MR-2009-1195: Forbrukerombudet – Fokus Bank – Filial av Danske Bank A/S, 365Privat MasterCard

Saken gjelder spørsmål om Fokus Bank 365Privat MasterCard - heretter Fokus Bank - sin vervekampanje på sine websider den 12.12.2008 var i strid med dagjeldende markedsføringslov § 1 om god forretningsskikk overfor forbrukere, videreført i den nye markedsføringsloven (mfl.) § 6 første ledd, og om den "er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd", og således i strid med mfl. § 6 annet ledd.

Vedtak av 9. februar 2010

Klager: Forbrukerombudet, p.b. 4597 Nydalen, 0404 OSLO

Innklaget: Fokus Bank – Filial av Danske Bank A/S, 365Privat MasterCard, 7466 TRONDHEIM
Prosessfullmektig:   Advokatfirmaet Grette DA v/advokat Felix Reimers, p.b. 1397 Vika, 0114 OSLO

Markedsrådets sammensetning:
1. Professor Tore Lunde
2. Spesialrådgiver Karl Johan Hallaråker
3. Rektor Trond Blindheim
4. Advokat Signe Eriksen
5. Direktør Wenche Jacobsen
6. Advokat Rune Erstad
7. Daglig leder og generalsekretær Gunnar Buvik
8. Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om Fokus Bank 365Privat MasterCard – heretter Fokus Bank – sin vervekampanje på sine websider den 12.12.2008 var i strid med dagjeldende markedsføringslov
§ 1 om god forretningsskikk overfor forbrukere, videreført i den nye markedsføringsloven (mfl.) § 6 første ledd, og om den “er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd”, og således i strid med mfl. § 6 annet ledd.

Forbrukerombudet registrerte at Fokus Bank markedsførte en vervekampanje på sine websider den 12.12.2008. Markedsføringen var knyttet til kredittkortet 365Privat MasterCard. Av markedsføringen fremgikk det blant annet at ververen fikk 100 kroner i “Cashback” for hver ny kunde han vervet. Også nye kunder som ble vervet ville motta 100 kroner.

Forbrukerombudet vurderte den aktuelle vervekampanjen som “urimelig” og i strid med dagjeldende mfl. § 1. Forholdet ble tatt opp med Fokus Bank i brev av 12.12.2008.

Fokus Bank ga i brev av 14.1.2009 uttrykk for at de ikke fant at vervekampanjen var i strid med mfl. § 1, og ba om at Forbrukerombudet foretok en ny vurdering av saken.

Forbrukerombudet foretok en ny vurdering av saken, men informerte i brev til Fokus Bank den 23.2.2009 om at det var grunnlag for å fastholde konklusjonen om at vervekampanjen var i strid med mfl. § 1.

Fokus Bank fastholdt i sitt brev av 14.4.2009 til Forbrukerombudet sitt syn om at vervekampanjen ikke var i strid med mfl. § 1, og at banken ville fortsette med kampanjen.

Forbrukerombudet fastslo i brev av 19.6.2009 at det ikke var oppnådd frivillig ordning i saken. Det ble samtidig informert om overgangen til ny markedsføringslov, og at Forbrukerombudets vurdering av saken forble den samme etter den nye loven. Det ble videre informert om at Forbrukerombudet ville bringe saken inn for Markedsrådet.

Fokus Bank fastholdt i brev av 28.8.2009 at vervekampanjen ikke var i strid med mfl. § 6 (tidligere mfl. § 1).
Saken ble oversendt til Markedsrådet ved Forbrukerombudets ekspedisjon den 17.11.2009.
Det innkom tilsvar fra Fokus Banks prosessfullmektig, advokat Felix Reimers, i brev av 1.12.2009.

Behandlingen av saken fant sted den 14. desember 2009. Forbrukerombudet var representert ved juridisk rådgiver Frode Arnesen og seksjonssjef Jo Gjedrem. Innklagde var representert ved advokat Felix Reimers. Som partsrepresentant for Fokus Bank møtte Jo Trønsdal.

2. Forbrukerombudets anførsler

Spørsmålet i saken er for det første om det er i strid med “god forretningsskikk overfor forbrukere” å benytte aktuelle vervekampanje i markedsføringen av kredittkortet 365Privat MasterCard. Videre er spørsmålet også om markedsføringstiltaket er “egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet”. Dersom disse vilkårene er oppfylt, er markedsføringen en urimelig handelspraksis etter mfl. § 6 annet ledd, og således forbudt etter mfl. § 6 første ledd.

Det følger av forarbeidene til markedsføringsloven, Ot.prp. nr.55(2007-2008) s. 192 at bestemmelsen i mfl. § 6 “er en gjennomføring av direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 5”. Videre følger det at den innenfor rammene av direktivet vil “være en videreføring av § 1 første ledd i markedsføringsloven av 1972”. Kravene til markedsføring av kreditt som har vært hjemlet i tidligere lov § 1 vil kunne videreføres etter gjeldende mfl. § 6.

Kreditt er en tjeneste som på mange måter skiller seg fra andre varer og tjenester som markedsføres. Forbrukeren inngår ved kredittopptak en avtale som forplikter vedkommende til en fremtidig motytelse i form av tilbakebetaling av kredittbeløpet, samt eventuelle kostnader. Gjeldsstiftelse innebærer derfor en type belastning av forbrukerens økonomi som gjør at beslutningen om å ta opp kreditt bør overveies særlig grundig. Samtidig er det en fare for at enkelte av forbrukerne ved opptak av kreditt er mer fokusert på det objektet man ønsker å finansiere med kreditten, enn selve kredittavtalen. På dette området har det vist seg å være behov for en særlig beskyttelse av enkelte forbrukere eller grupper av forbrukere. Derfor har lovgiver spesialregulert blant annet formkrav for kredittavtaler og hvilken informasjon som skal gis før avtaleinngåelsen og i markedsføringen.

