Innledning
Mobilbransjen er preget av svært mange tilbydere og enda flere mobilabonnenter. Konkurransen i markedet virker hard, men realiteten er at de to største tilbyderne, Telenor og NetCom, har stabilt høye markedsandeler, til tross for at de ikke er prisledende. Forklaringen er for det første de kompliserte prisstrukturene med mange ulike priselementer og tilleggstjenester. Strukturene bidrar til at forbrukere synes det er vanskelig å sammenligne tilbud, og de unnlater derfor å bytte til rimeligere tilbud i markedet.
De største tilbyderne er flinke til å bruke effektive virkemidler for å holde på kundene. Et av virkemidlene som benyttes, er bruk av vilkår om bindingstid. Under bindingstiden er forbrukeren avskåret fra å benytte andre, gode tilbud i markedet, med mindre forbrukeren betaler et avbruddsgebyr for å komme ut av avtalen. Dersom rabatter eller ringetid kan kombineres med bruk av bindingstid, vil dette bidra til at det blir enda vanskeligere for forbrukerne å sammenligne tilbudene i mobilmarkedet. Det vil også kunne ha en stor konsekvens for konkurransen i bransjen, ettersom det først og fremst er de tilbyderne som eier sitt eget nett og som har størst finansielle muskler som vil kunne komme med denne typen tilbud til sine kunder.
Markedsrådet har blant annet i MR-sak 18/06 Barne- og ungdomsavisen AS og 09/987 Telinet lagt til grunn at standardkontrakter med bindingstid eller andre innelåsende elementer som vesentlig begrenser forbrukerens mulighet til å komme seg ut av avtaleforholdet, lett vil være urimelige etter § 22 dersom den næringsdrivende ikke særskilt kan vise til et legitimt behov for disse. Forbrukerombudet mener dette prinsippet også må kunne legges til grunn i kontrakter som gjelder ekomtjenester.
Forbrukerombudet har tidligere vurdert det slik at den næringsdrivende har et legitimt behov for vilkår om bindingstid, der forbrukeren ved avtaleinngåelsen har blitt gitt en fordel som kompenserer for den ulempen bindingstiden representerer. Innen mobiltelefonitjenester har dette typisk vært hvis den næringsdrivende ved avtaleinngåelsen har subsidiert prisen på en mobiltelefon, og dermed har foretatt ikke ubetydelige investeringer i forbindelse med kontrakten. I slike tilfelle er forbrukerens innskudd ved avtaleinngåelsen lavere enn selskapenes kostpris, samtidig som selskapet gis adgang til å sikre sine innvesteringer i form av en abonnementsavtale med bindingstid. Denne typen ordninger bidrar til å redusere faren for at forbrukeren for eksempel mottar en subsidiert mobiltelefon, for deretter å si opp avtalen kort tid etter, med tap for leverandøren. Ordningen kan dermed anses som hensiktsmessig, balansert og rimelig for begge parter i avtaleforholdet.
Etter Forbrukerombudets vurdering vil lavere månedspriser, ringetid, avslag på telefonregning, eller andre tilsvarende tilbud som i realiteten kun forandrer prisstrukturen ikke kunne begrunne bruk av vilkår om bindingstid i kontrakter med forbrukere. Dette gjelder uavhengig av om det er snakk om første gangs binding av forbrukeren eller en såkalt “re-binding” etter at en bindingstidsperiode er over.
Forbrukerombudet er ikke kjent med at det foreligger en utbredt praksis om tilbud om ringetid eller avslag på regning mot vilkår om bindingstid. Ombudets oppfatning er at praksisen hovedsakelig blir benyttet av NetCom, dvs. en av få tilbyderer som eier sitt eget nett og som dermed ikke taper like mye på å gi forbrukere ringetid som tilbyderer uten eget nett. Tilbyderne som leier nettkapasitet vil måtte betale for all trafikk, og de vil normalt ikke ha økonomi til å gi den typen rabatter som NetCom gir.
