MR-2011-1436: Forbrukerombudet – M Quest

Saken gjelder spørsmål om hvorvidt M Quest AS (heretter M Quest eller selskapet) og styreleder N.N har sendt ut 11 000 overtakserte SMS-meldinger uten etter avtale med mottakerne, og 12 000 ikke-takserte SMS-meldinger med markedsføring av tjenesten Tulletelefon.no.

Vedtak av 28. mars 2012

Klager: Forbrukerombudet
Innklaget nr. 1: M Quest AS, Høgliveien 30, 1850 MYSEN
Innklaget nr. 2: N.N
Prosessfullmektig for innklaget nr. 1 og 2: Langseth Advokatfirma, DA v/adv.flm. Lars Erik Grødal, pb. 1371 Vika, 0114 OSLO

Markedsrådets sammensetning:
1. Professor Tore Lunde
2. Lagdommer Randi Grøndalen
3. PR Manager Karianne Berg Berntsen
4. Rektor Trond Blindheim
5. Advokat Signe Eriksen
6. Direktør Wenche Jacobsen
7. Advokat Rune Erstad
8. Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om hvorvidt M Quest AS (heretter M Quest eller selskapet) og styreleder N.N har sendt ut 11 000 overtakserte SMS-meldinger uten etter avtale med mottakerne, og 12 000 ikke-takserte SMS-meldinger med markedsføring av tjenesten Tulletelefon.no. Videre er det spørsmål om disse to utsendelsene er i strid forbudet mot negativt salg i markedsføringsloven (mfl.) § 11 og forbudet mot elektronisk markedsføring uten forhåndssamtykke i mfl. § 15, og om det i tilfelle skal ilegges overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 for utsendelsene.

Forbrukerombudet mottok i tidsrommet 9. mai til 18. oktober 2011 i alt 232 klager fra forbrukere som hadde mottatt en, eller i de fleste tilfellene flere, meldinger fra kortnummer 2150, som tilhører M Quest.

M Quest sendte først ut ikke-takserte reklamemeldinger for tjenesten Tulletelefon.no. Utsendelsene skal ha skjedd i tidsrommet 9. mai til 25. mai. Den 30. mai ble det så sendt ut en ikke-taksert SMS med informasjon om at det nå var påbegynt et abonnement. Mellom 31. mai og 12. juli ble det så sendt ut overtakserte SMS-meldinger med informasjon om tjenesten, med et intervall på én melding i uken; med andre ord ble det sendt ut 7 overtakserte meldinger. Hver av disse meldingene var taksert til 200 kr, som ble fakturert over telefonabonnementet til mottakeren.

Forbrukerombudet sendte 26. mai 2011 brev til M Quest hvor det ble redegjort for at det ville være i strid med mfl. § 15 å sende ut SMS-reklame uten å ha noe kundeforhold eller å ha innhentet samtykke fra mottakeren. M Quest ble oppfordret til å fremlegge eventuell dokumentasjon for at samtykke var gitt, og ble samtidig orientert om at ombudet ville vurdere å benytte sanksjoner dersom selskapet ikke kunne fremlegge dokumentasjon.

Forbrukerombudet sendte den 8. juni 2011 nytt brev til M Quest hvor det ble redegjort for nye klager i saken, samtidig som det ble informert om at det ville være i strid med forbudet mot negativt salg i mfl. § 11 å sende ut overtakserte SMS-meldinger uten etter avtale med mottakeren. Selskapet ble bedt om å legge frem dokumentasjon på at forbrukerne hadde bestilt tjenesten, og om å bekrefte at det ville avstå fra å sende ut markedsføring eller overtakserte tekstmeldinger for Tulletelefon-tjenesten inntil saken var ferdig behandlet hos Forbrukerombudet.

M Quest ved N.N kom 10. juni 2011 med et foreløpig svar på henvendelsen. Selskapet mente det hadde grunnlag for å sende ut både markedsføring og overtaksert SMS til klagerne i saken, og ville ikke etterkomme kravet om å stoppe tjenesten.

M Quest kom med sitt endelige svar til ombudet 16. juni 2011. Selskapet fremholdt da at alle klagerne i saken hadde samtykket til å motta reklame via nettsiden www.vi.no, og fremla et Excel-skjema med påståtte påmeldingsdatoer. Det ble også opplyst at det hadde vært sendt ut 12 000 ikke-takserte meldinger med reklame for Tulletelefon-tjenesten. Selskapet hevdet videre at alle forbrukerne som hadde mottatt overtakserte SMS-meldinger fra selskapet hadde fulgt URL-en i den første reklamemeldingen som ble sendt ut i mai, som ledet til en WAP-side som kundene hadde registrert seg på. M Quest la også ved et Excel-skjema som viste påståtte tidspunkter klagerne i saken skulle ha meldt seg på tjenesten.

Forbrukerombudet sendte et nytt brev til M Quest 27. juni 2011 hvor det ble redegjort for at dokumentasjonen som var lagt frem ble ansett som utilstrekkelig. M Quest ble bedt om å legge frem en ytterligere redegjørelse for hvordan de påståtte registreringene skulle ha foregått, samt ytterligere dokumentasjon. Forbrukerombudet oppfordret igjen selskapet til å stanse utsendelsene frem til saken var ferdig behandlet. Nye klager i saken ble også oversendt. Selskapet ble gitt frist for å svare innen 1. juli.

M Quest svarte 30. juni 2011 på ombudets henvendelse fra 27. juni 2011. Selskapet fremholdt at den fremlagte dokumentasjonen måtte være tilstrekkelig for så vidt gjaldt de ikke-takserte meldingene. Det ble videre vist til at det ikke var mulig å fremlegge ytterligere dokumentasjon fordi det var ulovlig å lagre IP-adresser som viste at forbrukere hadde avgitt samtykke på www.vi.no. For de overtakserte meldingene fastholdt selskapet den tidligere forklaringen om at alle klagerne hadde registrert seg på tjenesten via tjenestens wapside. Selskapet la ved et Excel-skjema med påståtte tidspunkter for når klagerne i saken skulle ha registrert seg. Ifølge selskapet var det ikke sendt ut flere ikke-takserte reklamemeldinger etter utsendelsene i mai.

Forbrukerombudet skrev til M Quest 5. juli 2011 og informerte om at tilbakemeldingen fra selskapet ble forstått slik at forbrukerne ble påmeldt tjenesten kun ved å trykke på linken i den første reklamemeldingen som ble sendt ut i mai. Selskapet ble bedt om å redegjøre for om dette stemte. Ombudet nevnte også at en av klagerne i saken fortalte at hun kun hadde slettet reklamemeldingen, og aldri trykket på URL’en slik selskapet hevdet, og ba om deres kommentar til det. Avslutningsvis gjentok Forbrukerombudet kravet om at utsendelsene av overtakserte SMS-meldinger måtte stanses, og selskapet ble bedt om å redegjøre for nye klager i saken.

I brev av 11. juli 2011 svarte M Quest at forbrukerne må ha fulgt URL-en i den første reklamemeldingen som ble sendt ut i mai, som ledet til Tulletelefon-tjenestens wapside, og der fulgt lenken «Klikk her for å bruke tjenesten» for å starte abonnementet. M Quest forklarte også at tidspunktene i det tidligere vedlagte Excel-skjemaet refererte seg til når klagerne i saken skal ha brukt lenken på wapsiden. Selskapet la også ved skjermdump av wapsidens utforming.

Forbrukerombudet avholdt et møte med styreleder i M Quest, N.N, 12. juli 2011. Det kom ikke frem noen nye opplysninger av betydning under møtet, men N.N fastholdt selskapets tidligere forklaring – at alle klagerne hadde meldt seg på Tulletelefon-tjenesten via selskapets wap-side. Forbrukerombudet gjentok oppfordringen om at de burde stanse utsendelsen av overtakserte SMS-meldinger, og N.N sa på vegne av selskapet at de ville innrette seg etter det. Samme dag sendte Forbrukerombudet en e-post til selskapet og ba om ytterligere dokumentasjon på nye klager i saken.

M Quest svarte 14. juli 2011 på ombudets henvendelse med en oppdatert liste over når klagerne skal ha meldt seg på tjenesten, og at det hadde blitt sendt ut en ikke-taksert melding til alle forbrukerne i databasen om hvordan de stoppet tjenesten.

Alle klagerne i saken frem til 11. juli 2011 ble på dette tidspunktet kontaktet av Forbrukerombudet ved e-post, og stilt en rekke spørsmål. Forbrukerombudet vedla Excel-skjemaet over påståtte registreringstidspunkt selskapet hadde fremlagt, og ba klagerne om å bekrefte eller avkrefte om de hadde meldt seg på tjenesten på det tidspunktet M Quest hevdet.

M Quest opplyste i e-post 18. juli 2011 at alle forbrukerne som hadde meldt seg på tjenesten siden reklameutsendelsen i mai hadde blitt satt i bero inntil videre, og ville ikke motta flere overtakserte meldinger.

Mobilselskapet Chess tok kontakt med Forbrukerombudet 18. juli 2011og redegjorde for at de hadde mottatt mange klager på M Quest, og at de var misfornøyd med dialogen med selskapet. Chess hadde derfor besluttet å kreditere alle som hadde blitt fakturert for meldinger fra M Quest sitt 2150 nummer. De hadde også bedt NetCom om å stenge ned kortnummeret.