I kredittkjøpsloven § 6, samt forskrift til kredittkjøpsloven, er det gitt særregler som skal sikre at markedsføring av kreditt inneholder visse opplysninger, hovedsaklig effektiv rente. Innføringen av disse reglene henger sammen med behovet for en særlig regulering av markedsføringen av kreditt. Av forarbeidene til endringsloven Ot.prp.nr.23 (2006-2007) pkt. 2.4 fremgår det at “[s]pørsmålet har også en side til Stortingets behandling av Dok.nr.8:66(2003-2004) om tiltak for å hindre en ny gjeldskrise, som ledet til at Stortinget ba regjeringen fremme forslag til lovendringer som styrker kontrollen av form og innhold i markedsføring av usikret kreditt”. Utover dette er det også lovfestet regler om frarådningsplikt, jf. kredittkjøpsloven § 9a og finansavtaleloven § 47, og avledet av disse bestemmelsene også en plikt til å foreta kredittvurdering av forbrukere som søker kreditt.

Kontroll med markedsføring av kreditt har lenge vært et prioritert område for Forbrukerombudet, jf. også virksomhetsplanen for 2009.

De særegenheter som knytter seg til kreditt som tjeneste er også bakgrunnen for at Forbrukerombudet har lagt til grunn en noe strengere vurdering av kravene til “god forretningsskikk” (tidligere “god markedsføringsskikk”) ved markedsføring av kreditt, enn for mange andre tjenester. Om begrepet “god forretningsskikk” er det i Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) pkt. 7.1.2.5 vist til at begrepet “refererer seg til vanlig oppfatning av forretningsskikk i vedkommende bransje eller område”. Kravene til “god forretningsskikk” kan således variere noe fra bransje til bransje.

Forbrukerombudets behandling av markedsføring av kreditt bygger på et saklighetskrav. I dette ligger det at markedsføringen bør baseres på saklige opplysninger om tjenesten. Motsatt bør det ikke gis opplysninger som er egnet til å trekke fokuset vekk fra kostnader og andre viktige sider ved kreditten. Markedsføringen må ikke spille på forbrukernes impulsivitet eller trekke inn elementer som bidrar til å tilsløre viktige sider ved kredittavtalen. Hensikten er å motvirke aggressiv, villedende eller på annen måte urimelig markedsføring av kreditt. Vurderingen av kredittmarkedsføring skiller seg fra markedsføring av andre tjenester ved at fokuset i stor grad er å verne særlig sårbare grupper av forbrukere. Dette representerer i noen grad et unntak fra hovedregelen om at markedsføringen skal bedømmes ut fra oppfatningen hos en gjennomsnittsforbruker. Spørsmålet er om markedsføringen må anses lovstridig ut fra den påvirkning den vil kunne ha på grupper av forbrukere som er særlig sårbare eller utsatte.

I praksis har dette saklighetskravet vist seg gjennom Forbrukerombudets vurdering av markedsføringskampanjer for kreditt som “urimelige og i strid med god markedsføringsskikk” dersom de fokuserer på forhold som ikke bør vektlegges av forbrukeren ved vurderingen av et eventuelt kredittopptak. Dette gjelder i første rekke markedsføring som fokuserer på at lån eller kreditt kan gis raskt. Forbrukerombudets vurdering av slik markedsføring ble formidlet i orienteringsbrev til bransjen av 8.6.2004. Bransjen har innrettet sin markedsføring etter kravene som følger av dette orienteringsbrevet. Dessuten har Forbrukerombudet reagert mot bruk av konkurranse som salgsfremmende tiltak i forbindelse med kreditt, samt mot bruk av SMS som låneformidlingskanal. I Sverige og Finland har man opplevd store problemer med inkassosaker som følge av såkalte SMS-lån.

I direktivet om urimelig handelspraksis som ligger til grunn for markedsføringsloven er det i artikkel 3 (9) også åpnet for en strengere regulering av markedsføring av finansielle tjenester, enn direktivet gir anvisning på. “In relation to “financial services”, as defined in Directive 2002/65/EC, and immovable property, Member States may impose requirements which are more restrictive or prescriptive than this Directive in the field which it approximates”. Bakgrunnen for dette er nærmere beskrevet i fortalen pkt. 9 hvor det fremgår: “Financial services and immovable property, by reason of their complexity and inherent serious risks, necessitate detailed requirements, including positive obligations on traders. For this reason, in the field of financial services and immovable property, this Directive is without prejudice to the right of Member States to go beyond its provisions to protect the economic interests of consumers. It is not appropriate to regulate here the certification and indication of the standard of fineness of articles of precious metal.”

Det er derfor uproblematisk å opprettholde særlige krav til markedsføring av lån og kreditt uten å ta stilling til om disse er i samsvar med de enkelte bestemmelsene i direktivet om urimelig handelspraksis.

Vervekampanjen innebærer at eksisterende kunder oppfordres til å få noen de kjenner til å søke om kredittkortet direkte via bankens nettside. Søkeren blir så vurdert av banken. Dersom personen som søker blir godkjent som kunde, kan den som har vervet den nye kunden sende inn opplysninger om seg selv, sammen med navnet på den vervede, for å få vervepremien. Både ververen og den nye kunden vil da motta kr. 100,- i såkalt Cashback inn på kontoen til 365Privat-kortet. Man kan verve så mange nye kunder man ønsker.

