MR-2012-576: Norges Innsamlingsråd – Forbrukerombudet

Saken gjelder Forbrukerombudets tolkning av begrepet «eksisterende kundeforhold» i markedsføringsloven (mfl.) § 13 tredje ledd, herunder hva som skal til for at det etableres et «eksisterende kundeforhold» mellom en forbruker og en frivillig organisasjon.

TOLKNINGSUTTALELSE jf. mfl. § 35 fjerde ledd

Vedtak av 3. september 2012

Sakspart:  Norges Innsamlingsråd, pb. 9145 Grønland, 0133 OSLO
Sakspart: Forbrukerombudet, pb. 4597 Nydalen, 0404 OSLO

Markedsrådets sammensetning:
1. Professor Tore Lunde
2. Spesialrådgiver Karl Johan Hallaråker
3. Advokat Signe Eriksen
4. Direktør Wenche Jacobsen
5. Advokat Thea Broch
6. Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder Forbrukerombudets tolkning av begrepet «eksisterende kundeforhold» i markedsføringsloven (mfl.) § 13 tredje ledd, herunder hva som skal til for at det etableres et «eksisterende kundeforhold» mellom en forbruker og en frivillig organisasjon.

Forbrukerombudet har siden 2009 mottatt en rekke klager på frivillige organisasjoners henvendelser til forbrukere som er reserverte mot telefonsalg. Av de ca. 4800 skriftlige klagene som Forbrukerombudet mottok i 2011, gjaldt ca. 1000 av klagene telefonsalg. Flere av de større sakene ombudet har arbeidet med på dette området de siste årene, har dreid seg om oppringinger på vegne av frivillige organisasjoner. En stor andel av klagesakene gjelder tilfeller hvor forbrukerne tidligere hadde gitt bidrag til den eller de organisasjonene de ble oppringt av. Organisasjonene har ansett å ha et «eksisterende kundeforhold» til de som ble kontaktet på bakgrunn av slike tidligere bidrag.

Ombudet har ikke noen nøyaktige tall på hvor mange klager det dreier seg om. Dette skyldes blant annet at det ofte er et callsenter som utfører oppringingene på vegne av de frivillige organisasjonene, og klagene blir dermed registrert på callsenteret og ikke på organisasjonen. Det skyldes også at det ofte kreves en realitetsbehandling av den enkelte klagen for å finne ut hvem som har stått bak oppringingen.

Frivillige organisasjoner har tolket unntaket slik at de kan ringe til reserverte forbrukere dersom disse har støttet organisasjonen de siste 12 måneder, eller gitt flere enkeltbidrag i løpet av de siste tre årene.

Forbrukerombudet mener imidlertid at det må foreligge en fast giveravtale, et medlemskap eller lignende fast tilknytning mellom forbrukeren og organisasjonen, for at det skal kunne sies å være etablert et «eksisterende kundeforhold» mellom en forbruker og en frivillig organisasjon. Det kan også etter omstendighetene foreligge et «eksisterende kundeforhold», dersom forbrukeren i tillegg til å gi ett eller flere enkeltstående bidrag, gir klart uttrykk for at han/hun ønsker å bli kontaktet igjen av organisasjonen.

Etter en lengre dialog med bransjen, uten at det kom til enighet om tolkningen av unntaket i mfl. § 13 tredje ledd, varslet Forbrukerombudet i 2011 at man ville begynne å håndheve sin tolkning av bestemmelsen. En del aktører i bransjen valgte da å innrette seg midlertidig etter Forbrukerombudets tolkning.

I januar 2012 sendte Norges Innsamlingsråd – på vegne av sine medlemmer – en skriftlig klage til Forbrukerombudet, hvor de prinsipalt ba ombudet om å endre sin tolkning av mfl. § 13 tredje ledd, og subsidiært ba ombudet om å bringe tolkningsspørsmålet inn for Markedsrådet. Norges Innsamlingsråd er en interessepolitisk og faglig aktør som representerer hovedtyngden av ideelle, humanitære og kulturelle organisasjoner på innsamlingsmarkedet i Norge.

Forbrukerombudet opprettholdt sin tolkning av mfl. § 13 tredje ledd, og oversendte saken til Markedsrådet den 4.5.2012, med anmodning om Markedsrådets uttalelse etter mfl. § 35 fjerde ledd for å avklare rettstilstanden om hvordan unntaket i mfl. § 13 fjerde ledd skal forstås, herunder om det kan sies å foreligge et «eksisterende kundeforhold» mellom en forbruker og en frivillig organisasjon.

Behandling av saken fant sted den 7. juni 2012. Forbrukerombudet var representert ved forbrukerombud Gry Nergård og juridisk rådgiver Miriam Karlsen. Norges Innsamlingsråd var representert ved generalsekretær Leila Raustøl, Leif Wien Jensen (innsamlingsleder i Norges Blindeforbund) og advokat Therese Fevang.

2. Forbrukerombudets anførsler

2.1. RETTSLIG GRUNNLAG

Utgangspunktet etter norsk rett er at det er tillatt å rette markedsføring ved telefon og adressert post til forbrukere i Norge. Forbrukere som ikke ønsker slik markedsføring har imidlertid rett til å reservere seg mot markedsføring ved telefon eller adressert post i det sentrale reservasjonsregisteret for direktemarkedsføring (Reservasjonsregisteret), jf. markedsføringsloven § 12 første ledd første setning.

Etter at forbrukeren har registrert sitt fødselsnummer i Reservasjonsregisteret, får vedkommende anledning til å velge hvilke reservasjoner som skal registreres på det aktuelle fødselsnummeret. Det følger av mfl. § 12 første ledd andre setning at den som registrerer seg i Reservasjonsregisteret, «kan angi at reservasjonen likevel ikke skal gjelde for markedsføring til inntekt for frivillige organisasjoner».

Lovgiver har altså lagt opp til at en reservasjon mot telefonsalg og/eller adressert reklame også skal gjelde for frivillige organisasjoners markedsføring, men at forbrukere som ønsker det, skal kunne unnta frivillige organisasjoner fra sin reservasjon. I praksis er det imidlertid slik at en reservasjon i Reservasjonsregisteret i utgangspunktet ikke gjelder for markedsføring til inntekt for frivillige organisasjoner. Forbrukere som ønsker å reservere seg også mot denne typen henvendelser, må aktivt krysse av for at reservasjonen også skal gjelde markedsføring fra frivillige organisasjoner. Avviket mellom det systemet loven legger opp til, og systemet i praksis, skyldes tekniske og praktiske årsaker. Lovens formål er imidlertid oppfylt ved at forbrukerne selv kan bestemme om reservasjonen mot telefonsalg også skal gjelde for frivillige organisasjoner.

Det følger av markedsføringsloven § 13 første ledd at det i næringsvirksomhet er «forbudt å rette markedsføring ved telefon eller adressert post til fysiske personer som har reservert seg mot dette i Reservasjonsregisteret». Bestemmelsen gjelder tilsvarende for frivillige organisasjoners innsamlingsaksjoner, jf. § 13 fjerde ledd.

Markedsføringsloven § 13 tredje ledd inneholder et unntak fra forbudet mot å rette markedsføring ved telefon eller adressert post til forbrukere som er reservert mot slik markedsføring i Reservasjonsregisteret. Også denne bestemmelsen gjelder tilsvarende for frivillige organisasjoners innsamlingsaksjoner, jf. § 13 fjerde ledd. Unntaket er betinget av at fem kumulative vilkår må være oppfylt for at det kommer til anvendelse. Disse vilkårene tilsier at bestemmelsen er ment som et snevert unntak fra forbudet mot å kontakte forbrukere som har reservert seg.

Hensynet til en velfungerende reservasjonsordning tilsier også at unntaket tolkes snevert, for ikke å undergrave Reservasjonsregisterets formål.

2.2. Vilkåret “eksisterende kundeforhold”

Forbrukerombudet er uenig i, som anført av Norges Innsamlingsråd, at begrepet «eksisterende kundeforhold» i markedsføringsloven må forstås på samme måte som bransjens begrep «aktiv bidragsyter». Begrepet «aktiv bidragsyter» er av Norges Innsamlingsråd definert som en person som har gitt økonomisk støtte de siste 12 måneder eller gitt flere ganger de siste tre år.