Forbrukerombudet mottok fortløpende tilbakemelding fra klagerne i saken på henvendelsen fra 15. juli. Samtlige avviste M Quest sin påstand om at de hadde meldt seg på Tulletelefon-tjenesten.

Forbrukerombudet sendte 16. august 2011 e-post til teleoperatørene med en orientering om utviklingen i saken, bl.a. at det på dette tidspunktet var kommet over 200 klager, som i flere tilfeller gjaldt belastninger på over 1 000 kr. Det ble også redegjort for tilbakemeldingene ombudet så langt hadde mottatt fra forbrukere på forespørselen som ble sendt 15. juli 2011. Teleoperatørene ble bedt om å oversende fullstendig statistikk for antallet meldinger som var gått ut fra kortnummeret 2150 i mai, og særlig antallet overtakserte SMS-meldinger som M Quest hadde sendt ut på nærmere bestemte tidspunkter.

Samme dag sendte Forbrukerombudet en e-post til M Quest med nye klager i saken og ba om selskapets redegjørelse for disse. I tillegg ble det redegjort for tilbakemeldingen fra klagerne i saken, og at Forbrukerombudet på bakgrunn av disse vurderte M Quest sine utsendelser av overtakserte SMS-meldinger for å være i strid med mfl. § 11. Selskapet ble samtidig bedt om å sende over dokumentasjon på at samtlige klagere i saken hadde samtykket til å motta den ikke-takserte reklamemeldingen fra mai, da ombudet ikke på dette tidspunktet hadde mottatt slik dokumentasjon.

Forbrukerombudet sendte en ny e-post til teleoperatørene 23. august 2011, hvor det ble presisert at det også var av interesse å få vite antallet ikke-takserte meldinger som var sendt ut med markedsføring av Tulletelefon-tjenesten i mai for å vurdere utsendelsene etter mfl. § 15.

M Quest oversendte i e-post 25. august 2011 et skjema med tidspunkter for når samtlige av klagerne i saken skulle ha meldt seg på tjenesten. Det ble imidlertid ikke oversendt dokumentasjon på om det var innhentet samtykke til å sende markedsføringen som ble sendt ut i mai. Forbrukerombudet sendte e-post til M Quest samme dag og presiserte at den oversendte dokumentasjonen ikke var den som ble etterspurt.

Forbrukerombudet mottok den etterspurte statistikken fra selskapet 30. august 2011.

Forbrukerombudet henvendte seg til alle klagerne i saken 31. august 2011, med forespørsel om de hadde samtykket til å motta ikke-taksert reklame fra M Quest. Selskapets liste over påståtte tidspunkter for når forbrukerne skal ha registrert seg på www.vi.no, og gjennom det samtykket til å motta reklamen, ble vedlagt. Forbrukerombudet ba om tilbakemelding på om dette stemte.

144 av klagerne i saken svarte på henvendelsen. Ca. 90 % bekreftet at de aldri hadde registrert seg på www.vi.no. En liten andel kunne ikke huske om de hadde gjort det. Kun 2 av klagerne bekreftet at de hadde registrert seg på www.vi.no.

Telenor opplyste i brev 30. august 2011 at det ikke var mulig å ta ut statistikk utelukkende for Tulletelefon-tjenesten, og at Telenor i stor utstrekning krediterte forbrukere som klaget på belastningene fra M Quest. I e-post fra Telenor 8. september 2011 fremgår at det at Telenor totalt hadde kreditert 955 forbrukere, mens det var 330 som ikke hadde blitt kreditert. Det var altså 1285 forbrukere i Telenors nett som hadde mottatt en eller flere Tulletelefon-meldinger fra M Quest.

Forbrukerombudet innhentet ytterligere opplysninger fra teleoperatørene Telenor, NetCom og Network Norway om antall utsendte meldinger, antall forbrukere som hadde mottatt en eller flere meldinger relatert til Tulletelefon-tjenesten og hvor store beløp som ble holdt tilbake fra teleoperatørenes side. NetCom opplyste at 742 forbrukere hadde mottatt meldinger til 200 kr fra kortnummeret 2150 innenfor den aktuelle perioden. Omsetningen til selskapet innenfor NetCom sitt nettverk i juni og juli 2011 var henholdsvis 269 000 kr og 132 000 kr. Network Norway opplyste at det var 172 forbrukere i Network Norway sitt nettverk som hadde mottatt Tulletelefon-meldinger fra kortnummeret 2150.

Forbrukerombudet besluttet på dette tidspunktet at saken skulle forelegges Markedsrådet. Det ble derfor 30. september 2011 sendt brev med varsel om at saken ville bli forelagt for Markedsrådet med påstand om at det måtte ilegges et overtredelsesgebyr for brudd på mfl. §§ 11 og 15, jf. § 38 overfor M Quest og N.N.

Forbrukerombudet tok kontakt med de siste klagerne i saken den 21. oktober 2011, og ba om deres tilbakemelding på om de hadde samtykket til å motta markedsføring fra M Quest, og/eller inngått avtale om å motta overtaksert SMS for Tulletelefon-tjenesten. Alle avviste dette.

Advokatfirmaet Langseth DA svarte 28. oktober 2011 på vegne av M Quest og N.N på Forbrukerombudets varsel av 30. september 2011. Ytterligere informasjon ble fremsendt i e-post 3. november 2011. Det ble avvist at selskapet hadde handlet i strid med markedsføringsloven og at det var grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr, subsidiært at gebyret var utmålt for høyt. Det ble anført at nødvendige samtykker forelå, og at selskapet hadde foretatt den bevissikring av kundesamtykker som var praktisk mulig innenfor dagens regelverk. Det ble opplyst at alle kundene som hadde klaget til selskapet hadde fått refundert pengene sine. Det ble uttalt at det var vanskelig å se hvordan selskapet kunne ha kvalitetssikret sine prosesser og ivaretatt kundenes behov på noen bedre måte enn det som allerede var gjort.

Forbrukerombudet tok kontakt med NetCom og Telenor den 23. november 2011, med enkelte spørsmål knyttet til hva operatørene lagret av logger som viste kundenes internettbruk, samt informasjon om hvor stor andel operatørene hadde av omsetningen til M Quest i deres nett.

Begge operatørene slo fast at de ikke hadde noen form for logger som viste detaljene rundt deres kunders internettbruk. Det eneste som registreres er tidspunkt og mengde datatrafikk av faktureringshensyn. Begge operatørene forklarte at de tar 20 % av inntektene på overtaksert SMS til 200 kr.

Saken ble oversendt fra Forbrukerombudet til Markedsrådet den 14.12.2011.

Behandling av saken fant sted den 19. januar 2012. Forbrukerombudet var representert ved fagdirektør Petter Ravne Bugten. Med seg som bisittere hadde han Tage Eriksen og Nina Elise Dietzel. M Quest og N.N var representert ved Langseth Advokatfirma DA v/advokatfullmektig Lars Erik Grødal.

2. Forbrukerombudets anførsler

2.1 Vilkårene for vedtak om overtredelsesgebyr – mfl. § 39 jf. § 43

2.1.1 Generelt

Forbrukerombudet gjør gjeldende at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr for M Quest og styreleder N.N for medvirkning, er oppfylt. Etter mfl. § 43 er det tre hovedvilkår som må være oppfylt. I første rekke er det spørsmål om det foreligger “overtredelse” av en eller flere bestemmelser, deretter er det et krav at overtredelsen må være vesentlig eller gjentatt og ha skjedd ved forsett eller uaktsomhet.

Overtredelsene i denne saken gjelder to forhold; det første er utsendelse av 12 000 ikke-takserte SMS-meldinger med markedsføring av tjenesten Tulletelefon.no. Det andre forholdet gjelder utsendelse av 11 000 overtakserte tekstmeldinger til 2300 forbrukere som belastet mobilregningen deres med 200 kr per melding. Sistnevnte fungerte som betaling for Tulletelefon-tjenesten, som altså ble markedsført i den første reklamemeldingen.

Etter Forbrukerombudets vurdering er markedsføringsloven § 15 overtrådt ved den første utsendelsen av ikke-takserte reklamemeldinger som fant sted i mai 2011. Utsendelsene av overtakserte tekstmeldinger i etterkant av dette anses som brudd både på §§ 11 og 15, da meldingene fungerer som et negativt salg, gjennom belastning på mottakernes mobilregning uten etter avtale, og samtidig som markedsføring av tjenestene til M Quest. Bestemmelsene er tuftet på ulik bakgrunn, og for å dekke alle de legislative hensyn overtredelsene relaterer seg til må utsendelsen av overtakserte meldinger anses som brudd på begge bestemmelsene.

2.1.2 Beviskrav ved ileggelse av overtredelsesgebyr

Det kan etter Forbrukerombudets syn ikke utelukkes at Høyesterett, ved en eventuell fremtidig behandling av spørsmålet i sin fulle bredde, vil kunne legge et noe mer nyansert beviskrav til grunn enn det som ble lagt til grunn i dommen i Rt. 2011 s. 910. Dette vil være mer i tråd med lovgivers intensjoner, og også være bedre i samsvar med den modell som EMD legger opp til ved vurdering av beviskrav ved bruk av sanksjoner som regnes som straff etter EMK. Forbrukerombudet vil imidlertid inntil videre legge til grunn at det foreligger krav om klar sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven, men vil ta spørsmålet opp på ny dersom det skjer en ytterligere utvikling i rettspraksis på området. Det bestrides at det er rettskildegrunnlag for et krav om sterk sannsynlighetsovervekt, slik innklagede opprinnelig har anført.

