MR-2015-1481 Vedtak om overtredelsesgebyr for Haugaland kraft og SKL Marked

Saken gjelder ulovlig markedsføring av "Stordastraum".

Dato: 14.12.2014

Klager: Forbrukerombudet

Innklaget: Haugaland Kraft AS og SKL Marked AS

Markedsrådets sammensetning:

  1. Professor Tore Lunde
  2. Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud
  3. Førsteamanuensis Arve Pettersen
  4. Seniorrådgiver Ronny Bratten
  5. Advokat Mette Thorne Lothe
  6. Advokat Signe Eriksen
  7. Advokat Anna Elisabeth Nordbø
  8. Advokat Hege Stokmo

1. Sakens bakgrunn

Forbrukerombudet mottok den 5.5.2015 en klage fra kraftleverandøren Fjordkraft AS på Haugaland Kraft AS (heretter HK) og SKL Marked AS (heretter SKL) sin markedsføring. I klagen ble det hevdet at det hadde blitt sendt ut reklame per adressert post i strid med markedsføringsloven. Fjordkraft AS sendte deretter en e-post den 13.5.2015 med vedlagt markedsføring, og påstod at det heller ikke forelå gyldig samtykke til utsendelse av markedsføring for produktet «Stordastraum» via SMS.

Forbrukerombudet sendte den 20.5.2015 et likelydende brev til HK og SKL hvor det ble bedt om en redegjørelse for hvorvidt, og eventuelt hvordan, vasking mot Reservasjonsregistret var praktisert. Videre ble selskapene bedt om å legge frem dokumentasjon på at gyldig samtykke var innhentet for samtlige forbrukere som hadde mottatt markedsføring for «Stordastraum». I tillegg ba ombudet om å få opplyst hvor mange SMS som hadde blitt sendt ut i forbindelse med markedsføringen.

Fjordkraft sendte i e-post 28.5.2015 nye opplysninger knyttet til markedsføringen av produktet «Stordastraum». Det ble vist til at Fjordkrafts kunder som hadde benyttet angreretten, og følgelig fortsatt var kunder hos Fjordkraft, hadde mottatt et nytt brev fra HK med bekreftelse på levering av kraft. Brevet inneholdt også en presisering av den tidligere utsendte markedsføringen i form av opplysninger om bindingstid og pris for produktet, og angrerettskjema som opprinnelig ikke hadde blitt gitt forbrukerne, ble vedlagt brevet.

I brev fra SKL datert 12.6.2015 ble manglende vasking mot Reservasjonsregisteret erkjent.  SKL viste til at deres Altibox-kunder som hadde benyttet kontrakt fra 2005, men som ikke hadde krysset av for «nei takk» til markedsføring, også hadde mottatt markedsføringen. Siden 2010 hadde det blitt benyttet kontrakt hvor forbrukeren har hatt anledning til aktivt å krysse av for ja takk til markedsføring fra SKL Marked via e-post, SMS eller post.

I brev fra HK datert 9.6.2015 ble det henvist til SKLs redegjørelse når det gjaldt spørsmålene om vasking mot Reservasjonsregisteret ved adressert post, samt utsending av elektronisk markedsføring. I brevet la HK også ved markedsføringen som ble utsendt ved adressert post, samt det presiserende brevet som ble utsendt i etterkant av markedsføringen for produktet «Stordastraum».

Fjordkraft sendte den 18.8.2015 e-post til Forbrukerombudet med enkelte spørsmål i saken knyttet til kunder som ble berørt av markedsføringstiltaket. Fjordkraft sendte kopi av deres korrespondanse med en kunde som hevdet at kundens bytte av strømleverandør ble gjort på feil grunnlag, da samfakturering kunne fortsette uten bytte til Haugaland Kraft.

På bakgrunn av brevene og sakens opplysninger for øvrig sendte Forbrukerombudet likelydende varsel til SKL og HK om at saken ville bli forelagt for Markedsrådet, med påstand om at det ble fattet vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven §§ 12, 13 og 15, jf. mfl. §§ 39, jf. § 43. I varselet ba også Forbrukerombudet opplyst hvor mange nye kunder de hadde fått ved den aktuelle markedsføringskampanjen for produktet «Stordastraum».