Ved en vervekampanje har den næringsdrivende ikke kontroll med markedsføringen av kortet, da det legges opp til at det er de ulike forbrukere som skal stå for markedsføringen. Det vil da ikke være mulig for banken å ha kontroll med at kravene etter markedsføringsloven og kredittkjøpsloven oppfylles. Det må her understrekes at plikten til å gi opplysninger om effektiv rente i markedsføringen, jf. kredittkjøpsloven (krkjl.) § 6, ikke kan avhjelpes ved at forbrukeren får denne informasjonen forut for avtaleinngåelsen. Informasjonen må fremkomme allerede på markedsføringstidspunktet, og ververen må anses som kortutstederens representant i denne forbindelse. Dette kan isolert sett tilsi at bruk av vervekampanje som markedsføringsmetode må anses i strid med “god forretningsskikk overfor forbrukere”, idet de færreste ververne – om noen – vil oppfylle de lovbestemte kravene til markedsføring, – herunder kravet i krkjl. § 6.

En beslutning om å inngå en kredittavtale bør bygge på forbrukerens behov for kreditt, samt at man er økonomisk i stand til å håndtere de kostnadene som kreditten genererer. Ved bruk av en vervekampanje vil forbrukeren få en oppfordring til å søke om et kredittkort, samtidig som man får muligheten til å oppnå en premie. Dette bringer inn et element i forbrukerens vurdering som har liten eller ingen relevans til de vurderinger som bør foretas i en slik beslutningsprosess. Vervepremien bidrar også til å tilsløre viktig informasjon om kredittavtalen, som for eksempel kostnader ved bruk av kortet. Den utløsende faktor i en kredittsøkers beslutningsprosess bør ikke være muligheten til å oppnå en vervepremie eller annen gevinst.

Verving av nye kortkunder må i hovedsak antas å skje blant personer ververen har en etablert relasjon til, typisk familie, venner eller kolleger. Fokus Bank spiller på disse sosiale relasjonene for å skaffe seg flere kredittkunder. En vervekampanje vil derfor for mange forbrukere oppleves som et sosialt press om å gå inn på en avtale i henhold til ververens anbefalinger. Av lojalitetshensyn overfor ververen kan derfor enkelte forbrukere tenkes å søke om kortet selv om de er i tvil om de ønsker kortet eller ikke har foretatt en grundig vurdering av egne behov og egen økonomi.

Ververen gis gjennom vervepremien en oppfordring om å overtale potensielle nye kunder til å søke om kortet. Ettersom den vervede kunden også får en godtgjørelse kan det oppstå situasjoner hvor enkelte finner det vanskelig å argumentere mot å søke om kortet. Godtgjørelsen til nye kortkunder (p.t. kr. 100,-) bidrar dessuten til å tilsløre de viktigste økonomiske sidene ved kredittkortavtalen. Dette fordi fokuset på vervepremien trekker fokus vekk fra eksempelvis opplysninger om effektiv rente. Det trekkes således inn et element i markedsføringen som bidrar til å motvirke at forbrukeren treffer sin beslutning basert på sentrale og viktige betingelser i kredittavtalen.

Selv om vervepremien i noen grad må sies å være beskjeden, kan det ikke kategorisk utelukkes at enkeltpersoner ser muligheten til en større fortjeneste gjennom systematisk verving. Det må antas å være svært individuelt hvor stor vervepremien må være for at den enkelte forbruker skal oppleve verving som fristende. Grensen for når ulike forbrukere må antas å ville intensivere/systematisere vervingen for å oppnå økonomiske fordeler må også antas å være individuell. Det vil derfor være lite hensiktsmessig å legge avgjørende vekt på størrelsen på godtgjørelse til verver eller den vervede.

Bruk av vervekampanjer som markedsføringsmetode kan generelt være problematisk hensett til reglene i markedsføringsloven kap. 3. Forbrukeren er i loven gitt en rett til å reservere seg mot å motta markedsføring gjennom visse markedsføringskanaler. I den grad ververen benytter telefon, adressert/uadressert reklame eller elektroniske kommunikasjonsmetoder kan man risikere at mottaker av reklamebudskapet mottar markedsføring i strid med bestemmelsene i mfl. §§ 12-17.

En tenkelig årsak til at forbrukere benytter de ulike reservasjonsrettene, kan være at de ikke ønsker mer eller mindre fristende tilbud om blant annet kredittkort. Reservasjonen kan således hos enkelte forbrukere ha som hovedformål å verne seg mot å slå til på ulike tilbud, heller enn å verne seg mot mottak av selve reklamen.

Forbrukerombudet stiller seg spørrende til om alle ververne vil ta hensyn til reglene i mfl. kap. 3 ved markedsføring av 365Privat MasterCard. Bruk av vervekampanjer kan i noen grad fremstå som en måte å nå frem med et markedsføringsbudskap til personer som i tråd med reglene i mfl. §§ 12-17 har benyttet seg av retten til å takke nei til reklame.

Hensynet bak forbrukervernreglene i mfl. kap. 3 vil bli svekket om man tillater ulike markedsføringstiltak som resulterer i at forbrukere blir eksponert for uønsket markedsføring. Det vises i denne sammenheng til MR-sak 24/05 hvor en såkalt “Tips en venn-funksjon” ble vurdert å være i strid med daværende mfl. § 1. Ved vurderingen etter mfl. § 6 og kravene til “god forretningsskikk” vil det derfor være relevant å se hen til at vervekampanjen kan bidra til å svekke de rettighetene forbrukerne er gitt i mfl. kap. 3.

På bakgrunn av at vervekampanjen spiller på kundenes sosiale relasjoner, at den er egnet til å lede fokus vekk fra sentrale opplysninger og at den omgår regler til vern mot markedsføring, betrakter Forbrukerombudet vervekampanjen som en handelspraksis som strider mot “god forretningsskikk”, jf. mfl. § 6.

Det er også grunn til å påpeke det svært betenkelige i at ververen vil få kunnskap om utfallet av søknaden om kredittkort dersom denne avslås. Dette kan i seg selv anses å stride mot god forretningsskikk.
Spørsmålet er så om vervekampanjen “er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd”.

