Markedsføringsloven § 11
Forbrukerombudet har vurdert Hamelia AS/N.Ns utsendelse av overtaksert SMS-melding til 11 370 forbrukere etter forbudet mot negativt salg i markedsføringsloven § 11.
Av markedsføringsloven § 11 første ledd bokstav b følger det at: ”I næringsvirksomhet er det forbudt (…) å levere varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling uten etter avtale.”
Bestemmelsen forbyr at næringsdrivende leverer varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling, uten at det er inngått avtale om et kjøp på forhånd. I dette tilfellet er det tale om en tjeneste som blir fakturert ved at mottakeren belastes for beløpet på telefonregningen eller kontantkortet sitt for å motta meldingen.
I forhold til kravene til inngått avtale i mfl. § 11, følger det eksplisitt av markedsføringslovens forarbeider at utgangspunktet er at kravene som gjelder for avtaleinngåelsen er de samme som følger av alminnelig avtalerett. Det medfører blant annet at det er den som påstår at det foreligger en avtale som har bevisbyrden for at det er tilfellet.
Den som sender ut overtakserte tekstmeldinger må ha tilgjengelig tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre at det er inngått avtale med mottakerne om å levere tjenesten. I praksis vil slike bevis normalt være dokumentasjon på at avtaler er inngått. I motsatt fall vil den nevnte bevisbyrden medføre at det må konkluderes med at avtale ikke er inngått.
Forbrukerombudets vurdering
Forbrukerombudet har mottatt 54 klager fra forbrukere som hevder å ha mottatt overtaksert SMS-melding fra Hamelia AS uten at det er inngått avtale om dette. Selskapet har heller ikke bestridt at de har sendt ut tekstmeldingene, men tvert imot redegjort for at den aktuelle SMS-en ble sendt ut til 11 370 forbrukere. Spørsmålet blir dermed om Hamelia AS med alminnelig sannsynlighetsovervekt kan bevise at det er inngått avtale med personene som står i databasen.
Som det fremgår av Hamelia AS sin e-post til Forbrukerombudet 7. mai 2010 hevder Hamelia AS at samtlige av kundene i deres databaser har vært gjennom registreringsordningen på Musictonez.net og gjennom denne godtatt en såkalt ”disclaimer”, og at dette er grunnlaget for at de har kommet inn i databasen. Forbrukerombudet oppfatter at det som menes med ”disclaimer” i nærværende sak er at det er en sammenfatning av en rekke vilkår som må aksepteres for å inngå avtale. I løpet av denne registreringsprosessen skal også forbrukeren ha inngått avtale om å tegne et abonnement på tjenestene til Musictonez.net. Utover disse generelle påstandene om hva som har skjedd, har ikke selskapet klart å fremlegge noe som viser at avtale er inngått.
På forespørsel fra Forbrukerombudet, hevder Hamelia AS også at det ikke er ført noen logg over registreringer som har kommet inn via Musictonez.net. Dette begrunnes i at de ikke ønsker å ha ”misvisende informasjon for å fremme ytterligere kunder/trafikk til våre tjenester”.
Forbrukerombudet kan ikke se hvordan dette er avgjørende siden den næringsdrivende vil kunne ha en lukket intern database som viser de viktigste punktene ved avtaleinngåelsen, slik som navn, mobiltelefonnummer, tidspunkt for avtaleinngåelse, og IP-adresse til datamaskinen som ble benyttet ved registreringen. Det vises for øvrig til at Hamelia AS hevder at de kan fremskaffe
IP-adresser til personene i databasen; til tross for Forbrukerombudets anmodninger har ikke dette materialet blitt fremlagt. Avgjørende er imidlertid under enhver omstendighet at Forbrukerombudet ikke har mottatt noen form for dokumentasjon, verken med eller uten IP-adresser.
I tillegg til dette har Forbrukerombudet på direkte forespørsel til klagerne i saken fått tilbakemelding fra omkring 45 av disse. Alle har avvist at de har inngått avtale med eller hadde noen kjennskap til Musictonez.net før de mottok den omtvistede meldingen. At det gis en så klar og entydig tilbakemelding fra klagerne i saken må etter Forbrukerombudets vurdering ses som et tungtveiende bevis for at avtale ikke er inngått. Avtaler kan riktignok inngås formfritt, men det vil være den som påstår at det foreligger en avtale som må bevise dette, og uten en logg eller lignende som viser at avtale er inngått kan ikke bevisbyrden anses å være oppfylt.
Konklusjon
På bakgrunn av at innklagde ikke har fremlagt tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre at avtale er inngått verken individuelt med klagerne i saken, eller generelt for hele kundedatabasen, vil det etter Forbrukerombudets vurdering foreligge en klar overtredelse av § 11.
