruk påvirkningskraften i sosiale medier, og markedsføringen blir mer personlig og troverdig enn tradisjonelle annonser.

I dette tilfellet har selskapet gjennom samarbeidet med Sophie Elise AS unnlatt å opplyse at selskapet opptrådte for formål som gjaldt forretningsvirksomheten, og gitt forbrukerne et feilaktig inntrykk av at bokkontoen kun var noe personlig for Sophie Elise. Strawberry Publishing har dermed brutt det grunnleggende prinsippet om at all markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig fremstår som markedsføring. Vi står dermed overfor handlinger i kjernen av forbudet mot skjult reklame.

Strawberry Publishing har også sendt ut markedsføring per e-post uten at forbrukerne har samtykket til dette. Markedsføring på e-post kan være effektivt, målrettet og billig. Ulovlig markedsføring på e-post kan gi konkurransemessige fordeler for de selskap som ikke respekterer forbudet i mfl. § 15. Forbrukertilsynet ser alvorlig på en praksis der påvirkere bruker kanalene sine til å sende markedsføring til sine følgere per e-post og/eller SMS uten at forbrukerne har samtykket til dette.

Forbrukertilsynets vurdering er derfor at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

Forbrukertilsynet har etter dette grunnlag for å fatte vedtak i saken, jf. mfl. § 39.

5 OVERTREDELSESGEBYR

5.1       Rettslig grunnlag og vurdering

Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av mfl. § 6, herunder forskrift gitt i medhold av § 6, og § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatte ganger, kan Forbrukertilsynet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 42.

5.1.1    Objektive vilkår

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av redegjørelsen over, legger Forbrukertilsynet til grunn som klart sannsynliggjort at Strawberry Publishing har overtrådt markedsføringsloven § 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22 samt markedsføringsloven § 15.

Videre må overtredelsen enten anses som vesentlig eller ha skjedd gjentatte ganger for at det kan ilegges overtredelsesgebyr.

Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven for brudd på den samme bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Hvis ikke, skal tidligere lovbrudd inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig. Brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville vært det hver for seg.

Selskapet anfører at den erkjente overtredelsen av mfl. § 15 i seg selv ikke er vesentlig. Det vises til at e-posten med markedsføring har blitt sendt til en begrenset krets, og at disse i hvert fall hadde gitt et uttrykkelig og frivillig samtykke.

For det tilfellet at Forbrukertilsynet skulle komme til at det også foreligger brudd på mfl. § 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22, anfører selskapet at heller ikke denne overtredelsen er vesentlig.

Forbrukertilsynet finner at overtredelsene i denne saken er vesentlig. Ved vurderingen har Forbrukertilsynet lagt vekt på at det er brudd på flere bestemmelser i markedsføringsloven, herunder forskrift om urimelig handelspraksis, også omtalt som «svartelisten». Forskriften reflekterer lovgivers oppfatning av hvilke markedsføringshandlinger som anses som noen av de klareste tilsidesettelser av forbrukernes interesser. I MR-2013-207 (Norsk Tipping AS) la Markedsrådet vekt på at «bestemmelsen i forskriften § 1 punkt 22 må ses som utslag av prinsippet om at reklame ikke skal skjules, og at det således er tale om en konkretisering av et grunnleggende prinsipp i markedsføringsretten».

Sophie Elise hadde over 400 000 følgere da hun postet det første innlegget om bokkontoen på Instagram. Den skjulte markedsføringen på Instagram har dermed nådd ut til et stort antall forbrukere, og pågikk i tillegg over lang tid (i perioden 4. mars og frem til lansering 21. juni). Flere tusen forbrukere har også mottatt markedsføring per e-post, uten å ha fått noen som helst informasjon om at e-postadressen ville bli brukt til markedsføringsformål.

Forbrukertilsynet finner at Strawberry Publishing har foretatt vesentlige brudd på mfl. § 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22 og mfl. § 15.

5.1.2    Subjektive vilkår

Det fremgår av mfl. § 42 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse.

De materielle kravene til skyldformene forsett og uaktsomhet følger av alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er nedfelt i definisjonene i straffeloven § 22 (forsett) og § 23 (uaktsomhet), jf. også Lunde/Michaelsen, 3. utgave, 2019, s. 444.

For ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 42 er det tilstrekkelig at noen som handler på selskapets vegne har opptrådt grovt uaktsomt eller uaktsomt.

Det følger av straffeloven § 23 at «…[d]en som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom». Av bestemmelsen følger det endelig at uaktsomheten er grov «dersom handlingen er svært klanderverdig og det er grunnlag for sterk bebreidelse».

Hvorvidt det foreligger avvik fra forsvarlig opptreden beror på hvilket aktsomhetskrav som stilles. Det følger av tidligere praksis fra Markedsrådet, for eksempel MR-2011-865 (Living AS), at et grunnleggende krav er at den næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet.