2.2 Markedsføringsloven § 11

Forbrukerombudet gjør gjeldende at M Quest/N.Ns utsendelse av 11 000 overtakserte SMS-meldinger til 2300 forbrukere er en overtredelse av forbudet mot negativt salg i markedsføringsloven § 11, idet selskapet ikke har sannsynliggjort at forbrukerne har bestilt den aktuelle tjenesten.

Forbrukerombudet anfører at M Quest ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at det er inngått bindende avtaler med personene som har mottatt overtakserte SMS-meldinger knyttet til Tulletelefon-tjenesten. Etter Forbrukerombudets vurdering er det ikke tilstrekkelig som anført av M Quest at alle klagerne angivelig skal ha inngått avtale om kjøp av Tulletelefon-tjenesten ved å ha fulgt lenken i den første reklamemeldingen selskapet sendte ut i mai, og så klikket på lenken på wapsidene til Tulletelefon.no, hvor det også ble opplyst om prisen og vilkårene for tjenesten.

Det Excel-skjemaet som angis å vise tidspunkter klagerne i saken skal ha registrert seg på den nevnte wapsiden, og en logg i tekstdokument-format (.txt) som skal vise av- og påmeldinger på tjenesten, vil etter Forbrukerombudets vurdering ikke gi noen holdepunkter for hvordan forbrukeren faktisk ble registrert i databasen – det beviser kun at forbrukerne er inntatt i databasen, et faktum som for øvrig er åpenbart da forbrukerne har mottatt meldinger. Det avgjørende er ikke om selskapet kan dokumentere om forbrukerne har fulgt linken i den første reklamemeldingen, slik det nevnte Excel-skjemaet gir uttrykk for, men om de faktisk også har registrert seg på wapsidene til selskapet, slik M Quest påstår.

Forbrukerombudet viser til tilbakemeldinger fra 121 av klagerne, hvorav ingen har svart bekreftende på at de har meldt seg på tjenesten slik M Quest hevder. Av disse har 76 % svart at de ikke har trykket på linken i reklamemeldingen, mens 18 % opplyser at de trykket på linken. Av de som trykket på linken i reklamemeldingen er det 89,6 % som sier de ikke trykket på linken på wapsiden, mens 10,4 % er usikre.

I MR-sak 10/389 (Mobile Marketing AS) la Markedsrådet liten vekt på at forbrukerne som hadde klaget på utsendelser av uanmodet e-postreklame fremholdt at de ikke hadde samtykket til reklame etter Forbrukerombudets forespørsel, blant annet fordi forbrukerne angivelig kunne ha glemt at de hadde samtykket til å motta reklame. I denne saken dreier det seg om et forhold som er grunnleggende forskjellig. Det må forventes at en forbruker som inngår en avtale om å abonnere på en mobil innholdstjeneste som medfører utgifter på 800 kr i måneden klart ville husket dette dersom dette var avtalt. Ombudet rettet også spørsmålene til klagerne kort tid etter at de angivelig skulle ha meldt seg på tjenesten.

Forbrukerombudet vil prinsipalt hevde at det store antallet klager og tilbakemeldingene fra klagerne er tilstrekkelig til å bevise at det ikke er inngått noen gyldige avtaler om kjøp av Tulletelefon-tjenesten fra M Quest. Ombudet vil likevel rette noen bemerkninger til den dokumentasjonen selskapet har lagt frem i saken.

Innholdet i Excel-skjemaet gir kun uttrykk for at forbrukerne skal ha trykket på linken i reklamemeldingen, dvs. den meldingen som ble sendt ut i mai med reklame for Tulletelefon.no-tjenesten, og ikke meldt seg på tjenesten via wapsiden, slik det hevdes. En sammenligning av registreringene i det fremlagte excel-skjemaet og databasen svekker dessuten troverdigheten av den fremlagte dokumentasjonen, fordi datoene i 61 av tilfellene for når registrering skal ha skjedd ikke stemmer, mens klokkeslettene for tidspunktet for registrering skal ha skjedd er samsvarende. Det vises også til at én av klagerne har opplyst at han ifølge M Quest sitt excelskjema skal ha bestilt tjenesten den 11.5.2011, men mottok sin første SMS fra Tulletelefonen den 18.5.2011.

Markedsrådets uttalelser i MR-sak 11/75 (Hamelia AS) om dokumentasjonskravet knyttet til mobile innholdstjenester tilsier at M Quest ikke har sannsynliggjort at det er inngått avtale som hevdet. Forbrukerombudet viser til at det er tale om en abonnementstjeneste som innebærer betydelige økonomiske forpliktelser, som tilsier at kravet til dokumentasjon skjerpes. Forbrukerombudet peker på at andre aktører innenfor samme bransje benytter dobbelt opt-in, blant annet for å sikre dokumentasjon på inngåtte avtaler.

Til anførslene om at Forbrukerombudet ikke har fremlagt dokumentasjon som motbeviser selskapets dokumentasjon, viser Forbrukerombudet til NetComs og Telenors opplysninger om at det ikke foreligger noen logg over deres kunders internettbruk som kan dokumentere nettbasert aktivitet. Logger fra internettleverandører vil ikke her være av betydning, da den påståtte aktiviteten fra forbrukernes side skal ha skjedd via mobiltelefonen, altså utenfor de tradisjonelle ISP-enes nettverk.

Forbrukerombudet anfører at den lovstridige handlingen omfatter hele databasen, og ikke bare de konkrete klagerne i saken, slik M Quest har gjort gjeldende. Antallet klager er svært høyt, og det er erfaringsmessig svært mange forbrukere som er berørt, men som ikke leverer inn klage. Antall klager er normalt bare ”toppen av et isfjell”.

2.3 Markedsføringsloven § 15

Forbrukerombudet gjør gjeldende at M Quest/N.Ns utsendelse av ikke-takserte reklamemeldinger til 12 000 forbrukere i mai, og senere selskapets takserte meldinger i juni og juli 2011 (som også anføres å være i strid med forbudet mot negativt salg), er i strid med mfl. § 15.

Vilkåret for lovlig elektronisk markedsføring er etter mfl. § 15 at forbrukeren må ha avgitt sitt samtykke før den næringsdrivende kan sende markedsføring til vedkommende. Etter forarbeidene skal samtykket være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33. Forbrukeren må derfor ha gitt sitt samtykke ved en aktiv handling; passivitet er med andre ord ikke bindende. Dette innebærer også at samtykket skal være mulig å tilbakekalle når som helst. Det fremgår videre av forarbeidene, Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 23, jf. forarbeidene til personopplysningsloven § 2 nr. 7, at det klart og utvetydig må fremgå hvilke behandlinger samtykket omfatter og hvilke behandlingsansvarlige det er rettet til. Når den næringsdrivende henter inn samtykket fra forbrukeren, for eksempel ved registrering på en internettside, må derfor forbrukeren gis informasjon om hva vedkommende samtykker til. Forbrukeren må i denne forbindelse informeres om hva det innebærer å avgi et samtykke, blant annet om hvor ofte vedkommende vil motta markedsføring og om hvilke typer produkter som vil bli markedsført.

I MR-sak 10/235 (Mediafy Magazines AS), ble det uttalt at den næringsdrivende er forpliktet til å fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon for å bevise at det var innhentet samtykke til elektronisk markedsføring etter § 15. Tilsvarende krav ble også lagt til grunn i den tidligere nevnte MR-sak 11/75 (Hamelia AS).

Når det gjelder reklamemeldingen i mai, så har selskapet hevdet at samtlige 12 000 forbrukere som fikk meldingen skal ha registrert seg på M Quest sitt nettsted www.vi.no. Selskapet har fremlagt et Excel-skjema som viser påståtte registreringstidspunkter for klagerne i saken.

Når det gjelder de overtakserte meldingene vil vurderingen etter mfl. § 15 i det vesentlige samsvare med redegjørelsen for § 11 ovenfor. Ettersom det ikke foreligger noen avtale om kjøp av tjenesten for Tulletelefonen, foreligger det heller ikke – slik selskapet har gjort gjeldende – noen avtale som danner grunnlag for å sende ut slik markedsføring.

For de første ikke-takserte meldingene vil det være et spørsmål om skjemaet er tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at samtlige forbrukere har samtykket til å motta SMS-reklame fra M Quest, tilsvarende som for vurderingen av dokumentasjonen etter § 11 ovenfor. Det fremlagte Excel-skjemaet med påståtte samtykketidspunkter er ikke noe vesentlig mer enn en påstand om at samtykke er avgitt på disse tidspunktene, og har etter ombudets syn beskjeden bevisverdi.

Forbrukerombudet viser til at klagerne i saken fremholder at de ikke har avgitt noe samtykke til M Quest, og at de heller ikke har noen kjennskap til Tulletelefon-tjenesten eller www.vi.no. Hele 89 % av de 144 klagerne som har svart på Forbrukerombudets undersøkelse sier de aldri har registrert seg på www.vi.no på det tidspunktet selskapet påstår, mens 9% ikke husket. Kun 2 av klagerne sier de har registrert seg.