Vilkåret “egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd” i mfl. § 6 annet ledd bygger på vilkåret i direktivet om urimelig handelspraksis artikkel 5. I direktivet artikkel 2 (e) er “vesentlig endring av forbrukerens økonomiske atferd” definert som “bruk av en handelspraksis som merkbart reduserer forbrukerens evne til å treffe en informert beslutning, og dermed får forbrukeren til å treffe en transaksjonsbeslutning som vedkommende ellers ikke ville ha truffet”.

Begrepet “transaksjonsbeslutning” er i artikkel 2 (k) definert som “enhver beslutning som forbrukeren treffer om hvorvidt, hvordan eller på hvilke vilkår vedkommende kjøper, betaler helt eller delvis, beholder eller avhender et produkt eller utøver en avtalefestet rett knyttet til produktet, enten forbrukeren beslutter å foreta en slik handling eller avstår fra det”. At “enhver beslutning” (“any decision”) skal omfattes, tilsier at man må legge til grunn en vid forståelse av begrepet “transaksjonsbeslutning”. Dette må igjen få betydning for tolkningen av vilkåret “vesentlig endring av forbrukerens økonomiske atferd”. Som utgangspunkt skal det ved denne vurderingen sees hen til markedsføringens potensielle påvirkning på en “gjennomsnittlig forbruker”. Markedsføringstiltaket må etter Forbrukerombudets vurdering sies å være av en slik karakter at det kan få en “gjennomsnittlig forbruker” til å treffe en beslutning han ellers ikke ville truffet.

Det er ved denne vurderingen dessuten rom for å ta hensyn til særlig sårbare grupper av forbrukere, jf. mfl. § 6 tredje ledd. Se også Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) pkt. 4.4.3.3.4. I fortalen til direktivet om urimelig handelspraksis pkt. 19 er dette nærmere beskrevet. Det uttales der at “[d]ersom visse egenskaper som alder, fysisk eller psykisk svakhet eller godtroenhet gjør en forbruker særlig påvirkelig for en handelspraksis eller det produktet praksisen gjelder, og bare slike forbrukeres økonomiske atferd vil kunne endres av praksisen på en måte som den næringsdrivende med rimelighet kan forutse, bør det sikres at de vernes tilstrekkelig, ved at praksisen vurderes ut fra perspektivet til gruppens gjennomsnittsmedlem”. Henvisningen til “alder, fysisk eller psykisk svakhet eller godtroenhet” er eksempler på egenskaper hos en særlig sårbar gruppe. Dette kan derfor ikke sees som en uttømmende angivelse av hvilke forhold som kan tilsi at forbrukere tilhører en særlig sårbar gruppe. Det må derfor være anledning til å ta hensyn til forbrukere som av ulike årsaker har et problematisk forhold til kreditt i vurderingen av om en praksis er “egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd”.

Sammenhengen i regelverket tilsier at det må kunne legges til grunn en strengere vurdering av vilkåret “egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd” når det gjelder finansielle tjenester. I motsatt fall vil adgangen til å oppstille strengere krav for markedsføring av nettopp finansielle tjenester i stor grad stenges.

Den “økonomiske atferd” det siktes til i mfl. § 6 annet ledd er i denne saken beslutningen om å søke om kredittkortet. En vesentlig endring av denne atferden må åpenbart foreligge dersom forbrukere søker om kortet, alene eller i stor grad på grunn av vervekampanjen. Man må ved denne vurderingen se på hele vervekampanjen samlet.

Vilkåret “egnet til” tydeliggjør at det ikke er krav om at forbrukere rent faktisk har endret økonomisk atferd som følge av handelspraksisen. Det er altså et spørsmål om kampanjen har potensial til å få nye kunder til å søke om kortet. Det faktum at 1084 kredittkortkunder har blitt vervet siden mai 2006 viser at dette potensialet er til stede, og dessuten at det rent faktisk har materialisert seg.

Skulle man legge til grunn at vervekampanjen ikke er “egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd” må det være fordi de forbrukerne som blir vervet, uavhengig av vervingen, har planlagt eller seriøst vurdert, å skaffe seg kredittkortet 365Privat MasterCard. En slik slutning vil etter Forbrukerombudets syn ha formodningen mot seg.

Økonomisk atferd vil omfatte en søknad om kredittkort uavhengig av om bestillingen isolert ikke genererer kostnader for forbrukeren. Ved innvilget søknad oppnår forbrukeren en kontokredittavtale som vedkommende selv står fritt til å disponere. Man kan ikke her legge vekt på at enkelte nye kunder velger å ikke ta i bruk kortet i strid med intensjonen bak avtaleinngåelsen. Uavhengig av om forbrukeren velger å ta kortet i bruk vil det å være i besittelse av et kredittkort i seg selv kunne innebære et potensielt økonomisk ansvar for kunden ved eventuelt misbruk av kortet.

Etter Forbrukerombudets syn er Fokus Banks bruk av vervekampanje i markedsføringen av 365Privat MasterCard i strid med “god forretningsskikk overfor forbrukere” og den er “egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd”.
Markedsføringen er følgelig i strid med mfl. § 6 annet jf. første ledd.

Forbrukerombudet har gjennom skriftlig dialog ikke kommet til enighet med Fokus Bank om opphør av bruk av vervekampanjen i markedsføringen. Det vises til korrespondansen i saken. Uenigheten i saken er knyttet til tolkningen av og subsumsjonen under mfl. § 6 (tidligere § 1). Da det ikke er uenighet om sakens faktiske sider og den seneste korrespondansen i saken ikke har brakt nye rettslige vurderingstema på banen, fremstår ytterligere forhandlinger i saken som lite hensiktsmessig.

For å sikre at vedtak etter bl.a. mfl. § 40 overholdes, skal det som hovedregel fastsettes en tvangsmulkt, jf. mfl. 42, dersom særlige grunner ikke foreligger. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken.