Markedsføringsloven § 15
Etter markedsføringsloven § 15 er det forbudt å:
”(…)uten mottakerens samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post(…)”
Bestemmelsen forbyr utsendelse av elektroniske reklamemeldinger, for eksempel ved hjelp av e-post eller SMS, dersom mottakeren ikke har samtykket til å motta slike meldinger på forhånd. Den er ment å skulle beskytte fysiske personer i privat- og jobbsammenheng, mot uanmodet markedsføring ved e-post, SMS og lignende. Bestemmelsen er en videreføring av § 2 b i markedsføringsloven av 1972. Man har ikke tatt sikte på å gjøre materielle endringer i forhold den gamle bestemmelsen. Forarbeidene til bestemmelsen i § 2 b må derfor tillegges tilsvarende vekt ved tolkningen av § 15 i den nye markedsføringsloven. I Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 201 henvises derfor til Ot.prp. nr. 62 (1990-2000) og Ot.prp. nr. 92 (2003-2004).
Det klare utgangspunktet etter mfl. § 15 er at forbrukeren må ha gitt sitt samtykke før den næringsdrivende kan sende markedsføring via SMS-meldinger. Etter forarbeidene skal samtykket som avgis være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jfr. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33. Forbrukeren må derfor ha gitt sitt samtykke ved en aktiv handling; passivitet er ikke bindende. Dette innebærer også at det skal være mulig å tilbakekalle samtykket når som helst.
Det fremgår videre av forarbeidene, Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 23 jf. forarbeidene til personopplysningslovens § 2 nr 7, at det klart og utvetydig må fremgå hvilke handlinger samtykket omfatter og hvilke behandlingsansvarlige det er rettet til. Når den næringsdrivende henter inn samtykket fra forbrukeren, for eksempel ved registrering på en internettside, må derfor forbrukeren gis informasjon om hva vedkommende samtykker til. Forbrukeren må i denne forbindelse informeres om hva det innebærer å avgi et samtykke, blant annet om hvor ofte vedkommende vil motta markedsføring og om hvilke typer produkter som vil bli markedsført.
Forbrukerombudets vurdering
Problemstillingen samsvarer i det vesentlige med det som er redegjort for i forhold til § 11 ovenfor. Selskapet hevder at det har vært innhentet tilstrekkelig samtykke gjennom registreringsordningen på Musictonez.net. Spørsmålet blir om selskapet har hatt det nødvendige samtykke før de sendte ut markedsføringen.
Klagerne i saken fremholder imidlertid at de ikke har avgitt noe samtykke til Hamelia AS, og heller ikke har noe kjennskap til Musictonez.net. Til tross for Forbrukerombudets oppfordringer, er det heller ikke fremlagt noen dokumentasjon som viser at klagerne eller personene i databasen for øvrig har avgitt sitt samtykke.
Registreringsordningen på Musictonez.net er under enhver omstendighet ikke tilstrekkelig til å etablere et samtykke for markedsføring, siden det kun i vilkårsteksten under stedet hvor forbrukeren kan legge inn sitt telefonnummer, fremkommer at ”Musictonez sikrer seg retten til å kunne benytte registrerte opplysninger om brukerne til markedsføringsformål”. Dette oppfyller ikke kravene til samtykke som nevnt fra forarbeidene ovenfor; forbrukeren avgir her ikke noe utrykkelig, opplyst og informert samtykke til markedsføring. Etter Forbrukerombudets tidligere praksis må samtykke aktivt avgis gjennom avkryssing av en egen boks eller lignende i registreringsprosessen, for å oppfylle lovens krav, jfr. kravet om et uttrykkelig, frivillig og informert samtykke i Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33.
Selskapet har etter Forbrukerombudets vurdering ikke sannsynliggjort at de hadde samtykke til å sende ut markedsføring per SMS, og de har derfor handlet i strid med markedsføringsloven § 15.
Konklusjon
Forbrukerombudet finner at innklagde har handlet i strid med § 15 ved å sende markedsføring på SMS til forbrukere som ikke har samtykket til dette.
OVERTREDELSESGEBYR
Generelt utgangspunkt
Ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av blant annet mfl. §§ 11 og 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Markedsrådet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.
En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger et brudd på markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, finner Forbrukerombudet det sannsynliggjort at Hamelia AS har overtrådt markedsføringsloven § 11 og § 15.
Krav til sannsynlighetsovervekt
Videre blir det et spørsmål om hvilke beviskrav som kreves ved ileggelse av overtredelsesgebyr. Det fremgår av markedsføringslovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 163, at det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr:
“På denne bakgrunn foreslår departementet ingen særlige bevisregler når det gjelder ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven. Det betyr at alminnelige bevisregler i sivile saker foreslås å gjelde for disse sakene.”