Forbrukerombudet er positive til at tilbyderne gir eksisterende kunder rabatter eller gode tilbud. Forbrukerombudet kan imidlertid ikke se at lavere priser eller andre rabatter skal være grunnlag for å binde forbrukerne i kontraktsforhold over lengre perioder. Forbrukerombudet mener derfor at Markedsrådet med hjemmel i mfl. § 22 må gripe inn og forby NetComs vilkår om bindingstid i forbindelse med tilbud om ringetid eller avslag på regning.
I Rt-2006-1348 ble det sagt at “det forbrukerhensynet som § 9a [som tilsvarer § 22 i den nye markedsføringsloven] har som formål å verne, [tilsier] at det normalt ikke bør kreves særlig stor ubalanse før Markedsrådet kan gripe inn. Men det kan ikke være tilstrekkelig at man finner at balansen kunne ha vært bedre” (avsnitt 43).
Etter Forbrukerombudets vurdering er denne terskelen for inngrep overskredet i denne saken, og Markedsrådet må dermed forby NetComs vilkår om 12 måneders bindingstid ved tilbud om ringetid eller avslag på regning.
Markedsføringslovens § 22
Ordlyden
For at Markedsrådet skal kunne nedlegge forbud med hjemmel i mfl. § 22, må to vilkår være oppfylt. Avtalevilkåret må finnes urimelig overfor forbrukeren, og et forbud må tilsies av allmenne hensyn. Mfl. § 22 er en videreføring av tidligere mfl. § 9a. Praksis etter denne bestemmelsen er dermed fremdeles relevant. Det samme gjelder for forarbeidene. I rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet, jf. § 22 annet ledd.
Forarbeidene
Av forarbeidene til tidligere markedsføringslov § 9a, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-80) s. 18 og 38 flg., fremgår at bakgrunnsretten er et viktig moment i rimelighetsvurderingen, og at det vil være et rimelig utgangspunkt at kontraktsvilkårene i standardkontrakter vurderes på bakgrunn av eventuelle deklaratoriske (fravikelige) rettsregler. Bakgrunnsretten tjener på denne måten som et utgangspunkt for urimelighetsvurdering som skal gjøres etter mfl. § 22.
Det finnes ikke noe generelt ufravikelig regelverk som regulerer bruk av bindingstid og oppsigelsesgebyr i løpende avtaleforhold. I herværende sak har man heller ingen spesiallovgivning som regulerer kontraktsforholdet direkte. Det finnes dermed ingen deklaratoriske rettsregler å ta utgangspunkt i. I løpende avtaler er det imidlertid antatt at det kan oppstilles en hovedregel om oppsigelsesrett i løpende forhold, jf. Hagstrøm “Obligasjonsrett”, 2003, side 229.
Markedsrådspraksis
Markedsrådet har i tidligere praksis kommet med uttalelser om bruken av innelåsende elementer i standardkontrakter og uttalelser om hvordan tidligere mfl § 9a og nåværende mfl § 22 skal forstås.
I MR-sak 06/98 (NetCom) vurderte Markedsrådet rimeligheten av NetComs vilkår om 3 års bindingstid. I denne saken kom Markedsrådet til at en bindingstid på tre år var et urimelig kontraktsvilkår i forhold til forbrukerne, og dermed i strid med markedsføringsloven § 9a. Flertallet i Markedsrådet uttalte følgende: “Flertallet legger her særlig vekt på at det er uheldig med en så lang bindingstid, fordi forbrukeren i bindingstidsperioden blir avskåret fra å nyttiggjøre seg nye og bedre tilbud i markedet. Dette er særlig aktuelt på telemarkedet, der konkurransesituasjonen stadig gir bedre vilkår for forbrukerne.”
I MR-sak 18/06 (Barne- og ungdomsavisen AS) vurderte Markedsrådet blant annet rimeligheten av en bindingstid på 12 måneder. I denne forbindelse kom Markedsrådet med følgende uttalelse (s.15): “Markedsrådet vil bemerke at 12 måneders oppsigelsesadgang er lang tid for en avtale om levering av løpende ytelser. En så lang tid bør som utgangspunkt forsvares i fordeler som tilskrives forbrukeren og/eller forhold som tilsier at den næringsdrivende har særlig behov for langsiktighet. I motsatt fall vil vilkåret lett kunne medføre ubalanse i avtaleforholdet, idet forbrukeren i lengre tid kan bli forpliktet til å motta, og betale for, ytelser han/ hun av forskjellige grunner ikke ønsker”.