For Markedsrådets eventuelle fastsettelse av tvangsmulkt ble det i Forbrukerombudets brev av 19.06.2009 bedt om oversendelse av forrige årsregnskap eller lignede oversikt for Fokus Bank sitt kredittkort 365Privat MasterCard.

Ut fra Fokus Bank sin tilbakemelding i brev av 28.08.2009 er ikke dette spørsmålet er besvart. Forbrukerombudet har fra Ravninfo.no hentet ut regnskapstall for 2008 og 2007.

Ut fra opplysningene gitt av innklagede i brev av 28.08.2009 fremgår at 1084 kredittkortkunder har blitt vervet siden mai 2006, samt at sum omsetning på disse kundene i perioden mai 2006 til og med juni 2009 er kr 82 628 463,-.
Forbrukerombudet finner det mest hensiktsmessig at tvangsgebyret utformes som et engangsbeløp.

Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. § 42. Det bør i denne sammenheng tas i betrakting at rekruttering av nye kunder må antas å ha økonomisk verdi også for fremtidig inntjening. Det bør ved fastsettelse av tvangsmulktens størrelse både sees hen til den næringsdrivendes økonomi generelt, samt inntektspotensialet knyttet til den konkrete lovstridige markedsføring.

Forbrukerombudet finner at tvangsmulkten ikke bør settes lavere enn kr 400 000,- for at innklagede skal ha klare insentiver for ikke å overtre vedtaket.

Det nedlegges slik påstand:
Fokus Bank forbys med hjemmel i mfl. § 40, jf. § 34 første ledd, jf. § 6 å benytte den aktuelle vervekampanjen, eller lignende tiltak hvor eksisterende kunder gis fordeler ved rekruttering av nye kunder, i markedsføring av kreditt eller låneprodukter.

Med hjemmel i mfl. § 42, jf. § 40, fastsetter Markedsrådet at Fokus Bank – Filial av Danske Bank AS skal betale kr 400 000,- i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer, eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.

3. Innklagdes anførsler

Saken gjelder spørsmålet om lovligheten av Fokus Banks vervekampanje til 356Privat MasterCard. Det bestrides at den aktuelle vervekampanjen er i strid med forbudet mot urimelig handelspraksis, jf. markedsføringslovens § 6. Forbrukerombudet har lagt en for streng vurderingsnorm til grunn. Kampanjen er ikke i strid med god forretningsskikk, og er heller ikke egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd. Kampanjen innebærer ikke at gjennomsnittsforbrukeren villedes. Forbrukerne får tilstrekkelig informasjon til at de kan ta informerte beslutninger, og deres valgfrihet blir ikke begrenset som følge av kampanjen. Forbrukerombudets argumentasjon for å forby kampanjen er basert på generelle synspunkter som ikke har nødvendig forankring i den aktuelle kampanje.

I Norge er det anslått at det finnes ca. 4,8 millioner kredittkort, hvorav ca. 3 millioner MasterCard. Utbredelsen og antall utstedte kort innebærer at MasterCard må anses som et velkjent og velansett produkt for den alminnelige forbruker. Vervekampanjen for 365Privat MasterCard ble lansert i mai 2006. I løpet av perioden frem til 28.9.2009 er antall kortkunder som kan henføres til denne aktuelle vervekampanjen 1 084. Antall ververe er 918, hvilket innebærer at det er et fåtall ververe som har vervet flere enn én person. Til sammenligning er det ca. 85 000 personer som har et 365Privat MasterCard, og siden det bare er eksisterende kortholdere som kan delta i kampanjen, indikerer det at kampanjen er begrenset i omfang når det gjelder antall vervede og ververe. Vervekampanjens begrensede omfang illustreres også av at det i samme periode ble utstedt over 1,8 millioner kredittkort, hvorav ca 55000 av typen 365Privat MasterCard.

I kampanjen oppfordres kortholdere til å be “…. noen du kjenner om å søke om kortet på hjemmesiden.” Det er følgelig ikke slik at den som blir forsøkt vervet blir presentert et søknadsskjema som må signeres der og da. Tvert imot, idet ordningen ikke har noen tidsbegrensning. Det betyr at den kunde som blir forsøkt vervet ikke er under noen form for tidspress. De potensielle kundene har full anledning til å tenke seg om før de velger å sende sin søknad, samt å foreta vurderinger av lignende tilbud fra andre banker før avtalene gjennomføres.

Nødvendig informasjon gis på nettsiden. Det fremgår der blant annet at det stilles visse økonomiske minstekrav til vedkommende som søker om 365Privat MasterCard.. Den som søker må ha en fast inntekt på over kr 140 000,- per år, ingen registrerte inkassosaker de siste 3 år og ikke ha misligholdt noen former for lån de siste 3 år. Disse kravene skal, så langt det er mulig, forhindre at kredittkort blir utstedt til personer som ikke er i stand til å betjene en eventuell kredittkortgjeld eller til personer som tidligere har hatt betalingsproblemer. Hensynet til særlig utsatte forbrukere er følgelig ivaretatt gjennom søknadsprosessen. I den forbindelse kan det nevnes at det kun er 2 saker (av de 1 084) som har gått til inkasso. Det vil si mindre enn 2 promille. Til sammenligning er snittet 3 % på øvrige 365Privat MasterCard-kunder.

Vervingspremien på kr 100,- er såpass beskjeden at det medfører liten risiko for at eksisterende kunder vil bruke store ressurser på å rekruttere nye. Antall ververe og vervede er en klar indikasjon på det. Siden oppstarten av vervekampanjen i 2006 er det registrert 918 ververe og 1084 som er vervet. Dette viser at de fleste ververne har vervet kun én person. Mindre enn 17 personer har vervet mer enn 3 personer. Dette viser at kampanjen er svært begrenset i omfang, sett i forhold til kredittkortmarkedet for øvrig. Det er ingen grunn til å anta at vervekampanjen innebærer en uthuling av reglene til vern mot urimelig markedsføring. Det er ikke mottatt noen klager, og antallet ververe og vervede er begrenset.
Det er heller ingen nevneverdig risiko for at en vervepremie på denne størrelsen tilslører beslutningsgrunnlaget.