Forarbeidene til markedsføringsloven stammer fra 2008, og etter den alminnelige rettskildelæren må det legges til grunn at nyere lovforarbeider som omtaler og konkluderer rundt et spesifikt tema må tillegges betydelig rettskildevekt. Det henvises imidlertid samme sted til uttalelser i NOU 2003:15 s. 185 om at beviskravet vil kunne nyanseres i praksis, bl.a. i tilfeller hvor det er tale om å ilegge en alvorlig sanksjon. Departementet konkluderte i Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) like fullt med at utgangspunktet er at det ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven ikke kreves klar sannsynlighetsovervekt.
Forbrukerombudet registrerer at Markedsrådet i Intermedia-saken (10/186) legger opp til et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr, jfr. s. 17-18 i avgjørelsen. Markedsrådet har i Intermedia-saken angitt at det som utgangspunkt kreves klar sannsynlighetsovervekt. Dette utledes blant annet fra Rt. 2008 s. 1409, som gjaldt ileggelse av tilleggskatt, og det henvises i tillegg til Oslo tingsretts dom (sak 09-139595TVI-OTIR/08), som for øvrig ikke var rettskraftig på dette tidspunktet, hvor det legges til grunn et krav om klar bevisovervekt.
Dommen i Rt. 2008 s. 1409 vil etter Forbrukerombudets syn først og fremst ha avgjørende betydning for det konkrete inngrepet fra forvaltningen som avgjørelsen behandler – ileggelse av tilleggsskatt. Det er etter Ombudets syn ikke grunnlag for å utlede fra dommen at vurderingen skal være den samme ved ileggelse av overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven. Dette vil som nevnt også være i strid med uttalelsene i forarbeidene til markedsføringsloven.
Det var i Rt. 2008 s. 1409 dessuten snakk om å ilegge en person et betydelig beløp i tilleggsbeskatning. Betydningen for enkeltindividet i saken var derfor meget stor, og tilsa etter Høyesteretts syn at man la et forhøyet beviskrav til grunn. Ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven dreier seg for det første om summer av langt mindre størrelse, i tillegg til at gebyrene i stor utstrekning vil bli rettet mot firmaer og ikke personer. I denne aktuelle saken dreier det seg om å ilegge overtredelsesgebyr både for firma og person. Gebyret som påstås ilagt personen er av en svært beskjeden størrelse sett i forhold til hva det var tale om i tilleggskattssaken i Rt. 2008 s. 1409. I tillegg kan det også hevdes at det vil være et mer belastende faktum som legges til grunn i en sak om tilleggsskatt, enn et overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven.
Oslo tingsretts dom (sak 09-139595TVI-OTIR/08), den såkalte Tine-saken, dreide seg om ileggelse av et overtredelsesgebyr med hjemmel i konkurranseloven § 29, jf. § 10. Tingrettens dom ble anket, og avgjørelse fra Borgarting lagmannsrett forelå 7. september 2010 (sak 09-089085ASD-BORG/02). Denne dommen er også anket, og derfor ikke rettskraftig. Lagmannsretten har i dommen tatt stilling til spørsmålet om sannsynlighetsovervekt, og gått bort fra tingsrettens standpunkt. Retten går gjennom tidligere høyesterettspraksis om problemstillingen, inkludert Rt. 2008 s. 1409 som det henvises til i Intermedia-avgjørelsen.
Lagmannsretten lar tilsynelatende ikke Rt. 2008 s. 1409 få avgjørende betydning for beviskravet, men trekker inn en rekke europeiske rettskilder, herunder praksis fra EF-domstolen og Kommisjonen, og kommer til at ”det riktige må være å bygge på det beviskravet som i dag praktiseres i europeisk konkurranserett og som formodes å være i overensstemmelse med EMK. Det innebærer at det etter lagmannsrettens oppfatning må fremskaffes en samling ”tungtveiende, nøyaktige og samstemmende bevis” for at en overtredelse har funnet sted”. Det sies så til slutt at ”[E]t slikt beviskrav vil være noe skjerpet i forhold til et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt”.
Avgjørelsen fra lagmannsretten bygges på EU-konkurranserettslige kilder som det etter Forbrukerombudets syn ikke er gitt at det er riktig å se hen til når kravet til sannsynlighetsovervekt skal fastlegges etter markedsføringsretten. Inngrep i saker etter konkurranseretten er i mange tilfeller betraktelig mer omfattende og med større virkning for de næringsdrivende enn hva som er tilfelle etter markedsføringsloven. Konkurranseretten bygger også på til dels andre hensyn enn markedsføringsretten. Det er i tillegg tale om underrettspraksis, som rettskildemessig har mindre vekt enn eksempelvis klare uttalelser i forarbeider.
Forbrukerombudet vil også understreke at hensynet til forvaltningens saksbehandling tilsier at beviskravet ikke må medføre at de forvaltningsrettslige sanksjonene får en for høy terskel for anvendelse, i forhold til de begrensede ressurser og kompetanse forvaltningsorganene har til etterforskning. Dette ville i så fall kunne svekke effektiviteten til lovverket som lovgiver har fastsatt for å regulere bestemte typer lovbrudd. At et slikt hensyn skal tas i betraktning fremgår blant annet av avsnitt 104 i Rt. 2008 s. 1409 med videre henvisninger.