Det nevnte skjemaet M Quest har fremlagt er ikke tilstrekkelig til å bevise at det er innhentet samtykke, særlig når ombudet har mottatt et svært høyt antall klager i saken, og når klagerne gir en klar og samstemt tilbakemelding på at de påståtte samtykketidspunktene ikke stemmer. Forbrukerombudet legger også her til grunn at overtredelsen omfatter alle som har mottatt meldingene, totalt de 14 300 forbrukere som har mottatt 22 000 tekstmeldinger knyttet til Tulletelefon-tjenesten. Kravet til klar sannsynlighetsovervekt for det faktum ombudet bygger på, er oppfylt.

2.4.  Markedsrådets vedtakskompetanse

Forbrukerombudet finner at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige praksisen, jf. § 39, jf. § 34 andre ledd, idet et stort antall forbrukere er rammet av negativt salg og uønsket SMS-reklame i strid med mfl. §§ 11 og 15. For å unngå fremtidige overtredelser av § 11, er det nødvendig markere lovbruddets alvorlighet i form av ileggelse av overtredelsesgebyr. Ettersom overtredelsene gjelder handlinger i strid med §§ 11 og 15, har det ikke vært nødvendig å forsøke å oppnå en frivillig ordning, jf. § 36 første ledd.

2.5 Øvrige vilkår for overtredelsesgebyr etter mfl. § 43

2.5.1 Objektive vilkår – vesentlig eller gjentatt overtredelse

Forbrukerombudet har gjort gjeldende at vilkåret i § 43 om at overtredelsen må være vesentlig, er oppfylt. Ombudet viser til at saken gjelder brudd på to bestemmelser. Overtredelsen av § 11 er særlig alvorlig fordi det er et negativt salg som rammer et stort antall forbrukere direkte gjennom telefonregningen, med til dels svært store beløp. Antall mottatte klager er høyt. Antall forbrukere som er rammet av negativt salg og ulovlig SMS-markedsføring er høyt, idet det er sendt ut 11 000 takserte 200 kr-meldinger, og 12 000 ikke-takserte reklamemeldinger. At M Quest i flere sammenhenger vært klaget inn til Forbrukerombudet vil være naturlig å legge vekt på i vesentlighetsvurderingen.

Videre må det i vesentlighetsvurderingen legges vekt på at negativt salg og ulovlig SMS-markedsføring oppleves som en utilbørlig og plagsom inngripen i deres private sfære, jf. bl.a. Markedsrådets sak MR-10-235 (Mediafy Magazines AS).

2.5.2 Subjektive vilkår

Forbrukerombudet anfører at de subjektive vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr etter § 43, forsett eller uaktsomhet, er oppfylt. Det anføres at det er utvist grov uaktsomhet fra M Quest sin side.

Skyldspørsmålet behandles samlet for M Quest og N.N, siden det er sammenfallende grunnlag for å statuere skyld hos begge parter – eventuell skyld hos selskapet vil uansett bero på utvist subjektiv skyld hos N.N i forbindelse med at han har handlet på vegne av firmaet. Det vises her til sanksjonsutvalgets uttalelse i NOU 2003:15 s. 169-170, hvor det blant annet heter at overtredelsesgebyr kan ilegges et foretak som følge av at “noen som identifiseres med foretaket har overtrådt en handlingsnorm […]”.

Forbrukerombudet gjør gjeldende at M Quest/N.N ikke har opptrådt i samsvar med kravet til forsvarlig opptreden, og at det ut fra overtredernes egne forutsetninger er grunnlag for bebreidelse. Det foreligger påviste avvik fra forsvarlig atferd, jf. Markedsrådets sak 11/75 (Hamelia AS).

Den næringsdrivende må innrette sin virksomhet i tråd med kravene som følger av loven for å være aktsom, herunder må det foretas de grep som innenfor rimelighetens grenser er nødvendige for å unngå at overtredelser skjer.

I praksis vil dette innebære at den næringsdrivende må undersøke databaser som blir brukt til utsendelse av overtakserte tekstmeldinger grundig før de benyttes, slik at det bringes på det rene at avtale om kjøp av innholdstjenester foreligger med personene i databasen. Unnlates dette, vil den næringsdrivende ikke ha handlet i tråd med kravet til forsvarlig opptreden. M Quest har ikke sannsynliggjort at det har utvist tilstrekkelig aktivitet med hensyn til å forsikre seg om at bestillingstjenesten har fungert tilfredsstillende, eller implementert sikkerhetsfunksjoner for å unngå at forbrukere som ikke har bestilt tjenesten, blir urettmessig fakturert.

At selskapet ikke stoppet utsendelsene før 12. juli 2011, til tross for gjentatte oppfordringer til dette, og et meget høyt antall klager til både Forbrukerombudet, teleoperatørene og til selskapet selv, viser også at kravet til aktsomhet ikke er overholdt.

Som det fremgår av forarbeidene til markedsføringsloven, kan det legges vekt på graden av utvist skyld ved fastsettelse av overtredelsesgebyr, jf. Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214. Etter Forbrukerombudets vurdering er den utviste atferd å anse som grovt uaktsom.

2.6 Utmåling for M Quest AS

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, med særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn, og den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har og/eller kunnet oppnådd ved fastsettelsen av gebyret. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Ved utmålingen må det legges til grunn at overtredelsen gjelder for hele databasen de aktuelle meldingene er sendt til – ikke bare til klagerne i saken. Ved vurderingen av overtredelsens grovhet må det etter Forbrukerombudets vurdering legges vekt på at bruddene på §§ 11 og 15 fremstår som klare og objektivt sett alvorlige, og hvor et stort antall forbrukere er rammet, og urettmessig er forsøkt påført mer enn kr. 1000 i tap. Dette taler for at overtredelsesgebyret bør settes høyt.

Utsendelse av de overtakserte SMS-meldingene innebærer at forbrukerne i utgangspunktet er fakturert for totalt 2,2 millioner kr. Teleoperatørene har opplyst at de tar 20 % av prisen per melding som sin andel. I tillegg er 25 % av beløpet merverdiavgift. Fortjenesten M Quest ville sittet igjen med etter at dette er trukket fra, er 128 kr per melding. Totalt sett har det med andre ord vært sendt ut meldinger som kunne gitt en potensiell fortjeneste på 1,4 millioner kr. Dette tilsier at gebyret bør settes høyt.

At det som opplyst fra teleoperatørene ikke har vært utbetalt noe til M Quest for utsendelsene, er etter ombudets vurdering ikke avgjørende. Det avgjørende er den potensielle fortjenesten. Den eneste grunnen til at selskapet ikke har fått utbetalt pengene, er at teleoperatørene har holdt tilbake pengene etter Forbrukerombudets henvendelse i saken. Fortjenesten kunne også blitt langt høyere om Forbrukerombudet ikke hadde grepet inn, og etter hvert fått tjenesten stengt.

Forbrukerombudet bestrider innklagedes innvendinger til beregningen av fortjenesten, med unntak for at det må korrigeres for at merverdiavgift er inkludert. Det bestrides at selskapets og teleoperatørenes etterfølgende krediteringer til forbrukerne skal vektlegges i selskapets favør ved beregningen av potensiell fortjeneste, idet det avgjørende etter §§ 11 og 15 er om det objektivt sett foreligger overtredelser av bestemmelsene.

Forbrukerombudet bestrider som anført av innklagede at gebyret er uforholdsmessig høyt sammenlignet med lignende saker for Markedsrådet, idet saken gjelder en grov overtredelse av § 11, i tillegg til § 15. Ombudet har i utmålingen lagt vekt på individualpreventive og allmennpreventive hensyn, og tatt i betraktning at selskapet i 2010 hadde en omsetning på ca. 10 MNOK, mens det tidligere har vært omsatt for opp mot 30 MNOK.

Etter Forbrukerombudets vurdering bør overtredelsesgebyret for M Quest settes til kr 800 000.

2.7  Medvirkeransvar for N.N – mfl. § 39 tredje ledd

Forbrukerombudet mener det av individualpreventive og allmennpreventive hensyn bør ilegges et overtredelsesgebyr mot N.N personlig for overtredelsene av mfl. §§ 11 og 15, enten fordi han har foretatt handlingen, eller medvirket til den jf. § 39 tredje ledd. N.N er selskapets styreleder, og har representert selskapet overfor Forbrukerombudet i korrespondanse, møte, e-postutveksling og telefonsamtaler, og det er ikke bestridt at N.N har hatt en aktiv rolle i forbindelse med markedsføringen og utsendelsene som skjedde i fjor sommer. Det er derfor tilstrekkelig grunnlag for å hevde at N.N gjennom sin ledende rolle i M Quest har medvirket til den rettsstridige handlingen. De objektive og subjektive vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt, og kravet til klar sannsynlighetsovervekt er oppfylt også for de faktiske forhold som er knyttet til innklagdes subjektive skyld.

Etter Forbrukerombudets vurdering bør overtredelsesgebyret for N.N settes til kr 150 000,-, idet det legges til grunn en gjennomsnittlig årsinntekt på kr. 500 000 og dessuten vektlegges en ekstraordinær inntekt på 7,8 MNOK i 2010. Sakens karakter tilsier at det utmåles et høyere beløp enn i MR-11/75 (Hamelia AS), hvor gebyret ble utmålt til kr. 50 000.