Dette tolkningsalternativet vil imidlertid etter Forbrukerombudets vurdering gi en meget vid tolkning av begrepet «eksisterende kundeforhold». Eksempelvis innebærer denne tolkningen at en forbruker som gir to bidrag til en organisasjon i 2012, anses for å ha et eksisterende kundeforhold til organisasjonen fram til 2015, selv om vedkommende ikke gir flere bidrag. På samme måte vil en forbruker som gir et enkeltstående bidrag til en organisasjon, risikere å bli oppringt av organisasjonen de neste tolv månedene, til tross for at vedkommende i mellomtiden har reservert seg mot denne typen henvendelser. Skulle forbrukeren ha vanskelig for å si nei til en pågående selger, og dermed gi nok et bidrag, vil organisasjonen kunne fortsette å ringe vedkommende de neste tre årene, tross forbrukerens avkryssing i Reservasjonsregisteret for at reservasjonen mot telefonsalg også skal gjelde for frivillige organisasjoner.

Tolkningsalternativet til Norges Innsamlingsråd innebærer at en forbrukers uttrykkelige reservasjon i Reservasjonsregisteret mot henvendelser fra frivillige organisasjoner, vil bli satt til side på grunn av at forbrukeren velger å støtte en organisasjon. Verken lovtekst, forarbeider eller andre rettskilder støtter en slik tolkning, eller gir holdepunkter for at dette har vært lovgivers intensjon. En reservert forbruker må kunne støtte en frivillig organisasjon uten at det automatisk skal tolkes som et ønske om å motta telefonhenvendelser fra organisasjonen i ettertid. Forbrukerombudet viser særlig til markedsføringslovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) side 86.

Etter Forbrukerombudets syn må det, for at det skal kunne sies å foreligge et «eksisterende kundeforhold» mellom en forbruker og en frivillig organisasjon, i utgangspunktet være tale om et forhold som er ment å vare over en viss tid, som for eksempel en fast giveravtale, en fadderavtale eller et medlemskap i organisasjonen. Ett eller flere enkeltstående bidrag til en frivillig organisasjon vil i seg selv aldri være tilstrekkelig til å si at det foreligger et eksisterende kundeforhold mellom forbrukeren og organisasjonen.

Forbrukerombudets tolkning underbygges av lovens system, der utgangspunktet er at det er tillatt å kontakte alle forbrukere på telefon for å be om bidrag. Forbrukere som ikke ønsker slike henvendelser må reservere seg mot telefonsalg, og i tillegg uttrykkelig angi at reservasjonen også skal gjelde for frivillige organisasjoner. Når en forbruker aktivt har valgt å reservere seg mot telefonsalg fra frivillige organisasjoner, har det formodningen mot seg at vedkommende ønsker å motta slike oppringninger fra organisasjoner vedkommende støtter sporadisk. Den tolkningen som Norges Innsamlingsråd legger opp til, vil medføre at en forbrukers uttrykkelige reservasjon mot telefonhenvendelser fra frivillige organisasjoner, automatisk blitt tilsidesatt hver gang vedkommende velger å gi bidrag eller kjøpe lodd fra en organisasjon. Forbrukerombudet kan ikke se at dette har vært lovgivers intensjon.

Forbrukerombudets tolkning har støtte i Lunde, Mestad, Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer (2010), s. 100. Tolkningen samsvarer også med Datatilsynets tolkning av «løpende kundeforhold» i tidligere § 26 i personopplysningsloven, som uttrykt i veiledningen «Direkte markedsføring. Datatilsynets tolkning med utgangspunkt i personopplysningsloven § 26, november 2003», s. 5.

Forbrukerombudet utelukker imidlertid ikke at forbrukere som har gitt ett eller flere enkeltstående bidrag til en organisasjon, etter forholdene kan anses å ha et eksisterende kundeforhold til organisasjonen. Det følger også av forarbeidene til § 13 tredje ledd at en forbruker som har gitt enkeltbidrag til en organisasjon, og har ytret ønske om å bli kontaktet igjen, etter forholdene kan ha et «eksisterende kundeforhold» til organisasjonen. Slik Forbrukerombudet tolker forarbeidene på dette punkt, er forbrukernes forventning om kontinuitet og kontakt i avtaleforholdet et vesentlig moment ved vurdering av om enkeltbidrag kan danne grunnlag for et «eksisterende kundeforhold».

Det avgjørende ved vurderingen vil altså ikke være organisasjonens forventning og behov for inntekter, men forbrukerens forventning om videre kontakt med organisasjonen. Dette synspunktet støttes av at lovgiver har tatt uttrykkelig stilling til at forbrukere som ikke ønsker å bli oppringt av frivillige organisasjoner, skal kunne velge vekk slike henvendelser. Hensynet til forbrukerens rett til å verne sitt privatliv mot denne typen henvendelser er altså i utgangspunktet vurdert av lovgiver som mer beskyttelsesverdig enn organisasjonenes behov for å kunne komme enkelt i kontakt med potensielle givere.

I et notat fra Forbrukerombudet til Norges Innsamlingsråd fra oktober 2010, er det gitt uttrykk for hvilke krav som etter ombudets vurdering må være oppfylt for at det skal kunne sies å være etablert et «eksisterende kundeforhold» mellom en organisasjon og en forbruker som har gitt enkeltbidrag:

“Vi oppfatter departementet slik at de åpner for at givere som ytrer ønske om å bli kontaktet igjen eller som forventer å ha en relasjon til organisasjonen vil falle inn under unntaket for ”eksisterende kundeforhold”.

Vi gjør imidlertid oppmerksom på at det under ingen omstendighet vil være tilstrekkelig kun å informere i telefonsamtalen om at man vil kontakte vedkommende ved en senere anledning. Det er etter vårt syn heller ikke godt nok dersom selger bare spør om det er greit at de ringer giver ved en senere anledning. Det kan knapt sies å være forbrukeren som ytrer ønske om en kunderelasjon ved slike tilfeller.

Det må formidles klart og tydelig til giver hva det innebærer å ha en relasjon til vedkommende organisasjon. Herunder må det presiseres at dette blir sett på som et eksisterende kundeforhold som overstyrer en eventuell reservasjon i Reservasjonsregisteret, og at forbruker altså kan bli kontaktet på telefon. Videre må det presiseres at kontakten vil fortsette helt til giver eventuelt gir beskjed til organisasjonen om at han/hun ikke ønsker å motta flere henvendelser. De organisasjoner som benytter telefonsalg må ha gode rutiner for å lagre dokumentasjon på at forbrukere har ytret ønske om å bli kontaktet igjen. I tillegg må tilbakemeldinger til selger om at henvendelsene er uønsket, umiddelbart medføre at vedkommende blir slettet fra fremtidige ringelister.”

Forbrukerombudet utelukker ikke at en forbruker som i telefonen takker ja til å kjøpe lodd eller gi et bidrag, samtidig kan gi muntlig uttrykk for et ønske om fremtidig kontakt. Et tilfeldig spørsmål fra selger om forbrukeren har noe imot å bli kontaktet ved en senere anledning, uten at det samtidig utdypes nærmere hva dette vil innebære for en eventuell reservasjon, vil imidlertid etter Forbrukerombudets vurdering ikke være tilstrekkelig. Det må formidles klart og tydelig til forbrukeren hva det innebærer å ha en relasjon til organisasjonen, herunder at det vil overstyre reservasjonen i Reservasjonsregisteret, og at forbrukeren må ta direkte kontakt med organisasjonen dersom vedkommende ønsker å få stanset oppringningene. Ett av vilkårene for at unntaket i mfl. § 13 tredje ledd skal komme til anvendelse, er at forbrukeren samtidig som navn, adresse og telefonnummer samles inn, gis anledning til å reservere seg mot markedsføringshenvendelser fra den næringsdrivende. Sett i lys av dette vilkåret, er det ikke urimelig å kreve at forbrukere, som gir bidrag og samtidig takker ja til senere å bli kontaktet av organisasjonen, må bli gjort uttrykkelig oppmerksom på hva det innebærer å ha en relasjon til organisasjonen.

Kravet om at den enkelte organisasjon må kunne dokumentere at reserverte forbrukere, i tillegg til å ha gitt enkeltstående bidrag, også har uttrykt ønske om å motta henvendelser på telefon, kan hjemles i alminnelige avtalerettslige prinsipper. Det er den som påstår at det foreligger en avtale som har bevisbyrden for at slik avtale foreligger. Forbrukerombudet er av den oppfatning at dette også vil gjelde avtaler om at organisasjonen kan kontakte forbrukeren på telefon, til tross for at forbrukeren er reservert mot slike henvendelser. Det har formodningen mot seg at en forbruker som ønsker å bli kontaktet av en organisasjon vil klage på oppringningen. Problemstillingen vil derfor ikke komme på spissen med mindre organisasjonen ringer til forbrukere som ikke ønsker å motta henvendelser fra organisasjonen.