Oppsummert kan man si at markedsføringslovens forarbeider er klare i spørsmålet om sannsynlighetsovervekt, mens rettspraksisen som Markedsrådet viser til i Intermedia-avgjørelsen etter Forbrukerombudets syn ikke medfører at man kan konkludere med at det gjelder et generelt krav til klar sannsynlighetsovervekt ved vedtak om overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven. Utgangspunktet bør være det motsatte, i tråd med forarbeidenes forutsetning om alminnelig sannsynlighetsovervekt, og da slik at et skjerpet beviskrav vil måtte bero på den vurderingen som skisseres i NOU 2003:15 s. 185. Dette innebærer at kravene til bevisene vil skjerpes alt ettersom hvor stor betydning sanksjonen som ilegges må forventes å ha for den berørte.
Dersom Markedsrådet i denne konkrete saken eventuelt skulle komme til at det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt, finner Forbrukerombudet at det under enhver omstendighet må legges til grunn at også et krav til klar sannsynlighetsovervekt er oppfylt.
Objektive vilkår
Det første vilkåret i § 43 er at det objektivt sett har skjedd en ”overtredelse” av en eller flere av bestemmelsene som nevnes i paragrafen. Forbrukerombudets vurdering er at det her foreligger overtredelser av §§ 11 § 15, og at dette har rammet 11 370 forbrukere.
I tillegg følger det av § 43 at overtredelsene må ”anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt”.
I forarbeidene til § 43 fremgår at det stilles krav til at lovbruddene er av kvalifisert art i form av at de enten anses som vesentlige eller at de har skjedd gjentatt. Med gjentagelse menes at overtrederen tidligere er ilagt en reaksjon etter loven – tvangsmulkt, overtredelsesgebyr eller straff – for brudd på samme bestemmelse. Dette har ikke skjedd i denne saken. Spørsmålet er derfor om lovbruddet kan anses som vesentlig.
Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at grensen mellom hva som anses som en ”simpel” og en ”vesentlig” overtredelse må trekkes i praksis. Det vises for eksempel til at tidligere lovbrudd kan inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig, samt at brudd på flere av bestemmelsene sammenlagt kan anses som vesentlig, selv om de ikke ville være det hver for seg. Hamelia AS har, så vidt Forbrukerombudet kjenner til, ikke tidligere brutt markedsføringslovens bestemmelser. Denne saken gjelder imidlertid brudd på to bestemmelser. I tillegg er den ene overtredelsen særlig alvorlig, fordi det er et negativt salg som rammer et stort antall forbrukere direkte gjennom telefonregningen. Forbrukerombudet vil derfor anføre at det samlet sett har skjedd en vesentlig overtredelse av markedsføringsloven.
Forbrukerombudet har i tillegg mottatt 54 klager i sakens anledning, et antall som regnes som høyt i sammenligning med andre tilsvarende saker for Forbrukerombudet. Hamelia AS har i tillegg opplyst at SMS-meldingen ble sendt til 11 370 mottakere. Ombudet har konkludert med at overtredelsen har rammet samtlige av disse. Antallet forbrukere som er rammet av det negative salget og den ulovlige markedsføringen må således regnes for å være svært høyt.
Utsendelse av en overtaksert tekstmelding til 29 kr oppleves for mange som en utilbørlig og plagsom inngripen i deres private sfære. Flere av klagerne fremhever det provoserende elementet i å bli fakturert for en slik melding direkte på sin telefonregning, når denne ikke er bestilt.
I Markedsrådets sak nr. 10/235 (Mediafy Magazines AS) ble vesentlighetskravet nærmere drøftet, og Markedsrådet uttalte blant annet at:
”Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og for samfunnet.”
Markedsrådet uttalte dette i relasjon til en overtredelse av § 15 hvor omkring 100 000 e-poster hadde blitt sendt ut. Forbrukerombudet vil hevde at tilsvarende hensyn må gjøre seg gjeldende i nærværende sak selv om det totalt sett gjelder et mindre antall, når det er tale om en mer alvorlig overtredelse sett i sammenheng med overtredelsens art. Som nevnt er det et ytterligere besværlig inngrep ovenfor forbrukeren når henvendelsen skjer via mobiltelefonen i forhold til på e-post, og når meldingen i tillegg koster penger å motta så vil begrunnelsen nevnt i Markedsrådets avgjørelse ovenfor slå inn med enda større styrke.
Etter Forbrukerombudets vurdering foreligger det vesentlig overtredelse av markedsføringsloven, jfr. markedsføringsloven § 43.
Subjektive vilkår
Det fremgår av markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettlig eller uaktsom overtredelse, blant annet av §§ 11 og 15 som er aktuelt her.