SKL informerte i brev av 15.9.2015 at selskapet ikke hadde annen informasjon å tilføre saken enn det som tidligere hadde vært belyst. Til spørsmålet om antall kunder som valgte «Stordastraum», opplyste selskapet at det pr. 1. september var 971 kunder som hadde valgt dette produktet.

I HKs brev av 24.9.2015 anførte selskapet blant annet at markedsføringshenvendelsene, som ligger til grunn for Forbrukerombudets varsel, ble sendt ut av SKL Marked AS. Det ble også påpekt at Forbrukerombudets estimat på antall kunder som mottok markedsføring ved adressert post, var feil.

Forbrukerombudet oversendte saken til Markedsrådet den 14.10.2015. Saken var berammet til møte 19. november 2015. Ingen av partene ønsket å møte for Markedsrådet, og saken ble behandlet skriftlig, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling § 11.

2. Forbrukerombudets anførsler

2.1 Reservasjon mot markedsføring i Reservasjonsregisteret – mfl. § 13

Markedsføringstiltaket for HKs strømprodukt «Stordastraum» er, slik det opplyses i SKLs brev til Forbrukerombudet av 12.6.2015, sendt til SKLs 4500 Altibox-kunder ved adressert post. SKL og HK står som felles avsender av markedsføringen.

SKL hevder å ha innhentet samtykke for alle sine 4500 Altibox-kunder. Når det gjelder HK har selskapet ikke svart direkte på om selskapet har hatt gyldig samtykke til å sende ut markedsføring, men har som svar på Forbrukerombudets spørsmål henvist til SKLs redegjørelse. Det antas derfor at HK ved utsendelsen har bygget på kundeforhold/samtykke innhentet av SKL.

SKL har opplyst at selskapet overfor deres Altibox-kunder har benyttet to ulike kontrakter, avhengig av hvilket tidspunkt kunden har inngått kontrakt med SKL og Altibox. I kontrakten som ble benyttet fra 2005 til 2010 har kundene aktivt måtte krysse av i en boks for «nei takk» til markedsføring i form av nyheter, tilbud og informasjon fra selskapet. SKL har opplyst at kundene som benyttet kontrakten fra 2005, og som ikke hadde krysset av for nei til markedsføring, også har fått tilsendt markedsføringen. I kontrakten som har blitt benyttet fra 2010 har forbrukeren fått spørsmål om å gi samtykke til å motta nyheter, tilbud og informasjon fra SKL Marked i form av å krysse av i en boks. Det er ikke opplyst av SKL hvor mange kunder som mottok markedsføringen som har henholdsvis kontrakten fra 2005 og kontrakten fra 2010.

Markedsføringsloven § 13 første ledd oppstiller et uttrykkelig forbud mot å sende reklame per adressert post til en forbruker som er reservert mot dette, jf. mfl. § 12. Det er to unntak fra forbudet, nærmere bestemt der forbrukeren uttrykkelig har anmodet den næringsdrivende om å bli kontaktet til tross for reservasjonen, eller der det foreligger et eksisterende kundeforhold mellom forbrukeren og den næringsdrivende, jf. mfl. § 13 andre og tredje ledd. En uttrykkelig anmodning har ut fra sakens opplysninger ikke blitt innhentet av SKL eller HK.

Ettersom unntaket for eksisterende kundeforhold åpner for at næringsdrivende i visse tilfeller kan sende adressert reklame til forbrukere som er reservert mot dette i Reservasjonsregisteret, har Forbrukerombudet bedt SKL og HK om å gi en redegjørelse som kan vise at selskapene lovlig kunne kontakte Altibox-kunder som var reservert mot adressert reklame.

Forbrukerombudet har i varselet til SKL om sak for Markedsrådet estimert at anslagsvis 2500 av deres 4500 kunder var reservert mot adressert post i Reservasjonsregisteret. På bakgrunn av HKs innsigelser til Forbrukerombudets utregning av antall kunder som var reservert mot adressert post, legges HKs estimat for antall kunder som var reservert mot adressert post til grunn om at dette anslagsvis utgjorde 1336 av SKLs 4500 Altibox-kunder.