Norges Innsamlingsråd gir uttrykk for at relasjonen mellom en frivillig organisasjon og dens støttespillere, og relasjonen mellom en kommersiell aktør som for eksempel et forsikringsselskap og dets kunder, ikke kan sammenlignes. De viser til at dette må tas hensyn til ved tolkningen av § 13 tredje ledd.

Forbrukerombudet forstår Norges Innsamlingsråd slik at de mener forbrukerne i større grad har en forventning og et ønske om å bli kontaktet av en frivillig organisasjon de tidligere har vært i kontakt med enn av en næringsdrivende de har handlet hos. Dette samsvarer ikke med det inntrykket Forbrukerombudet har.

Tall fra Brønnøysundregistrenes nettsider viser at i underkant av 2 millioner nordmenn var registrert med en reservasjon mot telefonsalg ved utgangen av april 2012. Av disse har ca.
90 % angitt at reservasjonen også skal gjelde for frivillige organisasjoner. Tallene viser at en stor andel av befolkningen i Norge ikke ønsker telefonsalgshenvendelser, og at de aller fleste av disse anser henvendelser fra frivillige organisasjoner like uønsket som henvendelser fra kommersielle aktører.

Klagene Forbrukerombudet mottar tilsier også at forbrukerne ikke ser annerledes på telefonhenvendelser fra frivillige organisasjoner. Gjennom håndhevelsen av regelverket for telefonsalg de siste tre årene har Forbrukerombudet fått inntrykk av at mange forbrukere synes det er ubehagelig å svare nei når de blir oppringt med forespørsel om å støtte et godt formål, og at de derfor i mange tilfeller takker ja til å kjøpe lodd eller gi et bidrag for å få avsluttet samtalen. Dette inntrykket støttes også av uttalelser fra lovgiver i Ot.prp. nr. 62 (1999-2000), hvor blant annet spørsmålet om å kreve forhåndssamtykke til telefonsalg ble diskutert i forbindelse med innføringen av tidligere markedsføringslov § 2 b (nåværende § 15). På side 16 i proposisjonen, under punkt 3.3.5.3 Departementets vurdering, uttaler departementet følgende:

“Sett fra forbrukernes ståsted kan ulempen med telefonmarkedsføring være nettopp effektiviteten. Salgsfremstøtet kommer overraskende, forbrukeren er uforberedt på å måtte vurdere et tilbud på stående fot, og på å stille de riktige spørsmålene. Forbrukeren får på den annen side en mulighet til å snakke direkte med en som kjenner produktet, og kan få mer informasjon enn han eller hun får i en vanlig annonse. Mange opplever det imidlertid som vanskelig å si nei også til dårlige tilbud, og de angrer i ettertid. Selv om selgerne er hyggelige, er de ofte pågående. Mange føler seg presset til å begrunne hvorfor de ikke vil kjøpe. En slik begrunnelse kan være vanskelig å gi der og da. Erfaringsmessig blir en del avtaler inngått fordi det er den enkleste måten å få avsluttet en samtale på.”

Departementets uttalelser knytter seg riktig nok til telefonsalg fra kommersielle aktører, men må antas å være vel så aktuell for telefonsalg fra frivillige organisasjoner. Klager Forbrukerombudet mottar viser også at forbrukerne ofte opplever selgerne som pågående.

Skillet mellom frivillige organisasjoner og kommersielle aktører er heller ikke alltid så klart som bransjen gir uttrykk for. En meget stor andel av oppringingene som utføres på vegne av frivillige organisasjoner skjer gjennom såkalte callsentre. Dette er kommersielle virksomheter som selger telefonsalgstjenester til næringsdrivende og organisasjoner. Det er altså i mange tilfeller ikke organisasjonene selv som ringer til forbrukerne, men profesjonelle telefonselgere. Selgerne presenterer seg normalt som representanter for organisasjonen de ringer på vegne av. Mange forbrukere er derfor ikke klar over at de ikke er i direkte kontakt med organisasjonen, men med et kommersielt mellomledd.

Telefonselgerne som jobber på oppdrag fra frivillige organisasjoner krever naturligvis betalt for den jobben de gjør. Det er vanlig at callsenteret får en viss prosent av innsamlede midler som betaling for oppdraget. Etter hva Forbrukerombudet er kjent med, er det ikke uvanlig at callsentre krever et sted mellom 50 % og 80 % av innsamlede midler. En stor andel av bidragene som forbrukerne gir ved telefonsalg går dermed til en kommersiell virksomhet, og ikke til den frivillige organisasjonen.

Løsningen der callsentrene får betalt i prosent av totalt innsamlet beløp gir insentiv til callsentrene til å samle inn mest mulig penger. Dette kan igjen medføre at selgerne blir fristet til å legge ekstra press på forbrukerne, for eksempel ved å spille på forbrukernes samvittighet.

Forbrukerombudet får en del henvendelser fra forbrukere, typisk fra eldre mennesker, som har problemer med å takke nei når selgerne ringer, og som derfor ender opp med å si ja til å gi enkeltbidrag. Med bransjens tolkning av «eksisterende kundeforhold», vil forbrukeren etter å ha sagt ja til å gi et bidrag, være å anse som en eksisterende kunde av organisasjonen de neste 12 månedene. Forbrukere som ikke ønsker flere oppringninger, og derfor reserverer seg i etterkant av en slik oppringning, vil oppleve at reservasjonen ikke får noen effekt. Dersom vedkommende heller ikke greier å si nei neste gang selger ringer, vil de med bransjens tolkning ha et eksisterende kundeforhold til organisasjonen de neste tre årene. Bransjens tolkning av «eksisterende kundeforhold» vil på denne måten ramme de forbrukerne som har størst behov for beskyttelse fra denne typen henvendelser.

Et annet eksempel er forbrukere som over flere år har gitt bidrag til en rekke ulike organisasjoner, men som ønsker å begrense bidragene til noen få utvalgte organisasjoner, og derfor reserverer seg for slippe oppringinger fra øvrige organisasjoner. Disse forbrukerne vil oppleve at reservasjonen ikke får noen virkning, fordi alle organisasjonene de har støttet de siste årene opplever å ha et eksisterende kundeforhold til dem, og dermed ringer til tross for reservasjonen.

I tillegg til ovennevnte eksempler får Forbrukerombudet flere klager der forbrukerne gir klart uttrykk for at de ikke ønsker å bli oppringt av en organisasjon de tidligere har gitt støtte til.

2.3. Forbrukerproblemet

Norges Innsamlingsråd har antydet at uenigheten om hva som er å anse som et «eksisterende kundeforhold» etter mfl. § 13 tredje ledd kun synes å være et mindre forbrukerproblem. De tror ikke Forbrukerombudets tolkning vil få noen vesentlig innvirkning på klagestatistikken, da de mener at det er andre årsaker som ligger til grunn for klagene Forbrukerombudet mottar.

Forbrukerombudet er ikke enig i denne vurderingen. Et eksempel som illustrerer virkningen av Forbrukerombudets håndhevelse er Forbrukerombudets sak mot callsenteret Fulfilment, som i hovedsak ringte på oppdrag fra frivillige organisasjoner (nå Windmill Sales, org.nr. 984 447 051). Fra januar 2011 fram til begynnelsen av mai samme år mottok Forbrukerombudet 49 klager på oppringninger foretatt av Fulfilment på vegne av frivillige organisasjoner. Også i årene før 2011 mottok Forbrukerombudet en rekke klager på Fulfilment, blant annet kom det i 2010 ca. 100 klager på selskapets oppringinger på vegne av frivillige organisasjoner.

Etter lengre tids korrespondanse mellom Forbrukerombudet og Fulfilment for å finne årsaken til alle klagene, skrev Fulfilment følgende i brev til Forbrukerombudet datert 4. april 2011:

“Vi deler Forbrukerombudets syn på at den overveldende vekt av klagesaker skyldes vår fortolkning av “eksisterende kundeforhold” og at vi innretter oss og etterkommer Forbrukerombudets fortolkning av dette begrepet.

Vi ønsker like mye som forbrukerne og Forbrukerombudet å komme klagesaker til livs, og vi ser at ved å korrigere våre rutiner ihht til den fortolkning som FO legger til grunn så vil våre klagesaker reduseres til et absolutt minimum.”