I samme sak uttalte Markedsrådet at “de økonomiske konsekvensene for forbrukerne av bindingstiden må tillegges betydning ved urimelighetsvurderingen”. Videre at bindingstiden i den aktuelle saken “utelukkende er begrunnet i hensynet til den næringsdrivende selv, idet forbrukeren ikke får spesielle fordeler som følge av bindingen. Motsatt synes det ikke rimelig at forbrukernes “tilleggsbetaling” ut over en normal oppsigelsestid skal dekke inn den næringsdrivendes langsiktige investeringer og sårbarhet for kortsiktige svingninger i antall abonnenter. En viss soliditet må forutsettes når man driver næringsvirksomhet”.
I MR-sak 25/05 (Vakt Service AS) tok Markedsrådet blant annet stilling til spørsmål om bindingstid og avbestillingsadgang. I denne forbindelse uttalte Markedsrådet følgende:
“Markedsrådet har i utgangspunktet ingen innvendinger mot en slik subsidieringsmodell der forbrukerens innskudd/investering i anlegget ved avtaleinngåelsen er lavere enn selskapets kostpris, samtidig som selskapet gis adgang til å sikre sine investeringer i form av en abonnementsavtale. En slik ordning vil bidra til å redusere faren for at forbrukeren mottar et subsidiert anlegg for deretter å si opp avtalen kort tid etter, med tap for leverandøren. Ordningen kan i seg selv synes hensiktsmessig, balansert og rimelig for begge parter i avtaleforholdet.”
Markedsrådet uttalte videre:
“Markedsrådet er av den oppfatning at den formelle bindingstiden på 24 måneder ikke kan vurderes uavhengig av eventuelle bestemmelser om oppsigelsesadgang eller avbestillingsadgang. En eventuell adgang til avbestilling mot dekning av selskapets faktiske kostnader (erstatning for den negative kontraktsinteresse) vil i praksis ikke medføre noen reell bindingstid, og dermed heller ingen innelåsende virkning. En slik ordning vil vanskelig kunne sees å rammes av mfl. § 9a, forutsatt at ordningen er tilstrekkelig synliggjort for forbrukeren, samtidig som kostnadene forbrukeren må dekke er faktiske og reelle.
Et sentralt moment ved rimelighetsvurderingen av bindingstiden vil etter rådets oppfatning være hvilke muligheter forbrukeren har til å komme seg ut av avtalen og hva det vil koste. En avbestillingsadgang, og kostnadene forbundet med denne, vil slik rådet ser det ha betydning for hvor reell den innelåsende effekten er.”
I tillegg presiserte Markedsrådet at “Forbrukeren kan ha et reelt og velbegrunnet behov for å kunne løse seg fra avtalen før det har gått 24 måneder, for eksempel dersom behovet for alarmtjenester skulle bortfalle grunnet flytting. Etter Markedsrådets oppfatning må de fordelene forbrukeren oppnår ved å gi avkall på en slik rett i en så lang tidsperiode være betydelige og klart synlige for forbrukeren for at en bindingstid uten reelle oppsigelsesmuligheter skal gå klar av forbudet i mfl. § 9a.”
I MR-sak 07/02 (Telinet Energi AS) tok Markedsrådet stilling til rimeligheten av Telinets vilkår om fakturering av årsavgift på kr. 890,- ved avtaleinngåelse uten at dette beløpet ble refundert forholdsmessig ved oppsigelse. Flertallet i Markedsrådet mente at avtalevilkåret ikke var urimelig og i strid med markedsføringsloven. I begrunnelsen ble det blant annet lagt vekt på at strømproduktet var uten formell bindingstid og at kunden dermed sto fritt til å si opp avtalen når han eller hun måtte ønske det.