Forbrukerombudet vil avgrense sin påstand til en uaktsom overtredelse av §§ 11 og 15, selv om det nok kan anføres gode argumenter for at innklagedes brudd på loven har skjedd forsettlig.
Skyldspørsmålet behandles samlet for Hamelia AS og N.N, siden det etter Forbrukerombudets syn er sammenfallende grunnlag for å statuere skyld hos begge parter – eventuell skyld hos selskapet vil uansett bero på utvist subjektiv skyld hos N.N i forbindelse med at han har handlet på vegne av firmaet. Det vises her til NOU 2003: 15 s. 169-170, hvor det blant annet uttales at overtredelsesgebyr kan ilegges et foretak som følge av at ”noen som identifiseres med foretaket har overtrådt en handlingsnorm […]”.
Uaktsomhet er i straffeloven av 2005 § 23 definert på følgende måte: “Den som handler i strid med kravet til forsvarlig opptreden på et område, og som ut fra sine personlige forutsetninger kan bebreides, er uaktsom.” I forarbeidene til bestemmelsen slås det fast at to vilkår må være oppfylt: handlingen må objektivt sett fravike forsvarlig opptreden, og det må ut fra overtrederens egne forutsetninger være grunnlag for bebreidelse.
Avgjørende vil derfor være om innklagde handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med kravene som stilles til næringsdrivende som opererer innenfor bransjen for mobile innholdstjenester, og om innklagde, her N.N på vegne av Hamelia AS, kan bebreides for overtredelsen av §§ 11 og 15. Etter ombudets syn vil aktsomhetsnormen i dette tilfelle måtte baseres på hva som må forventes av en næringsdrivende som opererer innenfor det aktuelle livsområdet, og i denne virksomheten foretar utsendelse av overtakserte tekstmeldinger.
Det må etter Forbrukerombudets syn være klart at den næringsdrivende under enhver omstendighet må innrette sin virksomhet i tråd med kravene som følger av loven for å være aktsom, herunder må det foretas de grep som innenfor rimelighetens grense er nødvendige for å unngå at overtredelser skjer. I praksis vil dette innebære at den næringsdrivende må undersøke databaser som blir brukt til utsendelse av overtakserte tekstmeldinger grundig før de benyttes, slik at det bringes på det rene at avtale om kjøp av innholdstjenester foreligger med personene i databasen. Unnlates dette, vil den næringsdrivende etter omstendigheten ikke ha handlet i tråd med kravet til forsvarlig opptreden.
Det fremkommer av MR-sak 10/235 (Mediafy Magazines AS) at det ikke vil være tilstrekkelig med en eventuell garanti for at en samtykkedatabase er bygget opp lovlig fra selgeren av databasen, for å ha handlet aktsomt. Videre fremholdes det at ”[k]jøper må gjennom dokumentasjon fra selger, eller på annen måte, få sannsynliggjort at innehaverne av e-postadressene har gitt samtykke som tilfredsstiller vilkårene i § 15” (s. 11 i vedtaket). Med andre ord, dersom dette ikke kan sannsynliggjøres, vil utsendelsen være uaktsom.
Tilsvarende krav som oppstilles i Mediafy-saken for kontroll av samtykke til e-postreklame må også gjelde i forhold til § 11, siden utsendelse av overtakserte meldinger har skjedd på bakgrunn av den samme databasen. Det er ingenting som tyder på at det foreligger avtaler med forbrukerne om levering av en overtaksert innholdstjeneste ut fra det som er kommet frem i saksbehandlingen. Det er heller ingenting som tyder på at det fra selskapets side er foretatt undersøkelser for å avdekke mangler ved databasen som ble benyttet ved utsendelsen. Siden det er tale om en handling som påfører forbrukere direkte økonomiske utgifter, tilsier dette at den næringsdrivende må opptre tilstrekkelig aktsomt.
Innklagde har fra sin side ikke kunnet vise til at det har vært foretatt noen gjennomgang av databasen forut for utsendelsen. Mangelfull gjennomføring av en slik kontroll vil etter Forbrukerombudets vurdering innebære at innklagde ikke har utvist den aktsomhet som kan ventes av næringsdrivende i henhold til å innrette sin virksomhet etter lovens krav. Lovbruddet som har skjedd i denne saken kunne lett vært unngått dersom det fra Hamelia AS sin side ble foretatt nærmere undersøkelser av databasen. Man kunne da konstatert at man ikke hadde dokumentasjon på at forbrukere hadde inngått avtale om å få levert overtakserte meldinger fra Musictonez. Forbrukerombudet vil derfor hevde at innklagde kan bebreides for overtredelsen.
Forbrukerombudets vurdering er etter dette at kravet til uaktsomhet i markedsføringsloven § 43 er oppfylt i forhold til både §§ 11 og 15. Avgjørende er at Hamelia AS ikke har gjort tilstrekkelige undersøkelser for å avdekke mangler ved databasen forut for utsendelsen, og derfor har handlet i strid med aktsomhetskravet som følger av § 43, jf. §§ 11 og 15.