I merknadene til varselet anfører selskapet at skyldkravet for den påståtte overtredelsen av forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22 ikke er oppfylt. Selskapet hevder at det ikke på noen måte var klart for partene at det skulle bli en kommersiell tjeneste knyttet til bokkontoen da den ble opprettet, og at selskapet derfor ikke har opptrådt forsettlig eller uaktsomt.

Etter Forbrukertilsynets vurdering medfører ikke dette riktighet. Vi viser til redegjørelsen under punkt 3.1.1, der Forbrukertilsynet konkluderer med at det er klar sannsynlighetsovervekt for at kontoen har vært en del av markedsføringsstrategien til bokklubben siden 4. mars 2020.

For at skyldkravet skal være oppfylt, synes selskapet å anføre at det må bevises med klar sannsynlighetsovervekt at det den 4. mars 2020 var etablert en bevisst markedsføringsstrategi om gradvis å manipulere Sophie Elises følgere ved å opprette en ikke-kommersiell konto folk kunne følge, før tjenesten ble lansert.

Handlingen Forbrukertilsynet legger til grunn at skyldkravet må oppfylles for er imidlertid, som redegjort for under punkt 3.1.1, at den aktuelle kontoen har blitt opprettet og brukt til å vekke interesse for en kommersiell bokklubb, uten at det har fremgått at kontoen var tilknyttet et kommersielt formål, men i stedet fremstått som en personlig inspirasjonskonto. 

Selv om Strawberry Publishing ikke har hatt en bevisst strategi om gradvis å manipulere forbrukerne, er det etter Forbrukertilsynets vurdering i strid med kravet til forsvarlig opptreden for en næringsdrivende på sosiale medier å opprette en konto som fremstår som en personlig inspirasjonskonto, all den tid selskapet fra start har vært klar over at kontoen skulle benyttes i et kommersielt prosjekt. Selskapet må i denne sammenheng bebreides for ikke å ha foretatt nærmere undersøkelser av hvordan aktiviteten tilknyttet bokklubben forholdt seg til reglene i markedsføringsloven.

Som lagt til grunn ovenfor har Strawberry Publishing brutt det grunnleggende prinsippet om at all markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig fremstår som markedsføring.

Forbrukertilsynet sendte 2. oktober 2019 et orienteringsbrev til flere norske forlag om forbudet mot skjult reklame. Strawberry Publishing var en av mottakerne av dette brevet. I brevet ble det blant annet redegjort for forlagets ansvar ved bruk av påvirkere i sosiale medier og viktigheten av at markedsføring tydelig fremstår som markedsføring. Det ble også redegjort for punkt 22 i forskriften om urimelig handelspraksis. Strawberry Publishing bør derfor være godt kjent med kravene i markedsføringsloven om å tydeliggjøre reklame. Selskapet bør videre være godt kjent med at Forbrukertilsynet gir veiledning om regelverket, og kunne derfor på en enkel måte fått en nærmere avklaring om hvordan en slik aktivitet ville blitt vurdert etter markedsføringsloven.

Vilkårene for uaktsomhet er således oppfylt.

Hva gjelder e-postene som ble sendt ut 21. juni 2020 erkjenner selskapet at dette var en uaktsom overtredelse av mfl. § 15. Selskapet forklarer at dette var en glipp som skyldtes at den gang mottakerne registrerte sine e-postadresser, var det ikke salg av varer eller tjenester som var formålet. Bruk av e-postadressene til markedsføringsformål var derfor heller ikke inntatt i hva man samtykket til.

Sett hen til redegjørelsen under punkt 3.1.1, finner Forbrukertilsynet det lite sannsynlig at formålet med å innhente e-postadressene fra 4. mars 2020 var noe annet enn å markedsføre bokklubben. Det er uansett tale om brudd på en sentral bestemmelse for næringsdrivende som markedsfører produkter eller tjenester til forbrukere. Det påhviler den som sender ut markedsføring per e-post å gjøre de nødvendige undersøkelsene av om tilstrekkelig samtykke foreligger før utsendelse. Vilkårene for uaktsomhet er også for denne overtredelsen oppfylt.

Forbrukertilsynet anser uaktsomheten for begge overtredelser som grov. Det vises til at Strawberry Publishing gjennom en slik type markedsføring har nådd frem til svært mange forbrukere gjennom bokkontoen og per e-post. At en profesjonell aktør som Strawberry Publishing iverksetter en slik type markedsføring uten at det i forkant forsikres om at reglene i markedsføringsloven er overholdt anses som svært klanderverdig og gir grunnlag for sterk bebreidelse.

Forbrukertilsynet legger etter dette til grunn at Strawberry Publishing AS har opptrådt grovt uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 42 er oppfylt.