Det er uomtvistet at det foreligger et eksisterende kundeforhold mellom SKL Marked og kundene som har mottatt adressert post med reklame for produktet «Stordastraum». Det foreligger imidlertid ikke et eksisterende kundeforhold mellom SKLs Altibox-kunder og Haugaland Kraft.

Det er presisert i Ot.prp. nr. 92 (2003–2004) s. 39 flg. at begrepet «næringsdrivende» omfatter bare «den fysiske eller juridiske personen kunden har gjort avtale med og ikke for eksempel datterselskap eller underleverandører». Det følger videre av forarbeidene at en slik markedsføring for øvrig bare kan «gjelde den næringsdrivendes egne produkter og tjenester, og bare tilsvarende ytelser som kundeforholdet er etablert på».

Et kraftprodukt som leveres av Haugaland Kraft vil ikke være et tilsvarende produkt som bredbåndsproduktet som mottakernes kundeforhold til SKL Marked bygger på. Dessuten er Haugaland Kraft et annet juridisk subjekt enn SKL Marked, og markedsføringen gjelder derfor ikke SKLs egne varer eller tjenester. På bakgrunn av det ovennevnte er anfører Forbrukerombudet at unntaket i mfl. § 13 tredje ledd ikke kommer til anvendelse. SKL Marked og Haugaland Kraft hadde følgelig ikke grunnlag for å sende ut markedsføring til de av kundene som var reservert i Reservasjonsregisteret, jf. mfl. § 13 første ledd.

2.2 Forhåndssamtykke – mfl. § 15

Etter mfl. § 15, første ledd er det forbudt for næringsdrivende å rette markedsføringshenvendelser ved elektronisk post (herunder SMS) til fysiske personer uten forhåndssamtykke.

HK har henvist til SKLs redegjørelse for hvorvidt det forelå et gyldig samtykke til markedsføring via SMS. Markedsføringen for produktet «Stordastraum» ble utsendt til 2847 kunder. Grunnen til at markedsføringen ikke ble sendt til alle SKLs Altibox-kunder, var manglende mobiltelefonnummer.

Markedsføringen for «Stordastraum» ble utsendt per SMS også til SKLs Altibox­ kunder som fortsatt hadde 2005-kontrakt, og som ikke hadde krysset av for «nei takk» til markedsføring fra SKL Marked. SKL har gjennom den endrede Altibox-kontrakten fra 2010 innhentet et aktivt samtykke fra kundene til å markedsføre produkter fra SKL Marked. Samtykket er formulert på følgende måte: «Ja takk, jeg ønsker å motta nyheter og tilbud fra SKL Marked via e-post, SMS eller post». Dersom forbrukeren ønsker å motta markedsføring krysser man av for dette i avkryssingsfeltet. SKL har ikke opplyst hvor mange av de 2847 kundene som mottok markedsføringen som benyttet henholdsvis kontrakten fra 2005 og 2010.

Haugaland Kraft har ikke innhentet samtykke til markedsføring fra SKLs Altibox­ kunder. Videre er det klart at samtykket til SKL kun omfatter markedsføring for SKL Marked. Det er derfor klart at SKL Marked og Haugaland Kraft ikke har innhentet gyldig samtykke etter kravene i mfl. § 15 første ledd til å markedsføre produktet «Stordastraum» fra Haugaland Kraft.

Det gjøres i mfl.  § 15 tredje ledd et unntak fra kravet om forhåndssamtykke ved markedsføring ved elektronisk post, herunder SMS, dersom det foreligger et eksisterende kundeforhold mellom forbrukeren og den næringsdrivende.

Det følger av forarbeidene til mfl. § 15, tredje ledd at eksisterende kundeforhold skal tolkes på samme måte som unntaket for eksisterende kundeforhold i mfl. § 13, tredje ledd. I den forbindelse vises det igjen til uttalelsen i Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) s. 39 flg. Begrepet «næringsdrivende» omfatter bare «den fysiske eller juridiske personen kunden har gjort avtale med og ikke for eksempel datterselskap eller underleverandører». Det følger videre av forarbeidene at en slik markedsføring for øvrig bare kan «gjelde den næringsdrivendes egne produkter og tjenester, og bare tilsvarende ytelser som kundeforholdet er etablert på».