2.8 Påstand

1. Forbrukerombudet legger ned påstand om at Markedsrådet fatter vedtak om overtredelsesgebyr på kr. 800 000,- for M Quest AS for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15.

2. Forbrukerombudet legger ned påstand om at Markedsrådet fatter vedtak om overtredelsesgebyr på kr. 150 000,- for N.N for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15.

3. De innklagedes anførsler

3.1 Spørsmål om overtredelse av mfl. §§ 11 og 15

M Quest har ikke bestridt at de har sendt ut de omtvistede tekstmeldingene, men bestrider at meldingene er rettsstridige. M Quest opplyser at de i forbindelse med den første reklameutsendingen kun benyttet telefonnummer fra listen over kunder fra nettsiden ”vi.no”. Denne websiden er en side hvor forbrukeren fritt kan laste ned innhold til sine mobiltelefoner, mot at de aksepterer å motta reklame. Medlemsvilkårene fremkommer på nettsiden. Når brukeren har meldt seg på, mottas følgende SMS med passord og medlemsvilkår:

”Ditt passord er XXXX logg deg inn på internettsiden www.vi.no Ved å logge deg inn aksepterer du å bli medlem og dermed motta reklame fra oss via SMS. Du kan når som helst avbestille medlemsskapet ved å sende en STOPREKLAME til 2150 eller den koden du mottar reklame fra”

Først når kunden har logget seg inn med sitt passord, registreres kunden i databasen. Alle disse kundene hadde altså samtykket i SMS-reklame. Det vises til fremlagt liste over registreringsdatoer for de enkelte kundene. Siden Forbrukerombudet tidligere har anført at kundelisten kun gir en oversikt, men ikke dokumentasjon på at kundene har tegnet abonnement, har M Quest fremlagt Txt-filen som heter vi db.tab, som viser de aktuelle brukerne av websiden vi.no. Filen er direkte fra database. I den første SMS-reklamen som ble sendt i henhold til forannevnte database, fulgte det en kundespesifikk link, og dersom kunden klikket på linken, kom han til en webside der abonnementsvilkårene tydelig fremgikk. Derfra måtte kunden aktivt klikke seg videre for å benytte tjenesten.

Websiden tulletelefon.no er en side hvor brukeren forvrenger stemmen når man ringer til noen. Brukeren melder seg på ved å sende et kodeord eller trykke på en link. Brukeren mottar da en prisinfo per sms, hvorpå han blir registrert i databasen. Alle disse kundene har gjort en aktiv handling i form av å sende et kodeord eller har trykket på linken. Siden Forbrukerombudet har anført at kundelisten kun gir en oversikt, men ikke dokumentasjon på at kundene har tegnet abonnement, fremlegges Txt-filen som heter tulletelefon_db.tab som viser de aktuelle brukerne av websiden tulletelefon.no. Filen er direkte fra database, og viser alle kunder som er registrert på tulletelefon.

Txt-filene viser alle telefonnumrene lagret i en lang streng, og listen oppdaterer seg automatisk når det skjer endringer i form av at nye telefonnumre melder seg på, STOPP-meldinger eller lignende. Filen er datagenerert og det er ingen som har redigert innholdet manuelt. Filen dokumenterer at kundene har tegnet abonnement på tjenesten og at nødvendig samtykke er gitt.

Den 30. mai 2011 sendte selskapet en SMS til alle som hadde klikket seg inn på tjenesten, der prisopplysninger nok en gang ble oppgitt. Kunder som ikke hadde klikket på den tidligere linken mottok ikke denne meldingen.

Det var først etter SMS-utsendelsen den 30. mai 2011 at de første takserte meldingene ble sendt. Kundene kunne når som helst stanse alle videre meldinger ved å sende ”STOPP” til kortnummeret 2150.

Umiddelbart etter at Forbrukerombudet tok kontakt første gang primo juni 2011, ble wap-siden deaktivert. Etter dette tidspunkt fungerte ikke lenger linken fra reklame-SMS-ene. Alt videre salg skjedde da via den løpende web-siden.

Det må anses sannsynliggjort at selskapet har inngått avtaler med kundene. Det vises i den forbindelse til fremlagte lister over nøyaktige datoer og klokkeslett for tegning av abonnement og for registrering i vi.no. Innklagde er uenig i Forbrukerombudets standpunkt om at listen ikke har bevisverdi fordi den fritt kan redigeres. Poenget med fremleggelse av listen er å vise at M Quest fører detaljerte logger over når de ulike kundene har tegnet abonnement. All nettbasert aktivitet legger igjen elektriske spor i ulike eksterne systemer, og det er søkt å antyde at innklagde skulle konstruert en slik detaljert logg, særlig fordi loggen kan sammenholdes med spor fra både teleoperatører og internettleverandører.

Forbrukerombudet har, foruten klager fra forbrukerne, ikke fremlagt dokumentasjon som motbeviser M Quests logger. I MR-sak 10/389 (Mobile Marketing AS) la Markedsrådet liten vekt på at forbrukerne, som hadde klaget på utsendelser av uanmodet e-postreklame, hadde fremholdt at de ikke hadde samtykket til reklame, blant annet fordi forbrukerne angivelig hadde glemt at de hadde samtykket til å motta reklame.

Forbrukerombudet har bedt om ytterligere dokumentasjon i form av lister over kundenes IP-adresser som viser at de har klikket seg inn som frivillig brukere av abonnementstjenesten. Dette er imidlertid ikke mulig, fordi det er ulovlig å lagre i medhold av personopplysningsloven. Det vises i den forbindelse til Datatilsynets vedtak av 11. juni 2008 overfor Eurobate AS, hvor det ble lagt til grunn at lagring av SMS-meldinger og IP-adresser er i strid med regelverket. Etter dette vedtaket har Datatilsynet krevd at tilbydere av mobiltjenester kun kan bruke kundedokumentasjon for å sikre betaling for tjenestene. Tjenestetilbyderne er deretter pålagt å slette all kundedokumentasjon innen 14 dager etter mottatt betaling.

Realiteten er derfor at innklagde har foretatt den bevissikring av kundesamtykker som er praktisk mulig innenfor dagens regelverk. Når selskapet har foretatt den bevissikring som er praktisk mulig, må dette også være tilstrekkelig dokumentasjon for å bevise at det var innhentet samtykke.

Alle kunder som har klaget har fått pengene sine igjen. Noen har fått dette kreditert på sine mobiltelefonregninger, mens andre har fått direkte overføringer til sin bankkonto. Totalt er det kreditert ca. kr 1,2 millioner til kundene.

3.2 Spørsmålet om overtredelsesgebyr

Det springende bevismessige punktet knytter seg til hvorvidt klagerne har samtykket, dvs. det grunnleggende kriteriet for å rammes av forbudet i mfl. §§ 11 og 15. På bakgrunn av Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2011 s. 910 (Tine), legges det til grunn at beviskravet i foreliggende sak er klar sannsynlighetsovervekt. Det foreligger dermed et skjerpet beviskrav i denne saken.

Forbrukerombudet har bygget på et faktum som også omfattes av bestemmelser i straffeloven. I varslet fra Forbrukerombudet heter det at ”selskapet har handlet grovt uaktsomt” og at selskapet skal ha tjent ”et totalbeløp på 2,2 millioner kroner” på å sende ut SMS-er uten avtale med forbrukerne. Ombudet går derfor langt i å antyde at de mener det er begått handlinger som grenser mot bedrageri. Det må kreves sterke beviser for å ilegge en administrativ sanksjon basert på en slik faktumbeskrivelse.

Ved vurdering av om beviskravet er oppfylt, må det også legges vekt på at Forbrukerombudet har varslet et gebyr av betydelig størrelse, og at styreleder personlig holdes ansvarlig for overtredelsen.

Ved ileggelse av sanksjonsformen overtredelsesgebyr må det generelt forutsettes at det offentlige har bevisbyrden for at den næringsdrivende har handlet i strid med det aktuelle lovforbudet. Både faktumbeskrivelsen og reaksjonsformen tilsier at det kreves sterke beviser i dette tilfellet.

I bevisvurderingen må det også vektlegges at innklagde har foretatt den bevissikring som er praktisk mulig innenfor personopplysningsloven. I tillegg er det verdt å merke seg at det av totalt 2 300 mottakere, kun er registrert 232 klager. Det at mer enn 90 % av kundene frivillig betaler for de takserte SMS-ene uten å klage på regningen, er et klart bevis for at denne gruppen mener at abonnement er lovlig tegnet. Erfaringsvis er det alltid noen brukere av denne typen tjenester som ikke leser abonnementsvilkårene. Derfor vil denne typen tjenester alltid være beheftet med en viss klageprosent. De strenge beviskrav som må oppstilles for ileggelse av overtredelsesgebyr, er imidlertid ikke oppfylt i denne saken.