5.2       Utmåling

5.2.1    Generelle utgangspunkter

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 42 andre ledd. Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr, jf. også forvaltningsloven § 44 tredje ledd jf. § 46 andre ledd.

Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det vil være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret og den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

5.2.2    Konkret vurdering

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på lovbruddets art og omfang, selskapets skyldgrad og allmennpreventive hensyn.

Overtredelsene i denne saken utgjør brudd på bestemmelser og grunnleggende prinsipper som skal sikre at reklame tydelig fremstår som reklame, samt sikre privatlivets fred. Forbrukertilsynet legger også vekt på at det er tale om lovbrudd med et stort omfang, som i tillegg har pågått over en lengre periode. Det er ikke tvilsomt at den skjulte markedsføringen på Instagram har nådd ut til et stort antall forbrukere. Videre har rundt 4 000 personer mottatt markedsføring på e-post, uten å ha gitt samtykke til dette. Det vektlegges også at overtredelsene er vurdert som grovt uaktsomme.

Selskapet anfører at overtredelsesgebyret er satt for høyt. I den forbindelse vises det til Markedsrådets vedtak mot Norsk Tipping AS på kr 200 000 (MR-2013-207), der Norsk Tipping hadde en omsetning på over 16 milliarder kroner og et driftsresultat på over 3 milliarder kroner. Selskapet sammenligner også størrelsen på gebyret med Forbrukertilsynets vedtak om overtredelsesgebyr på kr 250 000 mot Visjon TV & Webshop AS (FOV-2020-701), som gjaldt en grov overtredelse hvor markedsføringen spilte på frykten for korona.

Forbrukertilsynet viser til at vedtaket mot Norsk Tipping kun gjaldt brudd på forskrift om urimelig handelspraksis, mens det i denne saken også er tale om brudd på mfl. § 15. Det må også tas hensyn til at vedtaket mot Norsk Tipping ble fattet for åtte år siden. Siden dette har det vært stort fokus på skjult reklame, særlig i sosiale medier. Forbrukertilsynet har i forbindelse med dette gitt utstrakt veiledning til påvirkere, annonsører og nettverk, herunder Strawberry Publishing. Etter Forbrukertilsynets vurdering må dette forholdet vektlegges ved utmålingen.

Når det gjelder vedtaket om overtredelsesgebyr mot Visjon TV & Webshop AS, la Forbrukertilsynet blant annet vekt på at selskapet hadde driftsinntekter på kr 1 804 450. Saken mot Visjon TV & Webshop gjaldt riktignok grove brudd på markedsføringsloven, men Forbrukertilsynet minner om at foreliggende sak gjelder brudd på forskrift om urimelig handelspraksis og en handling som er i kjernen av forbudet mot skjult reklame. Det er altså tale om en alvorlig overtredelse av markedsføringsloven.

Forbrukertilsynet har innhentet Strawberry Publishing AS’ regnskapstall for 2019 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser driftsinntekter på kr. 29 559 000.

            Bilag 9:           Regnskapstall for 2019

Selskapets regnskap viser at virksomheten har god økonomi. Dette tilsier at gebyret ikke må settes for lavt. Forbrukertilsynet legger også vekt på at lovbruddene kan ha medført økte inntekter for Strawberry Publishing.

Forbrukertilsynet mener derfor at kr 300 000 er passende nivå for overtredelsesgebyret.

5.2.3. Konklusjon

Forbrukertilsynet konkluderer med at overtredelsesgebyret for Strawberry Publishing AS settes til kr 300 000.

6 VEDTAK

På denne bakgrunn og med hjemmel i § 39 første ledd, jf. § 42, fatter Forbrukertilsynet følgende vedtak:

 Strawberry Publishing AS ilegges overtredelsesgebyr på 300 000 – trehundretusen – kroner for brudd på markedsføringsloven § 6, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § 1 nr. 22 og markedsføringsloven § 15.

* * *

Vedtaket kan påklages til Markedsrådet, jf. markedsføringslovens § 37 første ledd. Forvaltningslovens kapittel VI gir nærmere regler for eventuell klage. Klagefristen er 3 uker regnet fra den dag parten har fått underretning om vedtaket. Klage skal sendes til Forbrukertilsynet.

Vedtaket kan ikke bringes inn for de alminnelige domstoler uten at saken først er forelagt Markedsrådet, jf. forvaltningsloven § 27 b.

Dersom vedtaket ikke påklages, vil overtredelsesgebyret forfalle til betaling fire uker etter at vedtaket er fattet, jf. § 42 tredje ledd.

Gebyret vil bli krevd inn av Statens Innkrevingssentral.

Endelig vedtak om overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. § 42 tredje ledd.

 

Porsgrunn, 6. oktober 2021

 

Trond Rønningen                                                      Bente Øverli

direktør                                                                        avdelingsdirektør

FOTNOTER