Det foreligger et eksisterende kundeforhold mellom SKL Marked og kundene, da Altibox-produktene gjør det naturlig med videre kontakt mellom kunden og selskapet. Kraftproduktet «Stordastraum» er imidlertid ikke et tilsvarende produkt som det kundeforholdet mellom kundene og SKL Marked bygger på, da kundeforholdet er bygget på SKLs Altibox-produkter som er Internett-, TV- og telefonitjenester.  I tillegg er kraftproduktet «Stordastraum» ikke SKL Markeds eget produkt, da dette produktet leveres av Haugaland Kraft.

Etter Forbrukerombudets vurdering kommer mfl. § 15 tredje ledd ikke til anvendelse for SKL Markeds markedsføring av kraftproduktet «Stordastraum». Forbrukerombudets syn er dermed at SKL Marked AS og Haugaland Kraft AS har sendt ut SMS-markedsføring til 2847 forbrukere i strid med mfl. § 15.

Forbrukerombudet finner at SKL Marked AS og Haugaland Kraft har handlet i strid med mfl. § 13 første ledd ved å sende markedsføring per adressert post til kunder som var reservert mot dette i Reservasjonsregisteret uten å ha gyldig grunnlag for en slik utsendelse.

Videre finner Forbrukerombudet at SKL Marked og Haugaland Kraft har brutt mfl. § 15 første ledd ved utsendelse av markedsføring per SMS for produktet «Stordastraum» til 2847 forbrukere, uten å ha innhentet samtykke til utsendelsen.

2.3 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39 jf. § 34 andre ledd                                          

Det er ikke krav om et større antall klager eller mer systematiske lovbrudd før det kan sies å foreligge sterke nok forbrukerhensyn for å fatte vedtak, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211.

Etter Forbrukerombudets vurdering foreligger det tilstrekkelig sterke forbrukerhensyn som tilsier at det fattes vedtak. Det er 2847 forbrukere som mottok lovstridig markedsføring per SMS, og anslagsvis 1336 forbrukere som var reservert mot adressert reklame som fikk tilsendt den aktuelle markedsføringen. Reglene som er overtrådt er helt sentrale regler for næringsdrivende som markedsfører produkter eller tjenester til forbrukere. Det er et sentralt prinsipp i markedsføringslovgivningen at forbrukere skal slippe å motta uønsket direkte markedsføring.

I tillegg førte markedsføringskampanjen til forvirring hos enkelte av SKLs kunder, da enkelte forbrukere forstod markedsføringen slik at de var nødt til å gå over til Haugaland Kraft for å fortsette samfakturering av nett og kraft.

Det er på denne bakgrunn Forbrukerombudets vurdering at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, jf. mfl. § 39, jf. §  34 andre ledd.

2.4 Fastsettelse av overtredelsesgebyr – mfl. § 43                                             

Produktet som markedsføres er en strømavtale med Haugaland Kraft.

Markedsføringen har blitt sendt ut til kunder hos SKL Marked, som er i besittelse av adresselistene som har blitt benyttet. Begge selskapene har stått som avsendere i markedsføringen og i kommunikasjon med forbrukerne, samt i bekreftelses-SMS-ene som ble sendt til kunder som bestilte produktet «Stordastraum». Forbrukerombudet legger derfor til grunn at både SKL Marked AS og Haugaland Kraft AS har overtrådt mfl. §§ 13 og 15.

Forbrukerombudet er av den oppfatning at overtredelsen i dette tilfellet må anses som «vesentlig», jf. mfl. § 43 første ledd. Forbrukerombudet legger vekt på at det her er tale om brudd på flere bestemmelser som etter loven kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Markedsføringstiltaket var rettet mot 4500 forbrukere. Anslagvis er det 1336 av kundene som er registrert i Reservasjonsregisteret mot markedsføring ved adressert post. Det er 2847 personer som har mottatt markedsføring per SMS, uten at det forelå gyldig samtykke fra kundene til en slik utsendelse.

Forbrukerombudets vurdering er derfor at SKL Marked AS og Haugaland Kraft AS har brutt mfl. §§ 13 og 15 på en måte som er å anse som «vesentlig» etter mfl. § 43.