Fulfilment varslet at de trengte noe tid på seg til å få implementert endringene i systemet, men at de regnet med å være ferdig ved utgangen av april 2011. Forbrukerombudet registrerte en merkbar nedgang i klager på Fulfilment fra og med mai 2011. Fra å ha mottatt 49 klager på selskapet de første fire månedene av året, ble det mottatt kun 14 klager resten av året. Denne saken illustrerer effekten av at bransjen innretter seg etter ombudets tolkning av unntaket i mfl. § 13 tredje ledd.

Norges Innsamlingsråd viser til at de mottar kopi av alle klager på innsamlingsarbeid som kommer inn til Forbrukerombudet, og at de tar opp hver enkelt sak med den berørte organisasjonen. De peker på at det har vært en betydelig nedgang i klagene etter at Innsamlingsrådet startet oppfølgingen av organisasjonene, og at det i 2011 var færre enn 100 klager på innsamlingssektoren.

Det er riktig at Forbrukerombudet oversender klager på frivillige organisasjoner til Innsamlingsrådet, og at Innsamlingsrådet følger opp disse klagene på en god måte. Forbrukerombudet oversender imidlertid kun klager på organisasjoner som er medlemmer i Norges Innsamlingsråd. Det er mange organisasjoner som ikke er medlem verken i Norges Innsamlingsråd eller registrert i Innsamlingskontrollen. Forbrukerombudet får også mange klager på denne typen organisasjoner.

I tillegg er mange av klagene Forbrukerombudet mottar registrert som klage på et callsenter, og ikke på en frivillig organisasjon, til tross for at callsenteret har foretatt oppringningen på vegne av en frivillig organisasjon. Dette skyldes ulike årsaker. Noen ganger er det mer praktisk å følge opp saker direkte med callsentrene som utfører oppringningene. Andre ganger skyldes det at forbrukeren har ført opp callsenteret som innklaget, men den senere saksbehandlingen viser at callsenteret har ringt på vegne av en frivillig organisasjon.

Forbrukerombudet får også en del klager der forbruker ikke spesifiserer i klageskjemaet hvilken organisasjon det dreier seg om, men kun oppfører «frivillig organisasjon», «diverse frivillige organisasjoner» e.l. som innklaget. I slike tilfeller sendes klagene heller ikke over, da det ikke er mulig å identifisere hvilken eller hvilke organisasjoner som står bak oppringningene.

Antallet skriftlige klager til Forbrukerombudet som gjelder oppringninger fra frivillige organisasjoner er altså en del høyere enn det Innsamlingsrådet gir uttrykk for i sin klage. I tillegg til de skriftlige klagene, mottar Forbrukerombudet også mange muntlige henvendelser per telefon fra forbrukere som ber om hjelp til å få stanset oppringninger fra blant annet frivillige organisasjoner.

Det må legges til grunn at de fleste forbrukere ikke klager til Forbrukerombudet når de mottar uønskede oppringinger. Antallet forbrukere som reagerer negativt på praksisen, må på denne bakgrunn antas å være betydelig høyere enn det klagetallene tilsier. Dette er også lagt til grunn av retten i dom fra Trondheim tingrett av 3. november 2004.

Oppsummert er det ingen juridisk tvil om at innsamlingsorganisasjoner omfattes; lovgiver har eksplisitt tatt stilling. Når det gjelder adressert reklame, er dette ikke et forbrukerproblem, og det kan også være grunn til å tolke vilkåret «eksisterende kundeforhold» snevrere ved telefonmarkedsføring enn når markedsføringen skjer per post. Knapt noen forbrukere klager på adressert reklame, og slike klager vil heller ikke bli prioritert fra Forbrukerombudets side. Færre forbrukere er reservert mot direkte adressert post. Det er lovgivers oppgave å avveie hensynene, og privatlivet veier tyngst. Selv om saken vil kunne være utfordrende for bransjen, finnes det alternative kanaler for innsamling. En ny database som skal revolusjonere giverbransjen er på trappene. Nettstedet bidrag.no viser også at det finnes flere kanaler. Forbrukernes ønske er det viktigste. Når det gjelder tallene som Norges Blindeforbund har vist til, peker Forbrukerombudet på at denne organisasjonen ikke bruker callsentre, og er en av de organisasjoner som har best rutiner. Forbrukerombudet bestrider ikke at antall klagesaker har sunket, og dette skyldes blant annet at callsentrene har valgt å innrette seg etter Forbrukerombudets tolkning.

3. Norges Innsamlingsråds anførsler

3 NORGES INNSAMLINGSRÅDS ANFØRSLER

Norges Innsamlingsråd anfører at saken har en viktig prinsipiell side, som berører ca. 60 organisasjoner, herunder alle de store organisasjonene innenfor frivillig sektor, og som samlet sett står for innsamling av ca. 4–5 milliarder kroner hvert år. Dagens lov har god hjemmel for å legge til grunn tolkningsalternativet «aktiv bidragsyter». Loven er ikke tilpasset frivillig sektor, og forarbeidene har ingen bred drøftelse av vilkåret «eksisterende kundeforhold».

Det er grunn til å nyansere framstillingen om at alt telefonsalg er negativt. Utviklingen de siste 10-11 år viser en positiv utvikling, hvor organisasjonene arbeider annerledes enn tidligere. Telefonmarkedsføring brukes i mindre utstrekning enn tidligere, og brukes annerledes, med mer fokus på relasjons- og omdømmebygging. Forbrukerombudets tolkning av vilkåret «eksisterende kundeforhold» vil innebære et kraftig slag mot økonomien og tilslutning til sakene som organisasjonene arbeider med.

Forbrukerombudets tolkningsalternativ er uhistorisk, uønsket og temmelig fremmed innenfor frivillig sektor. I motsetning til ordinære forbrukerforhold, er det ikke forbrukernes egennytte som står sentralt, men derimot tilslutningen til en god sak, gjerne relatert til sykdom, fattigdom eller religiøst motivert. Man må se hen til givers tankevirksomhet; givere forventer takk/tilbakemelding om saken man har støttet, og forventer glødende engasjement for at organisasjonene skal jobbe på frivillig basis. Organisasjonene har en lang historie, mer enn 100 år, og har bidratt til et rikt foreningsliv som en viktig verdi i det norske samfunnet. Det er helt feil å bruke vokabular og tankesett fra privat sektor som «kunde», «avtalepart» og «næringsdrivende». Giverne er ikke kunder, men sympatisører, frivillige, loddkjøpere, givere. Å innføre krav om avtale, slik Forbrukerombudets argumentasjon krever, blir helt feil i frivillig sektor. Lovbestemmelsen passer ikke for frivillig sektor, og må ved tolkning tilpasses området.

Norges Innsamlingsråd argumenterer for at giverne har forventninger om at man fra tid til annen hører fra de organisasjonene man velger å støtte. Mange givere velger seg et knippe organisasjoner, men varierer over flere år hvilke av organisasjonene som skal tilgodeses. Hvis en giver gir to ganger gjennom en treårsperiode, er det stor sannsynlighet for at samme giver også gir senere. Organisasjonene har ingen møteplasser med giverne, ingen butikker på samme måte som en næringsdrivende, og har derfor behov for å ta kontakt med personer som tidligere har gitt bidrag. Organisasjonene påpeker at kontakt i brevs form ikke gir samme to-veiskommunikasjon som telefon. Vilkåret om «eksisterende kundeforhold» gjelder også for adressert post, og det er ikke en tilfredsstillende løsning som antydet av Forbrukerombudet å innrette seg i tillit til at overtredelser i brevs form ikke vil bli prioritert fra ombudets side.

3.1. VILKÅRET ”EKSISTERENDE KUNDEFORHOLD”

Norges Innsamlingsråd er av den oppfatning at begrepet «eksisterende kundeforhold» i markedsføringsloven må forstås på samme måte som bransjens begrep «aktiv bidragsyter», definert som en person som har gitt økonomisk støtte de siste tolv måneder eller gitt flere ganger de siste tre år.

Uttrykket «eksisterende kundeforhold» må ses i lys av innsamlingens og frivillighetens karakter. Markedsføringsloven gjelder universelt for en rekke ulike typer produkter, tjenester og markedsaktiviteter. De enkelte bestemmelsene er utformet i generelle vendinger. Aktive bidragsytere i frivillig sektor kan ikke likestilles med «eksisterende kundeforhold» i kommersiell sektor, noe som trolig heller ikke har vært lovgivers intensjon. Formuleringer og vilkår må dermed leses i lys av hvordan markedsføring mv. fungerer når det gjelder å legge til rette for bidrag fra givere til frivillige organisasjoner.