Forbrukerombudets påstand om at “…..det for mange forbrukere oppleves som et sosialt press om å gå inn på en avtale i henhold til ververens anbefalinger”, og at ved “….godtgjørelser kan det oppstå situasjoner hvor enkelte finner det vanskelig å argumentere mot å søke om kortet”, er kun spekulasjoner.

Uansett påpekes det at ikke ethvert avvik fra det rimelige vil rammes av urimelighetskravet i mfl. § 6. En viss grad av urimelighet kreves. Det vises i den forbindelse til Rt. 1988 s. 1062 og Rt. 1995 s. 1908, hvor det fremgår at det kreves en viss terskelhøyde. Det vises også til direktivet (2005/29/EC hvor det heter: “Det understrekes dermed at ikke ethvert avvik fra god forretningsskikk fra den næringsdrivendes side vil være urimelig”, gjengitt i Ot.prp. 55 (2007-2008) pkt. 7.1.3.2.

Forbrukerombudets henvisning til kredittkjøpsloven § 6 er misvisende. Den der nevnte opplysningsplikt gjelder kun når markedsføringen skjer “som ledd i næringsvirksomhet”. Den “markedsføring” som en verver utfører overfor sine venner og bekjente kan ikke anses omfattet av reglene i kredittkjøpsloven.

Verken her eller ved noen andre verveordninger har selger 100 % kontroll over hvilke opplysninger ververen gir de han forsøker å verve. Ved at den som har latt seg verve må fylle ut et skjema som finnes på bankens hjemmeside, hvor det også ligger fullstendig informasjon om produktet, elimineres imidlertid sjansen for at kunden skal kjøpe produktet på grunnlag av uriktige opplysninger. Vervekampanjen innebærer følgelig ingen omgåelse av de krav som stilles til markedsføring av denne type produkter.

Under enhver omstendighet er kampanjen ikke egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger som de ellers ikke ville ha truffet. Ved denne vurderingen må det være den alminnelige opplyste, rimelig observante og kritiske gjennomsnittsforbrukeren som må være målestokken, og ikke “forbrukere som av ulike årsaker har et problematisk forhold til kreditt”, slik Forbrukerombudet har lagt til grunn. For det første har det formodningen mot seg at venner og familie vil forsøke å verve personer som tilhører denne kategori. For det andre stilles det visse minstekrav til vedkommende som søker om kortet, og det må antas at dette påvirker beslutningen om å søke om kredittkortet.

Uavhengig av hvilken målestokk som legges til grunn, gjøres det gjeldende at vervekampanjen ikke er egnet til vesentlig å endre forbrukernes atferd. Det er ikke grunnlag for Forbrukerombudets slutning om at anskaffelsen av 365Privat MasterCard ene og alene skyldes den aktuelle kampanjen. Forbrukerombudet har sett helt bort fra forbrukerens reelle behov for kredittkort, samt andre fordeler som oppnås ved dette kortet, eksempelvis:
– 3,65 % CashBack ved alle kjøp på bensinstasjoner, klesbutikker og møbelbutikker
– 36,5 % rabatt ved innmelding i EasyPark – i tillegg til redusert pris ved bruk
– 10 % rabatt på alle Rica-hoteller
– 10 % rabatt på leie av bil (AVIS)
– ingen årsavgift eller fakturagebyr
– gratis nettbank
Markedsføringskampanjen er av disse grunner ikke i strid med mfl. § 6 annet ledd, jf. første ledd.

Innklagde nedlegger slik påstand:
1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. Fokus Bank – Filial av Danske Bank AS tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens rente fra 14 dager fra forfall.

4. Markedsrådets bemerkninger

Markedsrådet skal ta stilling til hvorvidt den aktuelle vervekampanjen utgjør en urimelig handelspraksis i strid med markedsføringsloven § 6. Saken er brakt inn for Markedsrådet ettersom det ikke har lykkes å oppnå en frivillig ordning i saken, jf. § 35.

Hvorvidt en handelspraksis – i dette tilfelle en vervekampanje – er urimelig, beror etter mfl. § 6 annet ledd på om praksisen “strider mot god forretningsskikk overfor forbrukere og er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd slik at de treffer beslutninger de ellers ikke ville ha truffet”.

Vilkåret om at handelspraksisen må stride mot god forretningsskikk overfor forbrukere er en omformulering av kravet i direktivet om urimelig handelspraksis om at praksisen må stride mot kravene til “yrkesmessig aktsomhet”. I direktivet artikkel 2 bokstav h er “yrkesmessig aktsomhet” definert som “den standard for kunnskap og hensyn som en næringsdrivende med rimelighet kan forventes å vise overfor forbrukerne, og som er i samsvar med hederlig markedspraksis og/eller det alminnelige prinsippet om god tro innenfor den næringsdrivendes virksomhetsområde.”

Forarbeidene til bestemmelsen viser til at det “[i] vilkåret om god forretningsskikk ligger […] en objektiv norm eller standard som næringsdrivende med rimelighet skal kunne forventes å leve opp til. Innebygd i dette er blant annet at en næringsdrivende må tilrettelegge sin praksis slik at den ikke innebærer at forbrukere villedes, slik at forbrukerne får tilstrekkelig informasjon til at de kan ta informerte beslutninger og slik at forbrukernes valgfrihet ikke blir begrenset”, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 192. Det fremgår for øvrig av lovforarbeider og rettspraksis at ikke ethvert avvik fra god forretningsskikk fra den næringsdrivendes side vil være urimelig, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007- 2008) s. 49 andre spalte.