Reglene i markedsføringsloven om direkte markedsføring må sies å være helt sentrale for aktører som ønsker å markedsføre seg ved bruk av adressert post og elektronisk markedsføring ved utsendelse av SMS. Det må etter Forbrukerombudets syn være klart at næringsdrivende som ønsker å benytte seg av disse markedsføringsmetodene må forventes å sette seg inn i, samt innrette markedsføringen i tråd med kravene som følger av markedsføringsloven.

Forbrukerombudet anser det uaktsomt av SKL Marked AS og Haugaland Kraft å ha sendt ut den aktuelle markedsføringen i strid med gjeldende regelverk. Skyldkravet i mfl. § 43 er etter Forbrukerombudets vurdering derfor oppfylt.

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse i denne saken bør det blant annet legges vekt på at overtredelsen har ført til at kunder som ikke nødvendigvis på selvstendig grunnlag hadde skiftet leverandør til SKL Markeds samarbeidspartner, Haugaland Kraft, har foretatt et slikt bytte av kraftleverandør. Omfanget av utsendelsene er forholdsvis stort, da det er 4500 forbrukere som har mottatt adressert post, og anslagsvis er 1336 av disse personene reservert mot adressert post i Reservasjonsregisteret.

Når det gjelder utsendelsen av markedsføring via SMS, mangler det samtykke for utsendelsen til 2847 kunder, noe som må betraktes som et forholdsvis høyt antall. Det må også legges til grunn at den ulovlige markedsføringen har medført et forholdsvis høyt antall nye kunder. Fjordkraft har opplyst at selskapet i uke 18, som var to uker etter markedsføringskampanjen for «Stordastraum», mistet selskapet 788 kunder til HK.  SKL har opplyst at 971 kunder per 1.9.2015 har valgt produktet «Stordastraum».

Forbrukerombudet har innhentet selskapenes regnskapstall for 2014 fra Brønnøysundregistrene.  Disse viser at SKL Marked AS hadde et driftsresultat på 13,4 millioner kroner og omsetning på 71,6 millioner kroner. Tilsvarende regnskapstall for 2014 for Haugaland Kraft viser et driftsresultat på 159,3 millioner kroner og en omsetning på 969,2 millioner kroner.

På bakgrunn av de ovennevnte momentene anfører Forbrukerombudet at det bør fastsettes et overtredelsesgebyr på kr 75 000 hver til SKL Marked AS og Haugaland Kraft AS.

2.5 Påstand                                                                                                                   

Forbrukerombudet legger ned følgende påstand:

SKL Marked AS og Haugaland Kraft AS ilegges et overtredelsesgebyr på kr 75 000 – syttifemtusen – kroner for brudd på mfl. §§ 13 og 15.

3. De innklagedes anførsler

3.1 Anførsler fra Haugaland Kraft

HK erkjenner at de har sendt ut markedsføringshenvendelser uten at grunnlaget for dette var tilstrekkelig. HK har siden de ble gjort oppmerksomme på forholdet tatt det på største alvor og har skjerpet sine rutiner.

HK mener derfor at det ikke er nødvendig å ilegge overtredelsesgebyr av individualpreventive hensyn.

Dersom Markedsrådet finner at HK har handlet uaktsomt, anføres det at det ikke foreligger en gjentatt eller vesentlig overtredelse. Selskapet viser til at ombudets estimat når det gjelder antall kunder som mottok markedsføring ved adressert post er feil. Etter deres beregning var det 1336 kunder av de totalt 4500 Altibox-kundene som mottok adressert reklame til tross for reservasjon i Reservasjonsregisteret. Dette tilsvarer om lag halvparten av det som ble lagt til grunn i varselet fra Forbrukerombudet, og bør derfor gjenspeiles i fastsettelsen av et eventuelt overtredelsesgebyr.

Antallet utsendelser er begrenset sammenlignet med f.eks. tilfellet i Markedsrådets sak 11/865 (Living), og hvor det ble sendt ut 152 000 SMS-er i første runde, og 86 000 nye SMS-er i andre runde, selv etter at selskapet var gjort oppmerksom på at utsendelsen var ulovlig.

Det er for øvrig ikke mottatt noen forbrukerklager i denne saken, i motsetning til saken mot Living.