Som det fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven, kan det legges vekt på graden av utvist skyld ved fastsettelse av et overtredelsesgebyr, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214.
Det er Forbrukerombudets syn at det i dette tilfelle må foreligge en klar oppfordring hos utsender av en tekstmelding som er overtaksert til 29 kr og blir utsendt til 11 370 mottakere, å undersøke nærmere om alle personene som er oppført i databasen har inngått avtale med selskapet. Å unnlate å gjøre dette når man ikke sitter på noen dokumentasjon vil etter Forbrukerombudets syn være svært klanderverdig, og Forbrukerombudet vil hevde at innklagede her måtte forstå at utsendelsen ville medføre brudd på §§ 11 og 15, men likevel foretok handlingen.
Forbrukerombudet vil derfor også hevde at den uaktsomheten som er utvist fra selskapet er av kvalifisert karakter; med andre ord at utsendelsen var grovt uaktsom.
Beviskrav
Etter Forbrukerombudets vurdering vil Hamelia AS sine manglende undersøkelser av databasen som ble brukt til utsendelsen, samt det faktum at de ikke har lagt frem dokumentasjon, være tilstrekkelig bevis for at det er utvist slik uaktsomhet at markedsføringsloven § 43 er overtrådt.
Dersom Markedsrådet i denne konkrete saken eventuelt skulle komme til at det gjelder et krav om klar sannsynlighetsovervekt, finner Forbrukerombudet at det under enhver omstendighet må legges til grunn at også et krav til klar sannsynlighetsovervekt er oppfylt.
Medvirkeransvar for N.N
I tillegg vil Forbrukerombudet rette gebyret mot N.N personlig for overtredelsene av markedsføringsloven §§ 11 og 15, enten på bakgrunn av at han har foretatt handlingen eller medvirket til den jfr. § 39 tredje ledd. Begrunnelsen for å sanksjonere medvirkere følger av markedsføringslovens forarbeider, se Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211-212. Det vises her først til at ordningen med medvirkeransvar er videreført fra markedsføringsloven av 1972. Departementet uttaler videre at det vil være ”nok å dokumentere/sannsynliggjøre at den aktuelle personen gjennom sin rolle i firmaet har medvirket”.
Bakgrunnen for at Forbrukerombudet hevder at N.N har medvirket, er at han på ombudets forespørsel oppgir han at han er ansvarlig leder i selskapet. Firmaene Ericsson IPX og Vidamo opplyser i tillegg at det er N.N som på vegne av Hamelia AS har bestilt tjenester fra dem. Han representerer således Hamelia AS utad. Det er også N.N Forbrukerombudet gjennom hele saken har hatt kontakt med og som har svart Forbrukerombudet på vegne av Hamelia AS. Forbrukerombudet har forsøkt å kontakte selskapets daglige leder/styreleder Mads Benjamin Skagen, men har ikke kommet i kontakt med ham. N.N hevder at Skagen er utilgjengelig grunnet sykdom. Ifølge opplysninger fra Ravninfo og Brønnøysundregistrene fremgår det også at Hamelia AS ikke har noen ansatte. Det vil imidlertid, i tråd med uttalelsen fra forarbeidene gjengitt ovenfor, etter Forbrukerombudets syn være tilstrekkelig grunnlag for å hevde at N.N gjennom sin ledende rolle i Hamelia AS har medvirket til den rettsstridige handlingen.
På bakgrunn av opplysningene som foreligger i saken, har Forbrukerombudet konkludert med at det er N.N som på vegne av Hamelia AS rent faktisk har foretatt den rettstridige handlingen. Det er etter Forbrukerombudets syn naturlig å rette et overtredelsesgebyr også mot ham personlig for å styrke den individualpreventive effekten av sanksjonen og for å understreke alvoret ved overtredelsen ovenfor innholdstjeneste-bransjen. Det er viktig at det i saker av denne typen også reageres mot personer som har stått bak lovbruddet, da tidligere erfaring har vist at de ellers vil kunne unndra seg fra et økonomisk ansvar ved å avvikle selskapet det sanksjoneres mot, og opprette et nytt firma. Det vises i denne forbindelse blant annet til Oslo Tingretts dom av 5. mai 2008 – Marius Marthinsen (sak TOSLO-2007-159711). Selv om det ikke i denne konkrete saken er holdepunkter for å hevde at N.N vil gjøre det samme, er det likevel grunn til å påpeke prinsipielt at dette tidligere har vist seg å være et problem, og at et overtredelsesgebyr rettet mot en person vil gi en viktig allmennpreventiv virkning.