Innklagede har bestridt at kravet til vesentlighet, jf. mfl. § 43, er oppfylt. Det er ikke holdepunkter for at andre enn de 232 klagerne har mottatt meldinger uten avtale. Forbrukerombudet har uriktig lagt til grunn at 2 300 forbrukere er rammet av ulovlige utsendelser. Innklagedes utsendelser av SMS har skjedd til en vesentlig mer avgrenset gruppe enn hva som var tilfellet i Markedsrådets sak nr. 10/235 (Mediafy Marketing AS), og dessuten til registrerte brukere som har akseptert vilkårene. At innklagde har respondert på klagene, stanset abonnementet for de angjeldende kundene og tilbakebetalt totalt ca. kr 1,2 mill. til kundene, er også et svært tungtveiende moment mot at kravet til vesentlighet er oppfylt. Det foreligger ikke gjentagelse slik Forbrukerombudet synes å anføre ved uttalelsene om at selskapet i flere sammenhenger har vært klaget inn til ombudet. Saken har vært stilt i bero, og innklagede er ikke tidligere ilagt reaksjon etter loven for brudd på samme bestemmelse. Fakturert beløp må dessuten korrigeres for at det er inkluderer merverdiavgift, en andel til teleoperatørene på 25-30 %, samt tap på kunder som på grunn av kontantkort eller andre tekniske sperrer ikke betaler.

Subsidiært anføres at det foreslåtte gebyret er satt for høyt, sett hen til det påståtte lovbruddets grovhet, omfang og virkninger. For det første anføres at den eventuelle ulovlige omsetningen som kan legges til grunn ved valg av reaksjon er vesentlig for høy. Omsetningen må begrenses til de 232 klagerne som har mottatt melding uten avtale, idet det ikke er bevismessig holdepunkter for at hele databasen med 2 300 forbrukere er rammet av ulovlige utsendelser slik Forbrukerombudet har lagt til grunn. Det er dessuten et betydelig avvik mellom Forbrukerombudets beregninger og den reelle omsetning og fortjeneste som følge av SMS-utsendingene. For det andre må utmålingen ta hensyn til innklagdes raske og imøtekommende respons på klagene, herunder at kundene dels fra innklagede, og dels fra teleoperatørene, er kreditert til sammen ca. kr. 1,2 millioner for urettmessig belastning på telefonregningene. For det tredje anføres at gebyret er uforholdsmessig høyt sammenlignet med Markedsrådets praksis, jf bl.a. MR-2011-865.

Også det varslede gebyret mot styreleder N.N må reduseres betraktelig dersom det mot formodning skulle bli funnet grunnlag for medvirkeransvar. Det er ikke grunnlag for å legge til grunn N.Ns inntekt i 2009, som var uvanlig høy grunnet salg av aksjer for kr. 7,5 millioner, og som ble benyttet som egenkapital i ny bolig. Ordinær årsinntekt for styreleder er ca kr. 500 000.

3.3 Påstand

Det nedlegges slik påstand:

1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
2. M Quest AS og N.N tilkjennes sakens omkostninger med kr 114 435,- inkludert mva., med forbehold om ytterligere omkostninger i forbindelse med møte i Markedsrådet.

4. Markedsrådets bemerkninger

Markedsrådet skal ta stilling til Forbrukerombudets påstand om å treffe vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven § 43 mot M Quest og styreleder N.N for brudd på lovens §§ 11 og/eller 15.

Vedtak om overtredelsesgebyr etter markedsføringslovens § 43 første ledd forutsetter at det objektivt sett kan legges til grunn at det foreligger overtredelse av de relevante bestemmelser. Overtredelsen må dessuten være vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger en forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Markedsrådet legger til grunn at det må stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven, jf. uttalelsene om beviskravet i MR-11-861 (Living) og de videre henvisningene til rettpraksis. Innklagede har i prosesskriv anført at beviskravet for ileggelse av overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven er sterk sannsynlighetsovervekt, men oppfattes slik at det senere er gitt tilslutning til oppfatningen om at kravet er klar sannsynlighetsovervekt. Markedsrådet kan under enhver omstendighet ikke se at det foreligger holdepunkter for et krav om sterk sannsynlighetsovervekt.

Markedsrådet drøfter først hvorvidt det foreligger overtredelse av §§ 11 og/eller § 15, og tar først stilling til hvorvidt utsendelsen av de 11 000 overtakserte SMS-meldingene til 2300 forbrukere innebærer en overtredelse av mfl. § 11.

Markedsføringsloven § 11 setter forbud mot at næringsdrivende leverer varer, tjenester eller andre ytelser med krav om betaling, uten at det på forhånd er inngått en kjøpsavtale. I dette tilfellet er det tale om en tjeneste som ble fakturert ved at mottakeren ble belastet for beløpet på mobilregningen eller kontantkortet for å motta meldingen. For utsendelse av slike (over)takserte SMS-meldinger krever § 11 altså at det før utsendelse og belastning av forbrukerens mobilregning må være inngått en avtale med mottakeren med dette innhold.

Lovens ordlyd stiller ikke nærmere krav til avtaleinngåelsen. Det følger imidlertid av lovens forarbeider at kravet til avtaleinngåelse er de samme som følger av alminnelig avtalerett. Bevisbyrden for at det foreligger en avtale påhviler den som påstår at avtale er inngått, som oftest den næringsdrivende. Selv om det etter alminnelig avtalerett ikke gjelder noe skriftlighetskrav ved inngåelse av avtaler, må den som sender ut overtakserte tekstmeldinger ha tilgjengelig tilstrekkelig bevis for å sannsynliggjøre at det er inngått avtale med mottakerne om å levere tjenesten. Forarbeidene peker på at det bør være opp til den næringsdrivende å ha rutiner som gjør det mulig å sannsynliggjøre at avtale er inngått. Dersom man ikke kan legge frem tilstrekkelig dokumentasjon, vil man ikke kunne oppfylle bevisbyrden for å sannsynliggjøre at avtale er inngått, og det foreligger i så tilfelle ikke noen bindende avtale.

Spørsmålet er derfor om dokumentasjonen for den angivelige avtaleinngåelsen som er presentert fra M Quests side, herunder redegjørelser fra selskapets prosessfullmektig i prosesskriv og i møte i Markedsrådet, sannsynliggjør at det er inngått avtale om utsendelse av overtakserte SMS-meldinger knyttet til Tulletelefon-tjenesten.

I faktisk henseende legger Markedsrådet til grunn at den påståtte avtaleinngåelsen etter M Quests oppfatning etableres gjennom tre trinn. Det første trinnet består i at forbrukere må registrere seg på websiden www.vi.no, som er et nettsted hvor forbrukere fritt kan laste ned innhold til sine mobiltelefoner, mot å akseptere mottak av SMS-reklame. Trinn to består i at forbrukeren, etter påmelding til tjenesten som nevnt i trinn én, mottar en SMS-melding med den ordlyd som er gjengitt tidligere. Meldingen inneholder et passord og medlemsvilkår, i form av en opplysning om at man ved å logge seg inn, aksepterer å bli medlem, og derved motta reklame via SMS. Meldingen gir også opplysning om adgang til å avbestille medlemskapet når som helst, ved å sende stoppmelding til oppgitt nummer. Det tredje trinnet består i at forbrukeren, etter å ha mottatt SMS-reklame for tjenesten Tulletelefonen, ved å klikke på en lenke, blir påmeldt den omtvistede abonnementsordningen Tulletelefonen. Denne påmeldingen innebærer at det sendes ut såkalte overtakserte SMS-meldinger til de forbrukere som angivelig skal ha bestilt tjenesten ved å klikke på nevnte link. Meldingene er takserte til kr. 200,- pr melding, og ble belastet kunden ved fakturering av det ordinære mobilabonnementet. Ordningen innebar at forbrukerne ble belastet med minimum kr. 200,- pr uke, uavhengig av om selve tjenesten Tulletelefonen var benyttet eller ikke. Ved bruk av selve tjenesten – i form av at brukeren forvrenger stemmen ved oppringning til noen – påløper det ytterligere belastning med kr. 99,- pr oppringning.

Dokumentasjonen som M Quest AS har påberopt som bevis for inngåelse av avtale om abonnementsordning som beskrevet over, består for det første av en liste over det som M Quest opplyser er registreringsdatoer for de enkelte kunder som hevdes å ha registrert seg på nettsiden www.vi.no. Denne websiden er et nettsted hvor brukeren fritt kan laste ned innholdet til sine mobiltelefoner, uten annen motytelse enn å måtte akseptere å motta reklame til det mobilnummer som registreres. M Quest har gjort gjeldende at kundene som aksepterer å motta reklame, først blir registrert i kundedatabasen etter at brukeren har logget seg inn på nettsiden www.vi.no ved å bruke det passord som blir sendt kunden pr SMS. For det andre er det fremlagt en Txt-fil benevnt vi_db.tab, som hevdes å være en ren utskrift fra database som viser de aktuelle brukerne av websiden www.vi.no. Txt-filen er inndelt i 10 kolonner, med identifikasjonsnummer, registreringsdato, første innloggingsdato, mobilnummer, passord, eventuell stoppordre, dato for stoppordre, registrering av eventuelle feilkoder, nummer som er sperret for SMS og dato for registrering av spesialnumre. For det tredje er det vist til at det i den første SMS-reklamen som ble sendt ut i henhold til kundedatabasen vi.no som beskrevet foran, er inntatt en kundespesifikk link, som ved mottakerens klikk førte videre til wapsiden for Tulletelefon-tjenesten, hvor M Quest hevder at ”abonnementsvilkårene tydelig framgikk”. Wapsiden inneholder overskriften ”Tulletelefonen.no”, med underteksten ”Nå kan du tulle med dine venner og familie ved å forvrenge stemmen din på telefon!” Rett under denne teksten er en link (”Klikk her for å bruke tjenesten”), som mottakeren aktivt må klikke på for å komme videre. Markedsrådet legger i faktisk henseende til grunn at det er mottakerens klikk på denne linken som M Quest anser som det siste leddet i etableringen av avtale om abonnementsordningen. Abonnementsvilkårene på denne websiden angitt under nevnte link. Abonnementsvilkårene har følgende ordlyd:

”Brukeren betaler et løpende tidsubegrenset abonnement (NB! Abo har 18 års grense) på kr. 200,- pr.uke/mld. som blir taksert og fornyet ukentlig for tilgang til tjenesten. Hver samtale koster kr. 99,-. Bruken av tjenesten er ubegrenset, antall takserte meldinger vil således tilsvare kundens bruk av tenesten. […] Du kan når som helst melde deg av tjenesten ved å sende STOPP til 2150”.