Til støtte for at vervekampanjen er i strid med god forretningsskikk har Forbrukerombudet som et mer overordnet argument vist til at det stilles strenge vilkår for markedsføring av kreditt, i form av at lovgiver har gitt regler om opplysningsplikt, særlig mht. effektiv rente, jf. kredittkjøpsloven § 6 og tilhørende forskrifter, samt lovfestet regler om frarådningsplikt, jf. kredittkjøpsloven § 9a og finansavtaleloven § 47, som forutsetter en plikt til å foreta kredittvurdering av forbrukere som søker kreditt. I forlengelsen av dette anføres at den næringsdrivende ved en vervekampanje ikke har kontroll med markedsføringen, da det legges opp til at det er de ulike forbrukere (de som utfører vervingen) som skal stå for markedsføringen, og at de plikter som følger av kredittkjøpsloven § 6 ikke kan avhjelpes ved at forbrukeren får denne informasjonen forut for avtaleinngåelsen; denne informasjonen må fremkomme allerede på markedsføringstidspunktet.

Markedsrådet oppfatter Forbrukerombudets argumentasjon på dette punkt dit hen at de særegenhetene som knytter seg til kreditt som tjeneste, tilsier en strengere vurdering av kravene til god forretningsskikk ved markedsføring av kreditt enn for mange andre tjenester. Forbrukerombudets argumentasjon her synes i realiteten å være knyttet opp til det såkalte lovstridsprinsippet, som innebærer at markedsføring som strider mot ufravikelig spesiallovgivning også vil kunne anses som en urimelig handelspraksis i strid med mfl. § 6, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 20-22. Argumentasjonen går slik sett langt i å hevde at vervekampanjer som markedsføringsmetode for markedsføring av kreditt, generelt må anses som stridende mot god forretningsskikk, ut fra synspunktet om at de færreste, om noen, vil oppfylle de lovbestemte krav til markedsføring.

Markedsrådet finner det på denne bakgrunn hensiktsmessig først å drøfte problemstillingen som knytter seg til forholdet mellom vervekampanjen og reglene om opplysningsplikt som nevnt, herunder spørsmålet om på hvilket tidspunkt eller stadium i markedsføringen opplysningsplikten inntrer.

Forbrukerombudet har anført at informasjonen etter § 6 må fremkomme “allerede på markedsføringstidspunktet”. Begrepet markedsføringstidspunktet har ikke noe presist innhold, og fremgår ikke av lovens ordlyd. Etter ordlyden i kredittkjøpsloven § 6 inntrer opplysningsplikten”[n]år det som ledd i næringsvirksomhet markedsføres kreditt som helt eller delvis retter seg til forbrukerkjøper …” (uthevet her). Før lovendringen (lov 2007-06-15 nr. 36) hadde bestemmelsen følgende ordlyd: “Når det som ledd i næringsvirksomhet opplyses om kredittvilkår i annonse eller annen skriftlig markedsføring som helt eller delvis retter seg til forbrukerkjøper …” (uthevet her). Før lovendringen gjaldt altså plikten til å opplyse om effektiv rente bare i tilfeller der det ble gitt opplysinger om låne- eller kredittvilkår. Lovendringen innebærer således en utvidelse av opplysningsplikten til å gjelde også ved såkalt nøytral markedsføring av lån og kreditt, jf. Ot.prp. nr. 23 (2006 – 2007) s. 14 første spalte og s. 54 andre spalte.

Om bakgrunnen for det lovforslaget som ligger til grunn for lovendringen, heter det følgende i Justisdepartementets høringsnotat av 7. juni 2006, jf. Ot.prp. nr. 23 (2006-2007) s. 55 første spalte:
“I den senere tid har det vokst frem en form for markedsføring av lån der det bare angis at lån tilbys, uten at det gis noen opplysninger om kostnadene forbundet med låneopptaket. Dette gjelder i all hovedsak tilbud om forbrukslån. Et eksempel er annonser med tilbud om forbrukslån opp til et bestemt beløp som ikke inneholder informasjon om rente eller andre lånekostnader.

Fremveksten av slik såkalt «nøytral» markedsføring representerer etter Justisdepartementets oppfatning en uheldig utvikling i lånemarkedet. Såkalt nøytral markedsføring av lånetilbud gir ikke potensielle lånekunder et adekvat grunnlag for å kunne vurdere den økonomiske realiteten i et eventuelt låneopptak.”

I lovforarbeidenes merknader til endringen av kredittkjøpsloven § 6 fremgår det følgende, jf. Ot.prp. nr. 23 (2006-2007) s. 73- 74:
“Bestemmelsen er endret slik at det skal opplyses om effektiv rente ved markedsføring av kreditt generelt. Det stilles med andre ord ikke lenger noe krav om at markedsføringen skal inneholde kredittvilkår eller lignende, for at opplysningsplikten skal inntre.

Hva som ligger i at kreditt markedsføres, må avgjøres konkret. Markedsføringen kan skje på ulike måter, for eksempel ved at ord som «lån», «kreditt» eller andre tilsvarende begreper benyttes. Dette er imidlertid ikke nødvendig for at man vil si at markedsføringen gjelder kreditt i lovens forstand. Dersom språkbruken på andre måter er egnet til å gi assosiasjoner til at det er kreditt som tilbys, vil den utvidede opplysningsplikten komme til anvendelse. Departementet legger imidlertid til grunn at det ligger en kvalifisering i at forslaget omfatter markedsføring av «kreditt». Det må derfor avgrenses mot markedsføring som den næringsdrivende foretar, men som ikke gjelder kreditt. For eksempel må en selger eller kredittilbyder ha mulighet til på en nøytral måte å markedsføre sitt merkenavn eller sin logo uten at dette omfattes. Departementet antar at grensen for øvrig må trekkes konkret ut fra hva som er formålet med reguleringen.”