Det legges videre til grunn at N.N oppfyller bestemmelsens objektive og subjektive vilkår for å ilegges overtredelsesgebyr, i tråd med drøftelsene ovenfor. Forbrukerombudet vil på bakgrunn av dette også legge ned påstand om overtredelsesgebyr mot N.N personlig, jfr. markedsføringsloven § 39 tredje ledd.
UTMÅLING
Generelt utgangspunkt
Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.
Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens
grovhet, omfang og virkninger, jf. markedsføringsloven § 43. I følge lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214, menes det med overtredelsens grovhet hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid.
I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.
Oppregningen er ikke uttømmende. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det skal også ses hen til allmenn- og individuellpreventive hensyn. Ved fastsettelsen av gebyret vil det i tillegg være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd, samt den næringsdrivendes økonomiske situasjon.
Konkret vurdering
Siden det her er to innklagde parter som hver for seg etter Forbrukerombudets syn har overtrådt markedsføringsloven §§ 11 og 15, vil vurderingen måtte konkretiseres i henhold til hver enkelt part. Forbrukerombudet behandler derfor først generelle omstendigheter som er felles for partene, og konkretiserer selve beløpet som vil påstås etter dette.
Ved vurderingen av overtredelsenes grovhet må det etter Forbrukerombudets vurdering legges vekt på at bruddene på §§ 11 og 15 fremstår som klare. Hamelia AS har sendt ut overtakserte SMS-meldinger til en rekke forbrukere, uten at selskapet har kunnet fremlegge noen dokumentasjon på at verken avtale om slike kjøp er inngått eller samtykke til markedsføring er innhentet. Forbrukerombudet har ovenfor redegjort for sin vurdering av overtredelsene av §§ 11 og 15, og det er etter ombudets syn tale om et objektivt sett alvorlig brudd på § 11. Dette taler for at overtredelsesgebyret bør settes relativt høyt.
Med hensyn til omfang og virkning, er det uomtvistet at et stort antall forbrukere er rammet av overtredelsene av §§ 11 og 15. Hamelia AS har selv opplyst at det er sendt ut SMS-meldinger til 11 370 mottakere. Forbrukerombudet har mottatt 54 klager på forholdet. Antallet forbrukere som er rammet må derfor regnes som svært høyt. Når samtlige av disse er blitt fakturert for 29 kroner for utsendelsen, tilsier dette at overtredelsen av § 11 må anses som grov.
Siden det her er tale om vesentlige brudd både på §§ 11 og 15, tilsier også preventive grunner at gebyret bør settes høyt. Det skal ses hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn. Når et så stort antall forbrukere er rammet med en overtaksert SMS, vil det også være i forbrukernes interesse å fastslå at slike overtredelser er alvorlige gjennom gebyrets størrelse.
Overtredelsesgebyret skal i tillegg settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. I dette tilfellet er det utsendt 11 370 SMS-meldinger som er overtaksert med 29 kroner. Dette utgjør en inntekt på over 330 000 kr, minus de utgifter som er betalt Ericsson IPX og teleoperatørene for fakturering og bruk av kortnummer mv. Det fremkommer av korrespondansen med Ericsson IPX av 14. juni 2010 at teleoperatørene tar rundt 30 % av dette beløpet, mens aggregatorene (her Ericsson IPX og Vidamo) tar rundt 10 %. Anslagsvis sitter altså Hamelia AS igjen med 50 % av beløpet, det vil si omkring 165 000 kr. Dette tilsier at gebyret bør settes tilstrekkelig høyt til at lovbruddet potensielt ikke skal lønne seg.
Hamelia AS har ikke fått utbetalt noen penger for utsendelsen. Etter Forbrukerombudets vurdering er ikke dette avgjørende, siden sanksjonen relaterer seg til et uansett fullbyrdet brudd på § 11. Det er den potensielle inntjeningen ved lovbruddet som vil være avgjørende, og som må legges til grunn ved utmålingen. Den eneste grunnen til at selskapet ikke har fått utbetalt pengene er for øvrig at Ericsson IPX holdt tilbake pengene etter Forbrukerombudets første henvendelse i saken.
Forbrukerombudet påpeker i tillegg at tjenesten på Musictonez.net er en abonnementstjeneste, som tidlig i saksgangen ble stoppet i samråd med Ericsson IPX. Som skjermbilde fra Musictonez.net viser, ville potensielt denne tjenesten fortsatt å rulle, med fakturering av kunden hver 14. dag på 29 kroner. Hamelia AS kunne altså ha tjent et betydelig større beløp dersom tjenesten ikke ble stoppet.
Utmåling overfor Hamelia AS
Når det gjelder overtredelsesgebyret ovenfor foretaket Hamelia AS, vil det være av betydning hvilken økonomisk situasjon selskapet befinner seg i.
Hamelia AS vedla regnskap for 2009 i sin e-post til Forbrukerombudet datert 24. juni 2010. Ifølge dette hadde selskapet totalt 834 820 kroner i inntekter i 2009. Driftsresultatet var på 8 481 kroner.