For det fjerde har M Quest vist til – som dokumentasjon på at kundene har tegnet abonnement – en Txt-fil benevnt ”tulletelefon_db.tab”, som angivelig viser de aktuelle brukerne av websiden tulletelefonen.no, og vedlagt nærmere forklaring til hva de ulike kolonner i txt-filen betyr.

M Quest har gjort det til et hovedpoeng at denne dokumentasjonen sannsynliggjør at avtale er inngått, idet dokumentasjonen viser nøyaktige datoer og klokkeslett for tegning av abonnement og registrering på nettsiden vi.no. Det er særlig understreket at det ikke er tale om redigerbare dokument, og at de viser at M Quest fører nøyaktige logger over når ulike kunder har tegnet abonnement.

Etter Markedsrådets vurdering er det imidlertid ikke grunnlag for å trekke slike slutninger fra den fremlagte dokumentasjonen slik M Quest har bygget sin argumentasjon på. Markedsrådet kan således ikke se at den dokumentasjonen som er fremlagt, bidrar til å sannsynliggjøre at det er inngått en gyldig og bindende avtale om levering av overtakserte SMS-meldinger knyttet til abonnementsordningen for Tulletelefon-tjenesten. De rutiner som M Quest har etablert for tegning av abonnement for tjenesten Tulletelefonen, oppfyller etter Markedsrådets vurdering ikke grunnleggende avtalerettslige krav til inngåelse av rettslig gyldige og bindende avtaler. Markedsrådet legger her til grunn de prinsipper som ble uttalt i tilknytning til dokumentasjonskravet knyttet til avtaler om mobile innholdstjenester som ble behandlet av Markedsrådet i MR sak 11/75 (Hamelia AS). Markedsrådet uttalte om dokumentasjonskravet i § 11 at:

«Den normale måten å sannsynliggjøre dette på, er å legge frem forståelig dokumentasjon som underbygger at avtale/samtykke foreligger. Dokumentasjonskravet er en nødvendig regel i mangel av andre holdepunkter. Det er også en regel som forventes kjent i bransjen.»

Markedsrådet konkluderte i Hamelia-saken med at det ikke var sannsynliggjort at innklagde hadde inngått avtale med forbrukerne. Det ble vist til at det ikke opprettes noen gyldig avtale ved at «forbruker oppsøker en nettside og blir «fanget» inn i et register uten at man er klar over det». Det ble videre sagt at «[d]et kreves aktivitet og bekreftelse fra den enkelte forbruker. Både avtale og samtykke krever en aktiv handling, som bekrefter at forbruker er klar over hva han begir seg inn i». Markedsrådet la i vedtaket også vekt på at tilbydere av mobile innholdstjenester kan benytte et såkalt dobbelt opt-in system, for å forsikre seg om at de har gyldige avtaler med sine kunder. Når det gjelder Mobile Marketing-saken, MR-10-389, gir denne ikke særlig veiledning for nærværende sak, ettersom det ikke er særlig sannsynlig at forbrukere ikke skulle ha husket at de har inngått en abonnementsavtale om en mobil innholdstjeneste til kr. 800 pr måned. Det vises til at Forbrukerombudets forespørsler ble rettet til klagerne kort tid etter angivelig påmelding til tjenesten.

Markedsrådet er av den oppfatning at det konkrete omtvistede avtalearrangementet etablert av M Quest i denne saken, nærmest framstår som en felle for forbrukerne. Selv om det eventuelt skulle være forbrukere som kan ha trykket på den aktuelle linken, og derved angivelig ha ”akseptert” vilkårene, kan Markedsrådet ikke se at dette er godt nok som grunnlag for å etablere en rettslig bindende avtale. Som uttalt i Hamelia-saken må det kreves en aktivitet og bekreftelse fra den enkelte forbrukers side, som innebærer at forbrukeren er klar over hvilke forpliktelser man påtar seg.

Markedsrådet viser i denne forbindelse til at avtalevilkårene verken er særlig tydelig presentert, eller at forbrukeren gis muligheter til å foreta en reell etterprøving av om man virkelig ønsker å tegne seg for et abonnement som innebærer en minstebelastning på kr. 200 pr uke, og som i tillegg vil koste kr. 99,- for hver gang tjenesten blir benyttet. Allerede det svært høye antallet klager, både direkte klager til Forbrukerombudet, samt et meget høyt antall klager rettet til teleoperatørene, hvor det store flertallet forbrukere bestrider at de har bestilt tjenesten, er i seg selv en sterk indikasjon på at forbrukerne enten ikke har registrert seg på nettsiden vi.no eller bestilt tjenesten ved å trykke på den omtalte linken, eller at den enkelte forbruker ikke har forstått at man har ”forpliktet seg” til en abonnementsavtale. At det dreier seg om en abonnementsavtale som innebærer en ikke helt ubetydelig økonomisk belastning pr uke, tilsier at det må stilles skjerpede krav til klarhet i vilkårene for avtaleinngåelse, og sikkerhet for at kundene virkelig har forstått at man påtar seg slike forpliktelser. Markedsrådet viser her til at det foreligger alternative tekniske ordninger og muligheter som ville kunne ha bidratt til å klargjøre hvorvidt forbrukerne virkelig har avgitt et avtalerettslig bindende løfte om forpliktende abonnement på tjenesten, særlig mulighetene for såkalt dobbelt opt-in, som er i bruk for en rekke typer tjenester innenfor netthandel. M Quest har ikke fremkommet med plausible forklaringer på hvorfor det ikke er etablert et system som i større grad ville kunne ha bidratt til å sikre notoritet rundt avtaleinngåelsen. Markedsrådet kan ikke se at argumentene basert på Datatilsynets vedtak i Eurobate-saken er til hinder for en løsning med dobbelt opt-in. Risikoen for den uklarhet som knytter seg til avtaleslutningsmekanismen i saken må klart gå utover M Quest. Markedsrådet kan på denne bakgrunn ikke se at foreligger faktisk grunnlag for at det med overveiende grad av sannsynlighet er inngått avtale.

Det høye antallet klager, både klagene til Forbrukerombudet, og klagene adressert til teleoperatørene, er i seg selv en sterk indikasjon på at den lovstridige handlingen omfatter hele databasen.

Markedsrådet skal deretter ta stilling til om det foreligger overtredelse av mfl. § 15. Markedsføringsloven § 15 første ledd forbyr næringsdrivende å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel SMS, uten at det foreligger et forutgående samtykke.

Lovens ordlyd inneholder ikke, utover kravet til at samtykket skal være gitt på forhånd, nærmere detaljerte krav til samtykkets innhold og hvilke krav som må følges ved innhenting og sikring av bevis for at samtykke er gitt. Markedsføringslovens samtykkebegrep bygger på samtykkebegrepet i personopplysningsloven § 2 nr. 7, som stiller krav om at samtykket må være ”en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring” fra en person, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999–2000) s. 22. Kravene til samtykke er nærmere utdypet i Ot.prp. nr. 92 (1998–1999) s. 103–104:

«Det stilles ikke noe formkrav til samtykket, som kan gis skriftlig eller muntlig. Samtykke kan innhentes elektronisk. Det må imidlertid klart og utvetydig fremgå at det samtykkes, hvilke behandlinger samtykket omfatter og hvilke behandlingsansvarlige det er rettet til, jf kravet om at samtykket skal være «uttrykkelig». Det er den behandlingsansvarlige som vil måtte sannsynliggjøre at det foreligger et samtykke, og dette kan lettere gjøres dersom samtykket nedfelles med skrifttegn – enten på papir eller elektronisk dersom dette er mulig. (…) I kravet til at samtykket skal være frivillig ligger at det ikke må være avgitt under noen form for tvang fra den behandlingsansvarlige eller andre. Kravet om at samtykket skal være informert medfører at den registrerte må gis tilstrekkelig informasjon slik at vedkommende vet hva det samtykkes i.»

Departementet antar at den generelle forståelsen av samtykkebegrepet også bør kunne legges til grunn når det gjelder samtykke til å motta markedsføring, og er kommet til at det ikke bør tas inn nærmere bestemmelser om krav til innholdet av et samtykke i markedsføringsloven. Det må likevel tas i betraktning at ulike hensyn vil gjøre seg gjeldende når man stiller krav til et samtykke til behandling av personopplysninger, i forhold til et krav til samtykke til å få markedsføringshenvendelser.

Utgangspunktet må være at forbrukeren skal stå helt fritt både til å gi og tilbakekalle sitt samtykke. Det er slik sett ingen ting i veien for at det opprettes et register over forbrukere som er villige til å motta markedsføringshenvendelser fra alle næringsdrivende. Hovedregelen vil nok likevel være at næringsdrivende må foreta seg noe aktivt for å innhente samtykke.