Ettersom det er snakk om gaver, og giveren dermed normalt ikke får noe igjen, har det ikke vært behov for å etablere skriftlige avtaler eller lignende. Videre har det vært viktig å sikre at forbrukere kan bidra på en enkel måte i sine hjertesaker. Terskelen for å gi penger er allerede høy, og erfaringer viser at mange potensielle givere faller fra dersom gaven krever registrering, skriftlige bekreftelser mv. Et «kundeforhold» mellom en giver og en frivillig organisasjon har et mer uformelt preg, og kan ikke forstås på samme måte som abonnementstjenester som for eksempel kjøp av strøm eller mobiltjenester der forbrukeren mottar en ytelse.

Forbrukeren har en annen forventning om oppfølging når han har gitt støtte til en frivillig organisasjon enn når man har kjøpt et produkt fra et firma. En bidragsyter forventer en personlig takk/tilbakemelding, og et engasjement fra organisasjonens side i form av informasjon og tilbud om deltakelse, enten økonomisk eller på annen måte.

Norges Innsamlingsråd er ikke enig i Forbrukerombudets forståelse av lovgivers intensjoner i forarbeidene. Ot. prp. nr. 55 (2007–2008) oppstiller ikke noe utgangspunkt om at det må foreligge fast giveravtale, medlemskap eller lignende for at bidrag fra aktive givere til en frivillig organisasjon skal kunne oppfylle vilkåret. Selv en engangsytelse til en ideell organisasjon kan karakteriseres som et «eksisterende kundeforhold» der forbrukeren har ytret ønske om å bli kontaktet igjen. Der en forbruker gjentatte ganger har gitt gaver til en ideell organisasjon, og man ikke lenger snakker om engangsforbindelser, oppstiller forarbeidene ikke noe krav om at forbrukeren har ytret ønske om fornyet kontakt. En gjentatt gave er i seg selv en sterk indikasjon på at den aktuelle personen har sympati for eller føler tilknytning til den saken organisasjonen arbeider for, og ønsker å bidra i fremtiden.

Forbrukerombudets påstand om at unntaket for «eksisterende kundeforhold» kun kommer til anvendelse der forbrukeren har gitt uttrykk for en forventning om å bli kontaktet igjen, er derfor ikke riktig. Videre kvalifiserer ombudet unntaket ytterligere ved å kreve at en muntlig bekreftelse per telefon ikke er tilstrekkelig, ved å kreve at ”den enkelte organisasjon må kunne dokumentere at forbrukeren har gitt klart uttrykk for en forventning om å ha en kunderelasjon til organisasjonen”.

Disse to tolkningene har ikke støtte i forarbeidene og bryter med lovgivers intensjon. Gjennom sin innskrenkende tolkning legger Forbrukerombudet opp til en ordning der frivillige organisasjoner må innhente skriftlig samtykke i forkant, eventuelt nøye seg med å kontakte eksisterende medlemmer eller forbrukere som uoppfordret har tatt kontakt for å inngå en fast giveravtale. Det vil gjøre det tilnærmet umulig å arbeide for økt tilslutning til organisasjonenes ideelle formål, og vil få alvorlige konsekvenser for den frivillige innsatsen i samfunnet.

3.2. Forbrukerproblemet

Forbrukerombudet bygger sin argumentasjon rundt det faktum at 90 % av de som reserverer seg mot telefonhenvendelser også reserverer seg mot henvendelser fra humanitære organisasjoner. Norges Innsamlingsråds erfaring er at mange reserverer seg fordi de føler at ”nå støtter jeg mange nok organisasjoner, og ønsker ikke kontakt med flere”. Reservasjonen har til hensikt å unngå telefonhenvendelser fra organisasjoner som de ikke har et forhold til. Dette underbygges av at det blant de som har valgt å være aktive bidragsytere er like mange med generell reservasjon mot telefonhenvendelser som i befolkningen for øvrig.

TNS Gallup gjennomførte i mai 2011 en undersøkelse på vegne av SIFO (Statens institutt for forbruksforskning) som viste at befolkningen har et generelt negativt syn på alle former for reklame. Flest ergrer seg over reklame på tv, men et stort flertall var også negative til telefonsalg generelt.

TNS Gallup gjennomførte samtidig en undersøkelse blant givere til syv av medlemsorganisasjonene i Norges Innsamlingsråd som benytter telefonmarkedsføring om hvordan de opplevde telefonsamtalen med sin organisasjon. De som ble kontaktet var et tilfeldig uttrekk av givere som faller inn under Norges Innsamlingsråds definisjon av «aktiv bidragsyter», og var nylig blitt ringt fra organisasjonen. Tallene viser at flertallet oppfattet henvendelsen på en positiv måte – også de som var reservert i Reservasjonsregisteret. I undersøkelsen svarte 87 % av de aktive giverne at de likte dårlig å bli kontaktet per telefon av en organisasjon som de ikke var givere til. På spørsmålet om hvordan de oppfattet samtalen de nylig hadde med organisasjonen de hadde gitt til tidligere, var andelen negative redusert til kun 20 %, mens resten var positive (49 %) eller nøytrale (31 %). Halvparten (47 %) av de som svarte oppga at de var reservert i Reservasjonsregisteret mot henvendelser fra humanitære organisasjoner, og dette er omtrent som landsgjennomsnittet.

Tallene fra ovennevnte undersøkelse underbygger at den typiske giver ikke ønsker kontakt med alle organisasjoner, men ønsker kontakt med sine organisasjoner.

Det har vært en nedgang i antallet klager på telefonhenvendelser fra frivillige organisasjoner siden 2009, da Norges Innsamlingsråd og Forbrukerombudet innledet et samarbeid om å følge opp hver enkelt klagesak for å bedre rutinene i organisasjonene. De fleste klagene skyldes «slurv» med rutiner for å registrere interne reservasjoner. Dette har nå blitt langt bedre. 22 organisasjoner som mottok en eller flere klager i 2011 har ingen klager i år. Denne nedgangen er oppnådd uten å ta i bruk Forbrukerombudets stramme definisjon av «eksisterende kundeforhold» i frivillig sektor. De fleste organisasjoner følger Innsamlingsrådets definisjon av «aktiv bidragsyter», og dagens praksis fører altså til et svært begrenset antall klager.

Per 16. mai 2012 hadde Norges Innsamlingsråd fått oversendt fra Forbrukerombudet kun 20 klager fordelt på 8 organisasjoner vedrørende telefonhenvendelser hittil i år. I den samme perioden anslås det at det i frivillig sektor er gjennomført ca. 2 millioner telefonsamtaler. Selv om klageantallet er lavt, arbeides det aktivt overfor de to organisasjonene som har flest klager for å få en bedring av rutinene. For hele 2011 var det registrert 60 klager fordelt på 30 organisasjoner, og med en avtagende tendens gjennom året. Det er vanskelig å se at denne klagemengden utgjør et så stort forbrukerproblem at det krever innstramming av regleverket.

En annen trend de to siste årene er at organisasjonene er blitt langt flinkere til å informere på forhånd om at dersom du blir giver, vil du motta informasjon og henvendelser fra organisasjonen. Informasjon om dette står på giroblanketter og annet innsamlingsmateriell. I tillegg har flere organisasjoner startet med skriftlige «dialoghenvendelser» der giverne får anledning til å bestemme hvilken relasjon de ønsker til organisasjonen. Her blir det enkelt lagt til rette for å reservere seg mot for eksempel telefonhenvendelser. Disse tiltakene gjør at giverens forventning er mer avklart på forhånd enn tidligere, og at giverne i større grad er klar over – og benytter seg av – muligheten til å bestemme hvilken relasjon de ønsker til organisasjonen.

Det er ikke riktig at telefonsalg er uønsket. Motforestillingene mot telefonsalg skyldes dårlig omdømme oppstått på 1990-tallet, som følge av at bransjen var umoden, preget av at det var dårlig opplæring, intet reservasjonsregister, og mye loddsalg. Nå ringes det mye mindre enn tidligere, og det er lite loddsalg. Det er også mye mindre ny-salg enn tidligere, i tillegg til at Reservasjonsregisteret tar bort halve befolkningen. Som eksempel er det vist til at Norges Blindeforbund tidligere hadde ca 600 000 samtaler pr år, mens man nå er nede i ca 155 000 samtaler per år. I følge Blindeforbundet var 15000 av disse 155000 negative, og man har bare fått én klage til Forbrukerombudet rettet mot Blindeforbundet.
Nå er det mer fokus på dialog med aktive givere, også de faste givere. Det er mer fokus på informasjonsutveksling, relasjonsutvikling, og man tar kontakt for å takke for gavene. Også antall klager – 20 klager pr mai 2012 – viser at forbrukerproblemet er marginalt. Av de 20 klagene var det også noe som ikke er regelbrudd. Alt dette viser at forbrukerproblemet er på sterk retur.