Det vises til Markedsrådets sak nr. 10/235 hvor 50 000 kroner ble ansett som passende overtredelsesgebyr for en overtredelse av § 15. Siden det her er tale om en alvorligere overtredelse av markedsføringsloven, bør gebyret gjenspeile dette ved at det settes høyere enn i nevnte sak.
Etter Forbrukerombudets vurdering, i tråd med momentene nevnt ovenfor, vil vi hevde at et forholdsmessig overtredelsesgebyr ovenfor Hamelia AS bør settes til 150 000 kroner.
Utmåling overfor N.N
Som nevnt retter Forbrukerombudet også overtredelsesgebyret mot N.N personlig for å ha foretatt eller medvirket til overtredelsene av §§ 11 og 15, jfr. § 39. N.Ns personlige økonomiske situasjon vil derfor være av betydning for utmålingen.
Forbrukerombudet ba i brev datert 5. juli 2010 N.N om å oppgi eventuelle tall om sin personlige økonomi, dersom denne var relevant for utmålingen. Forbrukerombudet har ikke mottatt opplysninger om dette, og legger derfor til grunn skatteinformasjon i skattelistene fra 2009. N.N står der oppført med 0,- i inntekt, skatt og formue.
Det er imidlertid viktig at personer rammes når det er tale om så alvorlige overtredelser av markedsføringsloven som i nærværende sak. Selskap kan lett slippe unna sanksjoner ved å avvikle det sanksjonerte selskapet, for deretter å opprette et nytt firma. N.N er i tillegg som nevnt den sentrale personen bak overtredelsen.
På bakgrunn av ovennevnte, da særlig individualpreventive grunner, hevder Forbrukerombudet at et forholdsmessig overtredelsesgebyr ovenfor N.N bør settes til 50 000 kroner.
MARKEDSRÅDETS VEDTAKSKOMPETANSE
Hensynet til forbrukerne – markedsføringsloven § 39
Markedsrådet kan fatte vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jfr. markedsføringsloven § 37, jfr. § 39.
Det følger av Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) s. 211 at vilkåret ”hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.
Innklagde har ikke anført noe i forhold til dette vilkåret. Etter Forbrukerombudets vurdering vil det uansett her foreligge sterke forbrukerhensyn siden det er et stort antall forbrukere som er rammet av et negativt salg. For å unngå fremtidige overtredelser av § 11 som rammer forbrukere, er det nødvendig her å understreke at brudd på § 11 er alvorlige gjennom å ilegge et overtredelsesgebyr.
Når det gjelder § 15 vises det i forarbeidene blant annet til uønsket ressursbruk og forargelse hos mottakere som sentrale hensyn bak bestemmelsen, jfr. Ot.prp. nr. 92 (2003-2004) s. 7. Det pekes i tillegg på at spam er et økende problem for forbrukere. Disse hensyn vil gjelde i enda sterkere grad i forbindelse med SMS-spam til mobiltelefonen, som for forbrukerne oppleves som et særlig besværlig inngrep i deres private sfære. Beskyttelsen av de kollektive interessene til forbrukerne tilsier derfor at det reageres mot den ulovlige markedsføringen.
I tillegg vises det i forarbeidene til at markedsføring på SMS kan være effektivt, målrettet og billig. Ulovlig markedsføring på SMS vil kunne gi en betydelig konkurransefordel mot selskaper som holder seg innenfor lovens rammer. Konkurransemessige forhold, som igjen vil være av betydning for hensynet til forbrukerne, taler dermed også for at det reageres på markedsføring i strid med markedsføringsloven § 15. Det vises igjen til MR-sak 10/235 hvor tilsvarende hensyn ble vektlagt.
Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige praksisen
Ikke nødvendig å forsøke frivillig ordning – markedsføringsloven § 36
Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jfr. § 35.
Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere opplistede bestemmelser eller et av punktene i forskrift om urimelig handelspraksis, trenger imidlertid ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jfr. § 36.
I forarbeidene pekes det på behovet for en mer effektiv håndheving for brudd på disse bestemmelsene, herunder spesielt på muligheten til å gripe raskere inn og få stoppet negativt salg, ”spam” mv. som bakgrunnen for denne bestemmelsen. Det pekes også på at de opplistede bestemmelsene i § 36 har mer konkrete og objektive kriterier enn andre bestemmelser i markedsføringsloven, noe som det i utgangspunktet skulle gjøre det lettere for den næringsdrivende å forholde seg til disse bestemmelsene.
Forbrukerombudet finner at innklagde har utført en handling som er i strid med markedsføringsloven §§ 11 og 15, og er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med selskapet, jfr. § 36.
Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
”1. Markedsrådet fatter vedtak om overtredelsesgebyr på kr. 150 000,- for Hamelia AS.
2. Markedsrådet fatter vedtak om overtredelsesgebyr på kr. 50 000,- for N.N.”