På denne bakgrunn er det HKs oppfatning at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr ikke er til stede.

Dersom Markedsrådet likevel skulle komme til at gebyr skal ilegges, bes det om at det settes vesentlig lavere. Det påpekes at overtredelsen var et engangstilfelle uten noen varighet i tid og kostnad for forbrukeren, og at antallet utsendelser var relativt begrenset. Utsendelsen har heller ikke hatt betydelige negative konsekvenser for forbrukerne, og ingen forbrukere har klaget.

Fjordkraft har opplyst at et antall kunder skiftet til HK to uker etter kampanjen, men ifølge HK har verken Fjordkraft eller Forbrukerombudet dokumentert at dette skyldes utsendelsene som er tema i denne saken. HK viser til at de har hatt en satsning mot strømkundene utover den aktuelle kampanjen, og det på ingen måte kan utelukkes at en stor del av kundene har byttet leverandør på grunn av andre forhold.

HK påpeker det rettssikkerhetsmessig betenkelige i at de innklagede ikke har fått noen mulighet for kontradiksjon når det gjelder muntlige innspill fra en konkurrent i prosessen som ligger til grunn for påstanden om at det skal fattes et enkeltvedtak om overtredelsesgebyr.

HK nedlegger slik påstand:

  1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
  2. Haugaland Kraft AS tilkjennes sakskostnader med kroner 15 000.

3.2 Anførsler fra SKL Marked                                                                                          

SKL har beklaget at det ikke ble foretatt grundigere sjekk før utsendelse av markedsføringstiltaket, og opplyser at selskapet har utarbeidet nye rutiner for fremtidige markedsføringstiltak.

4. Markedsrådets bemerkninger

Markedsrådet skal ta stilling til Forbrukerombudets påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr på kr 75.000 til henholdsvis SKL Marked AS og Haugaland Kraft AS.

Markedsrådet kan ikke se at det foreligger saksbehandlingsfeil i form av manglende kontradiksjon som antydet av innklagede, idet rådet legger til grunn den redegjørelse som er gitt av Forbrukerombudet i prosesskriv 10. november 2015. Markedsrådet finner for øvrig ikke grunn til å gi generelle uttalelser til den problemstillingen som er tatt opp av innklagede på dette punkt.

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er for det første at det objektivt sett foreligger overtredelse av én eller flere av de bestemmelser som er oppregnet i bestemmelsens første ledd. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse. Det må videre foreligge vedtakskompetanse etter mfl. § 39.

Markedsrådet legger til grunn, og det er heller ikke omtvistet, at det objektivt sett er sendt ut markedsføringshenvendelser til et antall forbrukere, uten at det har forligget gyldig forhåndssamtykke, og uten at unntakene for eksisterende kundeforhold i henholdsvis mfl. § 13 tredje ledd og § 15 tredje ledd kommer til anvendelse. Det foreligger etter Markedsrådets vurdering klar sannsynlighetsovervekt for at 2847 forbrukere mottok lovstridig markedsføring per SMS, og at anslagsvis 1336 forbrukere som var reservert mot adressert reklame, fikk tilsendt den aktuelle markedsføringen. Det foreligger således overtredelse av bestemmelser oppregnet i mfl. § 43 første ledd.

For spørsmålet om overtredelsen er vesentlig, gir ordlyden ikke nærmere veiledning. I lovens forarbeider er det uttalt at «… overtredelsesgebyr bør være forbeholdt grove eller gjentatte overtredelser …», jf. Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 168. Det fremstår imidlertid som uklart hvorvidt «vesentlig» skal forstås som synonymt med «grovt», jf. Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer (2. utg.) s. 306. Den nærmere grensen for hva som utgjør en vesentlig overtredelse må klarlegges gjennom praksis. Relevante momenter kan bl.a. være hvorvidt overtredelsen har ført til konkrete skadevirkninger eller representert et skadepotensial for forbrukerne, om det foreligger forbrukerklager samt overtredelsens art, jf. nærmere Lunde, op.cit. s. 307–309.