Både lovens ordlyd og dens forarbeider viser således at lovgiver har tilsiktet å utvide området for hvilke tilfeller som omfattes av opplysningsplikten.

Spørsmålet er etter dette om en vervekampanje som omtvistet i saken kan anses som markedsføring av kreditt i lovens forstand, slik dette må forstås i lys av lovendringen som redegjort for over. Markedsrådet finner dette spørsmålet noe usikkert. Som det fremgår av de siterte forarbeidene må den nærmere grensen trekkes konkret ut fra hva som er formålet med reguleringen. Etter Markedsrådets vurdering tilsier formålsbetraktninger at bestemmelsene om opplysningsplikt ikke kan strekkes så langt at de inntrer allerede ved eksisterende kunders verving av potensielt nye kunder, hvor vervingen er avgrenset til en oppfordring om å søke om kortet, og med en tilhørende vervepremie for både den som verver og den vervede. Markedsrådet kan vanskelig se at formålet med reguleringen og utvidelsen av opplysningspliktens område vil bli realisert om opplysningsplikten skal inntre allerede ved forbrukers verving av andre potensielle forbrukere. Et slikt tolkningsalternativ innebærer risiko for at opplysningsplikten ikke vil bli ivaretatt på en tilstrekkelig grundig og ensartet måte overfor potensielt nye kunder. Dette tolkningsalternativet innebærer i realiteten at vervingskampanjer som markedsføringsmetode for kreditt i praksis ville være utelukket. Markedsrådet kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig rettskildemessig grunnlag for å trekke slike konklusjoner.

Etter Markedsrådets vurdering er det en mer nærliggende betraktningsmåte å anse vervekampanjen som en mer sammensatt markedsføringsmetode, bestående av flere elementer og faser. Det må foretas en konkret vurdering av hvilken fase i markedsføringen som må anses som slik markedsføring av kreditt at opplysningsplikten utløses. Formålet bak opplysningsplikten vil etter Markedsrådets oppfatning best realiseres dersom denne håndteres av kredittinstitusjonen som står bak vervekampanjen, gjennom den informasjon som tilbys på kredittinstitusjonens nettsider og i annet materiell som tilstilles forbruker i den fasen av markedsføringen hvor forbrukeren etterkommer oppmodingen om å søke om kortet. Markedsrådet kan ikke se at de hensyn som ligger bak lovendringen tilsier at det for en kampanje som den foreliggende må oppstilles en plikt til å opplyse om effektiv rente allerede i forbindelse med vervingen. Det legges i denne vurderingen vekt på at kredittinstitusjonen vil være langt bedre rustet til å oppfylle opplysningsplikten enn den enkelte verver. Det bør i denne forbindelse også legges en viss vekt på at det etter bestemmelsene i §§ 4 og 5 er tilstrekkelig at opplysningene om effektiv rente er gitt “før det blir inngått avtale”. Det foreligger for Markedsrådet ingen holdepunkter for at den konkrete informasjonen som gis om kredittvilkårene ikke er tilstrekkelige i forhold til gjeldende regler, og det er heller ikke påstått fra Forbrukerombudets side. Markedsrådet kan således ikke se at det er holdepunkter for at vervekampanjen innebærer en omgåelse av reglene for markedsføring av kreditt.

Markedsrådet kan etter dette ikke se at den aktuelle vervekampanjen er i strid med kredittkjøpsloven § 6.

Forbrukerombudet har videre anført at verving vil kunne utsette de vervede for sosialt press, både ved at det kan føre til at de vervede søker om kortet uten å ha behov for dette, og uten å ha foretatt en grundig vurdering av egen økonomi og behov, samt at ververen får kunnskap om eventuell avslått søknad. Markedsrådet kan ikke se at det er påvist faktiske holdepunkter for å at noen av kundene som er vervet har vært utsatt for et sosialt press som nevnt.

Ytterligere er det anført at vervekampanjen er egnet til å lede fokus vekk fra sentrale opplysninger. Markedsrådet kan ikke se at bruken av en vervepremie på kr. 100 for både ververen og den vervede er av en slik karakter at det medfører et svekket beslutningsgrunnlag eller impulshandlinger for gjennomsnittsforbrukeren. Beløpets størrelse er relativt beskjedent, og det er som tidligere nevnt bare et lite fåtall eksisterende kunder som har vervet flere enn 3 nye kunder. Vervekampanjen har således et begrenset omfang i forhold til den samlede kundemassen. Markedsrådet peker i denne forbindelse også på at det ikke er oppstilt tidsfrister for å svare på oppfordringen om å søke kortet, og forbrukere som søker kortet må gjennomgå vanlig kredittvurdering og oppfylle visse minstekrav som beskrevet tidligere.

Markedsrådet finner etter dette at det ikke foreligger elementer i denne konkrete vervekampanjen som gir grunnlag for å konkludere med at kampanjen strider mot god forretningsskikk.

Etter den konklusjon Markedsrådet er kommet til i spørsmålet om god forretningsskikk finnes det ikke påkrevd å gå nærmere inn på hvorvidt vilkåret om at praksisen “er egnet til vesentlig å endre forbrukernes økonomiske atferd …”.

Forbrukerombudets påstand tas etter dette ikke til følge.

Innklagede har påstått seg tilkjent saksomkostninger, og har fremlagt saksomkostningsoppgave hvor det kreves dekket saksomkostninger med kr. 36.000,-. Forbrukerombudet har ikke hatt merknader til oppgaven, som legges til grunn.

Vedtak:
1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.

2. Fokus Bank – Filial av Danske Bank AS tilkjennes saksomkostninger med kr. 36.000,- med tillegg av forsinkelsesrenter fra 14 dager etter Markedsrådets vedtak til betaling skjer.
Avgjørelsen er enstemmig.

Tilbake til toppen