Norges Innsamlingsråd ønsker ikke å ringe flest mulig, men de riktige menneskene. Feiloppringninger innebærer bortkastede kostnader, og bidrar ikke til inntjeningen. Norges Innsamlingsråd ønsker å ta ansvar, og vil ha bort alle klagene. De ønsker å begeistre og engasjere giverne, og har ønske om å sikre god informasjon på forhånd. Det har vært en stor forbedring de siste 2 årene. Man vil unngå å kontakte de som ikke vil ha kontakt, men ønsker også at man ikke unnlater å ringe de som forventes å bli oppringt igjen. Også callsentrene skal opptre ryddig. De typiske klager skyldes ikke uenigheten om forståelsen av «eksisterende kundeforhold», men heller sviktende rutiner hos enkelte organisasjoner/callsentre. De organisasjonene som følger bransjenormen, har i praksis ikke klager. Det finnes fortsatt useriøse aktører, men normen har begynt å virke, og organisasjonene hevder at de nå ser positive resultater av bransjenormen. Organisasjoner som er medlemmer, har fått bedre rutiner for å registrere reservasjoner, i tillegg til nye etiske retningslinjer. Blant annet skal det i hver samtale spørres om samtykke til ny kontakt. Det å stoppe kontakten med de faste, aktive giverne, vil ha marginal effekt på de problemene som faktisk finnes. Blant de 20 klagene som er kommet inn i 2012, står én organisasjon alene for 8 av klagene. I 2011 var det 60 klager, på vegne av 30 organisasjoner, og 22 av medlemsorganisasjonene har ingen klager i 2012. Når det gjelder SIFOs nye måling, bestrides at det er 80 % som blir ringt tross reservasjon; organisasjonene hevder at de blir ringt av firma som giverne har aktivt kundeforhold til. Målingen viser en nedgang fra 35 % til 26 % i antall forbrukere som blir ringt tross reservasjon, og som ikke gjelder et aktivt kundeforhold.

3.3. Reelle hensyn og konsekvenser av Forbrukerombudets tolkning

Norges Innsamlingsråd mener, i motsetning til Forbrukerombudet, at det ikke er påkrevd med en en innskrenkende tolkning av regelverket av hensyn til forbrukere som ikke ønsker å bli kontaktet per telefon. Dette hensynet er allerede ivaretatt i regelverket ved at faste givere som ikke ønsker fremtidig kontakt vil kunne reservere seg mot fremtidige henvendelser direkte hos aktøren. Aktører og frivillige organisasjoner følger fortløpende opp denne typen tilbakemeldinger slik at de aktuelle personene unngår å bli oppringt på nytt.

Videre tilsier hensynet til givere som ikke ønsker å tegne faste giveravtaler mv. at det er mulig for organisasjonene å komme i kontakt per telefon, – en enkel og kostnadseffektiv måte.

Hensynet til de frivillige organisasjonene og deres virksomhet må stå sentralt ved tolkningen av regelverket. Dersom Forbrukerombudets forståelse legges til grunn, vil dette berøre så mye som
30 % av de frivillige organisasjonenes omsetning, fordi de ikke kommer i kontakt med sine aktive givere. Forbrukerombudets tolkning innebærer denne at hver tredje giver må ut av registeret. Disse kan heller ikke kontaktes pr brev. Organisasjonene mener at dette er i strid med uttalte politiske ønsker om økt engasjement. De negative økonomiske konsekvensene vil bli forverret hvert år; denne tredjedelen forvinner år for år, og grunnlaget for å ha en stor database forsvinner.

Dette vil ramme frivilligheten hardt, særlig sett i lys av fallende inntekter også på andre områder. Det er anslått at innsamling fra privatpersoner tilfører organisasjonene ca. 7 milliarder kroner hvert år. Siden halvparten av den voksne del av befolkningen i Norge har reservert seg mot reklame, kan det føre til at de frivillige organisasjonene må avslutte kontakten med inntil halvparten av sine aktive bidragsytere. Innsamlingskostnadene vil øke dramatisk, noe som er i strid med det politiske ønsket med innsamlingsloven. For hele den frivillige sektor blir det økonomiske tapet flere hundre millioner kroner, noe som vil føre til en nedbygging av frivilligheten. Eksemplifisert med Norges Blindeforbund vil reduksjonen kunne utgjøre i størrelsesorden 5-6 millioner kroner pr år, som tilsvarer budsjettet for en førerhundskole eller blindeskole for barn.

Tapet ved en massiv avvikling av sporadiske givere kan bli formidabelt og få store konsekvenser for den frivillige innsatsen i samfunnet. Tapet vil bli ytterligere forsterket ved at det er nettopp blant giverne mange organisasjoner rekrutterer personer som engasjerer seg aktivt i arbeidet og deltar med frivillig innsats for en god sak for samfunnet. Dette er noe som vi ønsker mer av i vårt samfunn. Innstrammingen vil føre til at det blir mindre.

Forbrukerombudets tolkning skaper altså uønskede samfunnskonsekvenser, og retter seg ikke mot noe stort forbrukerproblem.

4. Partenes anmodning

Partene ber om Markedsrådets uttalelse for å avklare rettstilstanden rundt hvordan unntaket i mfl. § 13 tredje ledd skal forstås, herunder når det kan sies å foreligge et “eksisterende kundeforhold” mellom en forbruker og en frivillig organisasjon.

5. Markedsrådets bemerkninger

Saken er forelagt Markedsrådet i medhold av markedsføringsloven § 35 fjerde ledd, som gir Forbrukerombudet adgang til å forelegge for Markedsrådet saker av prinsipiell karakter knyttet til overtredelse av bl.a. bestemmelsene i lovens kapittel 1 til 5. Bestemmelsen ble opprinnelig innført i 1992 (se Ot.prp. nr. 60 (1990–1991) s. 1, men har tidligere ikke vært benyttet, jf. Lunde, Mestad, Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer side 201. Formålet med bestemmelsen var å «styrke Markedsrådets stilling som rettsskapende organ, og skape klarere linjer for både Forbrukerombudet og de næringsdrivende».

Saken gjelder tolkningen av vilkåret «eksisterende kundeforhold» i mfl. § 13 tredje ledd, som partene har ulik forståelse av. Markedsrådet legger til grunn at saken er av prinsipiell karakter, knyttet til lovtolkningen av et vilkår som ligger innenfor lovens kapittel 1 til 5, og at Markedsrådet således er saklig kompetent til å behandle saken. Partene har også uttrykkelig anmodet om Markedsrådets tolkningsuttalelse i saken.

Markedsrådet legger videre til grunn at Norges Innsamlingsråd er en representativ interesseorganisasjon for en rekke frivillige store og små organisasjoner på innsamlingsmarkedet i Norge. Organisasjonene representerer et bredt spekter av ideelle, humanitære og kulturelle formål innenfor den frivillige sektor.

Tolkningsspørsmålet gjelder altså forståelsen av unntaket for «eksisterende kundeforhold» i § 13 tredje ledd, som innebærer at reservasjon i Reservasjonsregisteret ikke gjelder «markedsføring ved telefon eller adressert post i eksisterende kundeforhold der den næringsdrivende avtaleparten har mottatt kundens kontaktopplysninger i forbindelse med salg». Spørsmålet er blant annet om det innenfor den såkalte frivillige sektor gjør seg gjeldende særlige hensyn som innebærer at vilkåret må tolkes slik Norges Innsamlingsråd har gjort gjeldende. Norges Innsamlingsråd hadde i et tidligere utkast til bransjenorm punkt 8.3 formulert to omtvistede forhold som skal kunne gi organisasjonene anledning til å rette markedsføringshenvendelser pr telefon (eller adressert post) til bidragsytere, men som Forbrukerombudet ikke har kunnet stille seg bak; 1) at det må være anledning til å kontakte en ny giver selv om vedkommende er reservert i Brønnøysund for å avklare om vedkommende ønsker å motta henvendelser i fremtiden; 2) at personer som har gitt flere ganger de siste årene må kunne sies å ha et eksisterende kundeforhold. Uenigheten i saken gjelder også det første av disse to punkter.