Til HKs anførsel om at overtredelsen ikke er vesentlig, bemerker Markedsrådet for det første at det ikke kan tillegges særlig vekt at antallet berørte forbrukere er langt lavere enn for eksempel i MR-2011-86 (Living). For vesentlighetsvurderingen er det etter Markedsrådets vurdering av betydning at overtredelsen har skjedd i et typisk lokalt/regionalt marked, hvor kundegrunnlaget ikke kan sammenliknes med tilfellet i Living-saken hvor det var tale om en landsdekkende kjede med betydelig større kundegrunnlag. Det er videre tale om overtredelse av helt sentrale bestemmelser i markedsføringslovgivningen til beskyttelse mot forbrukere mot uønsket markedsføring. At klagen er initiert av en konkurrent av innklagede, har etter Markedsrådets vurdering ikke noen innvirkning på vurderingen av om overtredelsen er vesentlig. Overtredelsens art, og det forhold at den har sitt nedslagsfelt i et lokalt/regional marked, tilsier etter Markedsrådets vurdering at overtredelsen må bedømmes som vesentlig.

Når det gjelder skyldkravet, foreligger det etter Markedsrådets vurdering klar sannsynlighetsovervekt for at overtredelsene skyldes uaktsomhet på de innklagedes side. Overtredelsene gjelder svært sentrale bestemmelser om rammene for direkte markedsføring ved bruk av adressert post og utsendelse av elektronisk markedsføring ved utsendelse av SMS. Næringsdrivende som ønsker å benytte seg av slike markedsføringsmetoder, plikter å sette seg inn i reglene og innrette markedsføringen i samsvar med disse. At det som anført er tale om en engangsforeteelse, fratar ikke overtredelsens dens karakter av avvik fra forsvarlig opptreden.

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er etter dette oppfylt. Markedsrådet legger til grunn at det foreligger vedtakskompetanse i saken, idet saken gjelder bestemmelser hvor det ikke er påkrevd for Forbrukerombudet å søke oppnådd frivillig ordning med de innklagede, jf. mfl. § 36 første ledd. Videre foreligger det tilstrekkelig tungtveiende forbrukerhensyn som tilsier at det gripes inn med vedtak om overtredelsesgebyr i saken, jf. mfl. § 39, jf. § 34 andre ledd. Det er et helt grunnleggende prinsipp i markedsføringsretten at forbrukere skal kunne unngå uønsket direkte markedsføring. At hensynet til forbrukerne tilsier inngrep, understøttes også av at markedsføringstiltaket skapte en viss forvirring i relasjon til mulighetene for samfakturering av nettleie og kraft.

Markedsrådet finner etter dette at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt. Bestemmelsen er imidlertid en kan-bestemmelse. Som anført av innklagede kan Markedsrådet ikke se at individualpreventive hensyn taler for ileggelse av gebyr, idet hensyn tas til at så vel HK som SKL synes å ha tatt de nødvendig organisatoriske tiltak for å hindre gjentakelse. Generelle forbrukerhensyn og allmennpreventive hensyn taler imidlertid for å reagere mot overtredelser av den aktuelle art i form av overtredelsesgebyr.

De innklagede har subsidiært anført at Forbrukerombudets forslag til utmåling av overtredelsesgebyr er for høyt. Utmålingen skal se hen til overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 annet ledd. Etter Markedsrådets vurdering fremstår det som åpenbart at den ulovlige markedsføringskampanjen hadde direkte virkninger i markedet, i form av at en rekke kunder kort tid etter kampanjen skiftet leverandør. Markedsrådet deler ikke innklagedes oppfatning av at antallet utsendelser var relativt lite, og viser i denne forbindelse til tidligere merknader om at det gjaldt et lokalt/regionalt marked. Forbrukerombudets forslag til utmåling bygger på en korrekt forståelse av rettsgrunnlaget. Markedsrådet har ikke innvendinger til den skjønnsutøvelsen som ligger til grunn for størrelsen på det overtredelsesgebyret som Forbrukerombudet har lagt ned påstand om.

Gebyret utmåles etter dette til NOK 75.000 for hver av de innklagede.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:

SKL Market AS og Haugaland Kraft AS ilegges hver et overtredelsesgebyr på kr. 75 000 – syttifemtusen – kroner for brudd på markedsføringsloven §§ 13 og 15, jf. § 43.

Tilbake til toppen