Markedsrådet tar utgangspunkt i lovforarbeidenes krav om at det er den næringsdrivende som må føre bevis for, dvs. sannsynliggjøre, at lovens krav til forutgående samtykke er oppfylt. I dette ligger et krav om å bevise med såkalt alminnelig sannsynlighetsovervekt at samtykke fra den enkelte forbruker er gitt, før markedsføringshenvendelser per e-post er sendt. Verken loven eller forarbeidene stiller spesifikke krav til hva som kreves av bevis i så måte. Som det er pekt på i forarbeidene vil imidlertid samtykke lettere kunne sannsynliggjøres dersom det ”nedfelles med skrifttegn – enten på papir eller elektronisk dersom dette er mulig”.

Markedsrådet kan ikke se at den dokumentasjonen som er fremlagt, er tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at M Quest har innhentet gyldig forhåndssamtykke for utsendelsen av de hhv 12000 ikke-takserte og 11 000 overtakserte SMS-meldinger som tilfredsstiller kravene til frivillig, uttrykkelig og informert samtykke. Forbrukerombudets grundige undersøkelser blant de 232 klagerne og tilbakemeldingene fra disse trekker nokså klart i retning av at disse forbrukerne ikke har avgitt samtykke overhodet. Under enhver omstendighet er de uklarheter som foreligger knyttet til innhentingen av samtykker av en slik art at det kan reises berettiget tvil om hvorvidt kravet til frivillig, uttrykkelig og informert samtykke er oppfylt. Bevisbyrden for at det er innhentet gyldige forhåndssamtykker påhviler den næringsdrivende. Dokumentasjonen som er fremlagt oppfyller ikke denne bevisbyrden. Markedsrådet legger etter dette til grunn at både utsendelsen av de 12 000 ikke-takserte og de 11 000 overtakserte SMS-meldingene var en overtredelse av mfl.  15.

Markedsrådet skal deretter ta stilling til innklagedes anførsel om at overtredelsen ikke er vesentlig, som etter mfl. § 43 er et vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr. Det er på det rene at alternativet gjentagelse ikke er relevant. Grensen mellom «simpel» og «vesentlig» overtredelse må etter forarbeidene trekkes i praksis.

I vurderingen av hvorvidt overtredelsen kan anses vesentlig, tar Markedsrådet utgangspunkt i at det dreier seg om overtredelse av to sentrale bestemmelser, som har til formål å beskytte fysiske personer mot negativt salg og uønsket elektronisk markedsføring, og derved bidra til å sikre retten til privatlivets fred. Den ulovlige markedsføringen har skjedd overfor et høyt antall forbrukere, og har utløst 232 klager, som både isolert sett og relativt til antall berørte forbrukere er et svært høyt antall klager. Overtredelsene har i tillegg som tidligere nevnt utløst et langt høyere antall klager adressert til teleoperatørene. Også markedsføringshandlingenes art og omfang taler for at overtredelsene må anses som vesentlige. Handlingene er rettet mot et større antall forbrukere, som er belastet med høye beløp.

Subjektive vilkår

Overtredelsesgebyr etter § 43 kan bare ilegges dersom overtredelsen av § 15 anses å være begått forsettlig eller uaktsomt. Spørsmålet er, slik saken er fremlagt for Markedsrådet, hvorvidt overtredelsene av §§ 11 og 15 er begått uaktsomt. Som anført av Forbrukerombudet følger de materielle kravene til skyld alminnelige juridiske grunnprinsipper, som blant annet er kommet til uttrykk i definisjonene av skyldkravene i straffeloven av 2005.

De sentrale elementene i skyldkravet er hvorvidt det objektivt sett er foretatt handlinger i strid med kravet til forsvarlig opptreden på det aktuelle livsområdet, og om det ut fra de personlige forutsetninger som foreligger, er grunnlag for bebreidelser. Hvorvidt det foreligger avvik fra forsvarlig opptreden beror på hvilket aktsomhetskrav som stilles. Et grunnleggende krav er at næringsdrivende må forventes å innrette næringsvirksomheten slik at denne drives i samsvar med gjeldende lover og forskrifter innenfor det aktuelle forretningsområdet.

Markedsrådet slutter seg i dette spørsmålet til Forbrukerombudets vurdering av at M Quest ikke har opptrådt tilstrekkelig aktsomt, verken i forbindelse med den første utsendelse av ikke-takserte SMS, eller den senere påståtte avtaleslutning.

Unnlatelsen av å iverksette bedre og sikrere rutiner for innhenting av samtykke og inngåelse av avtaler, er etter Markedsrådets vurdering sterkt kritikkverdig, og anses som grovt uaktsomt.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at M Quest grovt uaktsomt har overtrådt markedsføringsloven §§ 11 og 15 gjennom de handlinger som er beskrevet over.

Markedsrådets vedtakskompetanse

Markedsrådet finner det klart at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot de lovstridige handlinger som beskrevet foran, jf. mfl. § 39. De allmennpreventive hensyn og sterke forbrukerhensyn som gjør seg gjeldende for at forbudene mot negativt salg og SMS-reklame skal virke i samsvar med formålet, taler sterkt for at det må gripes inn av hensyn til forbrukerne. Ettersom det er tale om handlinger i strid med mfl. §§ 11 og 15, foreligger det heller ingen forpliktelse til å søke å oppnå frivillig ordning med selskapet, jf. § 36.

Markedsrådet finner etter dette at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt, og at sakens karakter tilsier at det av allmennpreventive og individualpreventive hensyn må reageres med overtredelsesgebyr.

Medvirkeransvar

Når det gjelder spørsmålet om ansvar for medvirkere, legger Markedsrådet i faktisk henseende til grunn at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at N.N, gjennom sin ledende rolle i selskapet, både formelt og reelt har medvirket til den ulovlige markedsføringen. Det vises til N.Ns posisjon som styreleder, kontaktperson og representant for selskapet både i korrespondanse, e-postutveksling, telefonsamtaler og møte med Forbrukerombudet. Det er følgelig grunnlag for å fatte vedtak mot N.N personlig, jf. mfl. § 39 tredje ledd. Hensynet til effektiv håndheving av markedsføringsloven, herunder generalpreventive og individualpreventive hensyn, taler for at sentrale medvirkere bør ilegges overtredelsesgebyr, og Markedsrådet finner at slike hensyn konkret gjør seg gjeldende overfor N.N personlig.

Utmåling av overtredelsesgebyr for M Quest

Overtredelsesgebyr skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 annet ledd. Det er et overordnet prinsipp, som uttrykt i forarbeidene, at et overtredelsesgebyr bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Også den næringsdrivendes økonomiske situasjon er et relevant moment. Praksis om overtredelsesgebyr for overtredelse av markedsføringsloven er begrenset.

Markedsrådet er av den oppfatning at overtredelsen er svært grov og har et stort omfang, med stort fortjenestepotensial. Det vises til bemerkningene til vilkåret «vesentlig» over. Utsendelsen har videre hatt klare negative virkninger for et stort antall forbrukere, både i form av forargelse, urettmessig belastning av telefonregning og oppfølgning av saken overfor forbrukermyndigheter og teleoperatører.

Forbrukerombudet har argumentert for at gebyret må settes til kr. 800 000, som ligger relativt høyt over det som hittil er utmålt som overtredelsesgebyr for brudd på markedsføringsloven. Etter Markedsrådets vurdering er det foreslåtte gebyret for høyt sammenlignet med de saker som hittil foreligger. Ved utmålingen legges det vekt på at handlingene har hatt et stort fortjenestepotensial, selv etter korrigering for merverdiavgift og teleoperatørenes andel. Markedsrådet finner ikke grunnlag for å tillegge selskapets eller teleoperatørenes etterfølgende kreditering av kundene noen vekt i utmålingen ved beregningen av potensiell fortjeneste. Den foreliggende saken er imidlertid etter Markedsrådets vurdering langt grovere enn de saker som hittil har resultert i overtredelsesgebyr. Både allmennpreventive og individualpreventive hensyn taler for å utmåle et høyt gebyr. Markedsrådet finner på denne bakgrunn ut fra en totalvurdering av forholdene i saken for øvrig at overtredelsesgebyret for M Quest passende kan utmåles til kr. 500 000.

Utmåling av overtredelsesgebyr for N.N

Når det gjelder utmålingen av overtredelsesgebyr for N.N i egenskap av medvirker, gir tidligere saker nokså begrenset veiledning for nivået. Som tidligere nevnt, anser Markedsrådet overtredelsene i denne saken som sterkt kritikkverdige, og både individualpreventive og allmennpreventive hensyn taler for at også overtredelsesgebyret for medvirkningshandlinger må legges relativt høyt. Markedsrådet finner på denne bakgrunn ikke grunn til å fravike Forbrukerombudets forslag til overtredelsesgebyr, som utmåles til kr. 150 000.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:

1. M Quest AS ilegges overtredelsesgebyr på kr. 500 000 – kronerfemhundretusen – for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15, jf. § 43.

2. N.N ilegges overtredelsesgebyr på kr. 150 000 – kroneretthundreogfemtitusen – for brudd på markedsføringsloven §§ 11 og 15, jf. § 43.

Tilbake til toppen