Presentasjonen av saken for Markedsrådet har imidlertid i første rekke rettet oppmerksomheten på det andre vilkåret, presisert som at «eksisterende kundeforhold» må forstås som «aktiv bidragsyter», definert som «en person som har støttet organisasjonen de siste 12 måneder, eller med ett eller flere enkeltbidrag i løpet av de siste tre årene».

Ordlyden i § 13 tredje ledd utdyper ikke nærmere hva som ligger i vilkåret «eksisterende kundeforhold». Det fremgår imidlertid uttrykkelig i § 13 fjerde ledd at bestemmelsen «gjelder tilsvarende for frivillige organisasjoners innsamlingsaksjoner». Denne henvisningen gir imidlertid ikke noe direkte svar på innholdet i vilkåret «eksisterende kundeforhold».

Det fremgår av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2007–2008) s. 86, at unntaket fra reservasjonsretten for «eksisterende kundeforhold» har sitt utspring i de tidligere reservasjonsreglene i personopplysningsloven § 26, som ble overført til markedsføringsloven 2009, men hvor reservasjonsretten var knyttet til «løpende kundeforhold», jf. den tidligere personopplysningsloven § 26 femte ledd. Endringen var bl.a. begrunnet i at begrepet «eksisterende kundeforhold» var benyttet i unntaket fra samtykkekravet for markedsføring pr e-post mv. i tidligere markedsføringslov § 2 b tredje ledd, som er videreført i mfl. § 15 med tilsvarende unntaksbestemmelse. Om forståelsen av disse vilkårene heter det i lovens forarbeider (s. 86):
Begrepene «løpende kundeforhold» og «eksisterende kundeforhold» korresponderer til en viss grad, og Forbrukerombudet og Datatilsynet har opplyst at det ikke er store forskjeller i praksis. Forskjellene synes først og fremst å skyldes at begrepene ikke er formet over samme «lest», de ble innført i lovverket på forskjellig tidspunkt, de er i ulik grad forklart i de respektive forarbeider og to separate myndigheter forvalter dem.

Begrepet «løpende kundeforhold» er ikke definert nærmere i personopplysningslov eller forarbeider, selv om sistnevnte gir noen retningslinjer. Den nærmere grensen for anvendelsen av unntaket er trukket i praksis. Slik Datatilsynet har tolket bestemmelsen kreves det i utgangspunktet at kundeforholdet er ment å vare over en viss tid. Typiske eksempler er langvarige avtaler som kontoavtale, forsikringsavtale, abonnementsavtaler, serviceavtaler og lignende. Et engangskjøp kan i utgangspunktet vanskelig karakteriseres som løpende kundeforhold. Det må imidlertid vurderes konkret hva kunden forventer av kontinuitet og kontakt i avtaleforholdet. Ved kjøp av større gjenstander, typisk kapitalvarer, følger det for eksempel ofte med serviceavtaler der gjennomføring forutsetter en videre kontakt. Da kan det etter omstendighetene foreligge et løpende kundeforhold. Også andre enkeltkjøp eller engangsforbindelser kan etter forholdene etablere et løpende kundeforhold, for eksempel kjøp av lodd eller ytelse av et støttebeløp til en ideell organisasjon der forbrukeren har ytret ønske om å bli kontaktet igjen.
[…]
Heller ikke unntaket for «eksisterende kundeforhold» i gjeldende markedsføringslov §2 b tredje ledd omfatter ethvert engangskjøp, jf. Ot.prp.nr.92 (2003-2004). Det må bl.a vurderes om handelen gjør det naturlig med videre kontakt mellom den næringsdrivende og kunden, i tillegg til at markedsføringsfremstøtet må skje innen rimelig tid etter salget for at ikke kundeforholdet skal regnes som avsluttet. Ved kjøp av en enkelt billig forbruksartikkel foreligger det for eksempel sjelden et «eksisterende kundeforhold», mens det ved kjøp av en kapitalvare kan være mer naturlig med kundeoppfølging.
[…]
Markedsrådet vil innledningsvis peke på, som lovforhistorien viser, at begrepet «eksisterende kundeforhold» ikke har vært gjenstand for en omfattende eller grundig analyse under lovens tilblivelse. Det er et nokså begrenset rettskildemateriale som kan bidra til tolkningen av vilkåret. Markedsrådet har berørt vilkåret «eksisterende kundeforhold» i noen få tidligere saker, som imidlertid gjelder andre sider av spørsmålet, og som ikke kaster nevneverdig lys over den foreliggende problemstillingen. I MR-2011-865 uttalte imidlertid Markedsrådet at
«vurderingen av hvorvidt det foreligger et «eksisterende kundeforhold» må avgjøres ut fra en konkret vurdering, hvor det bl.a. må vurderes om handelen gjør det naturlig med videre kontakt mellom den næringsdrivende og kunden, tidsforløpet mellom salget og etterfølgende markedsføringsframstøt, og typen produkt eller tjeneste som handelen gjelder».

Uttalelsen tilkjennegir at det må foretas en konkret vurdering av hvorvidt det foreligger et «eksisterende kundeforhold». Uttalelsen knytter seg imidlertid til et ordinært kunde-leverandørforhold, og gir ikke noen veiledning for frivillig sektor.

Som anført av Norges Innsamlingsråd, kan det i utgangspunktet være nærliggende å anta at det gjør seg gjeldende andre hensyn i forholdet mellom givere og frivillige organisasjoner enn i ordinære kommersielle (forbruker)forhold mellom kunder og leverandører, og som det er grunn til å tro vil kunne få betydning for tolkningen av vilkåret «eksisterende kundeforhold». Rent intuitivt er markedsføringslovens generelt formulerte og kommersielt orienterte kunde-terminologi, med betegnelser som «næringsdrivende», «kunde», «avtaleforhold» og «handel», ikke særlig passende i forholdet mellom givere og frivillige organisasjoner. Et «kundeforhold» mellom en bidragsyter og organisasjonen har et mer uformelt preg enn kjøp av tjenester, abonnement osv., noe som kan trekke i retning av at skal mindre til enn ellers for at det kan anses å foreligge et «kundeforhold».

Det er imidlertid ikke opplagt at vilkåret må tolkes forskjellig i de to sektorer. Lovforarbeidene tilkjennegir som nevnt at det var tilsiktet å lovfeste prinsippet om at reservasjonsretten etter personopplysningsloven omfatter henvendelser fra frivillige organisasjoner om innsamlingsaksjoner. Begrunnelsen var at «[s]like henvendelser kan oppleves like påtrengende for forbrukerne, ikke minst fordi det kan spilles på dårlig samvittighet» (Ot.prp. nr. 55 (2007– 2008) s. 86–87). Denne uttalelsen trekker i retning av at begrepet må forstås på samme måte både i kommersiell og frivillig sektor. At lovens begrepsbruk fra kommersielle forhold ikke helt passer for innsamlingsvirksomheten i frivillig sektor, kan således ikke ses å være et avgjørende tolkningsmoment i favør av organisasjonenes tolkningsalternativ, særlig hensett til lovens fjerde ledd og forarbeidenes uttalte målsetning om lovfesting av prinsippet om at reservasjonsretten også omfatter henvendelser fra frivillig sektor. Forarbeidenes uttalelse her er imidlertid svært knapp, og utelukker i prinsippet ikke at forskjellene mellom de to sektorer kan gi grunnlag for forskjeller og nyanser i tolkningen av vilkåret anvendt innenfor de respektive sektorer. Begrepsbruken må imidlertid tilpasses forholdene i frivillig sektor så langt den passer.

Markedsrådet kan imidlertid på den ene siden ikke se at det foreligger holdepunkter verken i lovens ordlyd eller forarbeider for at det – som anført av Forbrukerombudet – må foreligge en fast giveravtale, medlemskap eller liknende for at bidrag fra aktive givere til en frivillig organisasjon skal kunne klassifiseres som et «eksisterende kundeforhold». Riktignok er det i juridisk teori en uttalelse i denne retning. Det heter således i Lunde, Mestad, Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer side 100, at «[d]et etableres ikke et kundeforhold når en person gir bidrag til en frivillig organisasjon, heller ikke om samme person gir flere ganger og over et lengre tidsrom. Dersom det er etablert en fast giveravtale, eksisterer derimot et løpende kundeforhold».

Markedsrådet mener imidlertid at denne uttalelsen er for bastant. Uttalelsen bygger heller ikke på noen grundig analyse av vilkåret. Rettskildevekten av uttalelsen er derfor nokså begrenset, ikke minst i lys av at lovens forarbeider inneholder mer nyanserte uttalelser. Forarbeidene peker som nevnt uttrykkelig på at også engangskjøp, dvs. enkeltdonasjoner når det er tale om frivillig sektor, etter omstendighetene kan gi grunnlag for å etablere et løpende eller eksisterende kundeforhold. Forutsetningen er imidlertid at det foreligger holdepunkter for å legge til grunn at et engangsbidrag kan sees som et element i et forhold som er ment å vare over en viss tid. Forarbeidene viser i denne forbindelse, i relasjon til vilkåret «løpende kundeforhold», som nevnt til «… kjøp av lodd eller ytelse av et støttebeløp til en ideell organisasjon der forbrukeren har ytret ønske om å bli kontaktet igjen». Det fremgår også uttrykkelig av forarbeidene at det må vurderes konkret hva kunden, dvs. giveren, forventer av kontinuitet og kontakt. Markedsrådet oppfatter disse uttalelser slik at de også knytter seg til vilkåret «eksisterende kundeforhold», og hvor spørsmålet bl.a. er om «handelen gjør det naturlig med videre kontakt mellom den næringsdrivende og kunden».

Vurderingen av hvorvidt «handelen», dvs. gaven/støtten, gjør det naturlig med videre kontakt mellom «den næringsdrivende», dvs. den frivillige organisasjon/gavemottakeren, og «kunden», dvs. giveren, må etter forarbeidene forutsetningsvis skje konkret. En rekke forhold og momenter vil kunne være relevante i vurderingen av hvilken kontinuitet og kontakt giveren forventer å ha i forholdet til gavemottakeren. Hvilken forventning om kontinuitet eller kontakt organisasjonene forventer å ha med giveren, kan imidlertid etter Markedsrådets vurdering ikke tillegges vekt.

Markedsrådet kan på den annen side heller ikke se at lovforarbeidene gir støtte for – som anført av Norges Innsamlingsråd – at vilkåret «eksisterende kundeforhold» må tolkes som «aktiv bidragsyter», dvs. i betydningen «en person som har støttet organisasjonen de siste 12 måneder, eller med ett eller flere enkeltbidrag i løpet av de siste tre årene», slik de frivillige organisasjoner i bransjen har definert dette kriteriet. Norges Innsamlingsråd har således i tilsvaret til Forbrukerombudets «Sammendrag til Markedsrådet» argumentert for at Markedsrådet må «fastsette at ”aktive bidragsytere” i frivillig sektor skal likestilles behandlingsmessig med ”eksisterende kundeforhold” i kommersiell sektor» (s. 3).

Et slikt tolkningsalternativ ville etter Markedsrådets oppfatning innebære en betydelig uthuling av reservasjonsrettens praktiske betydning overfor henvendelser fra de frivillige organisasjoner. Etter Markedsrådets vurdering lar et slikt tolkningsalternativ seg ikke harmonisere med lovforarbeidenes uttalte mål om å lovfeste prinsippet om at reservasjonsretten også gjelder henvendelser fra frivillige organisasjoner. Markedsrådet kan således ikke se at verken lovens ordlyd eller forarbeidenes uttalelser gir grunnlag for at den ene siden i partsforholdet skulle kunne oppstille en slik forenklet definisjon, som skal gjelde generelt for alle giverforhold. Etter Markedsrådets oppfatning innebærer definisjonen en så vidtgående tolkning av lovens ordlyd, at det typisk vil være en oppgave for lovgiver å ta stilling til om det er ønskelig med en slik utvidelse av unntaket fra reservasjonsretten.

Etter Markedsrådets vurdering må det kreves noe mer håndfaste holdepunkter for at giveren kan anses for å ha ytret ønske om å bli kontaktet av gavemottakeren i fremtiden. Forarbeidenes uttalelser på dette punkt kan imidlertid neppe forstås som et krav om at det må foreligge uttrykkelige muntlige eller skriftlige ønsker fra givers side om å bli kontaktet igjen.  Markedsrådet heller i retning av at slike ytringer om ønske om fremtidig kontakt etter forholdene også kan tenkes å ligge i det faktum at en person over tid gir flere enkeltbidrag. En rekke av slike enkeltbidrag må trolig kunne tas til inntekt for giverens ønske om å bli kontaktet av den frivillige organisasjon ved senere anledninger. En slik forståelse har støtte også hos Forbrukerombudet, som ikke utelukker at forbrukere som har gitt ett eller flere enkeltstående bidrag til en organisasjon, etter forholdene kan anses for å ha et eksisterende kundeforhold til organisasjonen. Tolkningen har også støtte i Datatilsynets tidligere veiledning fra 2003 («Direkte markedsføring. Datatilsynets tolkning med utgangspunkt i personopplysningsloven § 26»), hvor det tilkjennegis (s. 5) at «… en eller annen form for dispositivt utsagn må foreligge». Markedsrådet peker i denne forbindelse på at nettopp en rekke enkeltstående bidrag etter omstendighetene vil kunne måtte anses som et dispositivt utsagn, som grunnlag for å anse at det foreligger et «eksisterende kundeforhold» i lovens forstand.

Etter Markedsrådets syn er det på den annen side neppe grunnlag for, som Norges Innsamlingsråd i realiteten argumenterer for, at man fra forarbeidene motsetningsvis kan utlede at det i tilfeller hvor en forbruker gjentatte ganger har gitt gaver til en ideell organisasjon, ikke gjelder noe krav om at forbrukeren har ytret ønske om fornyet kontakt. Markedsrådet er imidlertid enig i at en gjentatt gave etter forholdene kan være uttrykk for giverens sympati for eller tilknytning til organisasjonen og de saker organisasjonen arbeider for, og slik sett også et tilstrekkelig sterkt uttrykk for ønske om fremtidig støtte og kontakt i denne forbindelse, og som følgelig må anses som et «eksisterende kundeforhold» som innebærer unntak fra reservasjonsretten (med mindre giveren har reservert seg direkte hos den aktuelle organisasjonen).

Markedsrådet kan imidlertid ikke tiltre organisasjonenes argumenter om at ikke telefonsalgshenvendelser fra frivillig sektor vil kunne anses som et samfunnsproblem/forbrukerproblem, på linje med tilsvarende markedsføringshenvendelser fra privat sektor. Selv om det forholder seg slik som organisasjonene har anført – at systematisk opprydding i bransjen har ført til vesentlige bedringer sammenlignet med tidligere – kan ikke slike forhold ses å være forhold som i nevneverdig grad påvirker tolkningen av et lovfestet vilkår. At klageantallet er gått nedover, er selvsagt en positiv utvikling ut fra et forbrukerperspektiv, men gir ikke i seg selv noe sterkt argument for at det i lovens vilkår lar seg innfortolke en bransjenorm som bransjen selv har definert innholdet av.

Organisasjonene har særlig fremholdt at konsekvensene av at de ikke får mulighet til å kontakte gruppen av aktive bidragsytere, som definert av Norges Innsamlingsråd, vil være dramatiske inntektsbortfall. Markedsrådet har ikke grunnlag for å trekke i tvil organisasjonenes vurderinger av de økonomiske konsekvenser. Markedsrådet kan imidlertid ikke se at de økonomiske konsekvensene av tolkningen av lovbestemmelsen kan tillegges nevneverdig vekt, og kan ikke se at lovens ordlyd inviterer til en avveining mellom en mulig reduksjon av et forbrukerproblem, og det samfunnsproblemet som ligger i reduserte inntekter for organisasjonene, slik Norges Innsamlingsråd har argumentert for.

Dersom fortolkningen og anvendelsen av § 13 tredje ledd resulterer i inntektsbortfall av den størrelsesorden som organisasjonene har anført, antar Markedsrådet at forholdet vil bli bragt opp på den politiske dagsorden, og at det eventuelt bli tatt initiativ til endringer av reglene. Markedsrådet finner det for øvrig vanskelig å følge Forbrukerombudets resonnement knyttet til utsendelse av adressert post, ettersom telefon og adressert post er likestilt i unntaket. Markedsrådet kan således vanskelig tiltre at vilkåret eksisterende kundeforhold må tolkes annerledes i tilfeller hvor henvendelsene skjer pr brev, sammenlignet med om henvendelsene foretas pr telefon. En løsning hvor organisasjonene skal måtte foreta henvendelser pr brev, i tillit til at adressert post i strid med reservasjoner i Reservasjonsregisteret håndheves i langt mindre grad, er ikke en tilfredsstillende løsning.

Tolkningssuttalelsen er enstemmig.

Tilbake til toppen