Markedsrådet har imidlertid i MR-sak 09/987 fattet et nytt vedtak mot Telinet Energi AS. Problemstillingen i saken var hvorvidt selskapets standardkontrakt for strømproduktet “Spot med prisgaranti” med 12 måneders bindingstid, samt uttredelsesgebyr på kr 900,- ved brudd på bindingstiden, var urimelige vilkår i henhold til markedsføringsloven § 22 og om vilkårene skulle forbys. Markedsrådets medlemmer hadde ulike oppfatninger om spørsmålet, og medlemmene delte seg i et flertall og et mindretall.
Markedsrådets flertall fant at vilkårkombinasjonen innebar en uheldig innelåsing av kunden i avtaleforholdet, og at denne representerte en så vidt sterk ubalanse i avtaleforholdet at vilkåret fremsto som urimelig og i strid med mfl. § 22. Flertallet uttalte: “Disse medlemmer legger i denne vurderingen vekt på at bruddgebyret på kr. 900,- utgjør ca 10 % av hele kontraktssummen ved ett års forbruk på 20000 kwh, og innebærer derfor en relativt høy “skiftekostnad” i et marked hvor myndighetene tilstreber økt konkurranse og forbrukermobilitet. En god del av kostnaden knyttet til risiko for tap av kunder i 12-månedersperioden må antas å bli dekket gjennom påslaget på kr. 99,- per måned, og beløpet på 900,- synes derfor i realiteten å gi dekning for den positive kontraktsinteresse. Disse medlemmer bemerker at det ikke er fremlagt dokumentasjon som viser hvilke konkrete kostnader bruddgebyret skal dekke. Etter disse medlemmers vurdering kan bruddgebyret vanskelig ses å ha noe annet formål enn å skulle binde kunden til selskapet i 12-månedersperioden. Etter disse medlemmers vurdering innebærer dette en uheldig og urimelig innelåsing, som ikke lar seg harmonere med de konkurransehensyn som gjør seg gjeldende i dette markedet. Ettersom pristaket heller ikke representerer noen nevneverdig reell økonomisk fordel for forbrukeren, sammenlignet med prisnivået for øvrige sammenlignbare produkter som det er vist til, oppveies ikke ulempene ved innelåsingen av noen nevneverdige fordeler for forbrukerne. Det vises også til brev 20. desember 2002 fra NVE til Forbrukerrådet, der det er gitt uttrykk for at det ved opphør etter mindre enn 52 ukers levering, kan beregnes et administrasjonsgebyr på opp til kr 300. Flertallet mener at selv om det legges inn en justering for prisøkning i perioden siden 2002, er kr 900 å anse som vesentlig for høyt. Til sammen mener således flertallet at bruddgebyret må anses som urimelig.”
Det ble dermed konkludert med at pristaket som Telinet benyttet, ikke representerte noen nevneverdig reell økonomisk fordel for forbrukeren, sammenlignet med prisnivået for øvrige sammenlignbare produkter som det ble vist til. Ulempene ved innelåsningen ble dermed ikke oppveid av noen nevneverdige fordeler for forbrukerne.
Forbrukerombudets praksis – standardkontrakter med innelåsende elementer
Forbrukerombudet har registrert at avtaler mellom næringsdrivende og forbrukere i økende grad inneholder vilkår som låser forbrukeren til kontrakten. En stor del av Forbrukerombudets fokus ved håndhevingen av mfl. § 22 er derfor rettet mot løpende avtaler, slik som avtaler om ulike abonnementer knyttet til satellitt- og kabel- tv, telefoni, Internett, strøm etc. Forbrukerombudet har særlig prioritert bransjer hvor det har blitt benyttet kontrakter med bruk av lange bindingstider og oppsigelsesfrister, automatiske fornyelser, høye oppsigelsesgebyrer og kompliserte oppsigelsesprosedyrer.
Forbrukerombudets intensjon i dette arbeidet med bruk av bindingstid innenfor mobilbransjen har, som tidligere nevnt, hele tiden vært at grunnlaget for bindingstiden skal være basert på subsidiering/forskuttering av håndsett. Dette standpunktet har blitt overholdt av flere tilbydere i mobilbransjen. Mobilmarkedet preges i dag av at det er mange tilbydere og en tøff kamp om abonnentene, og det er derfor særlig viktig med god mobilitet i markedet.
Forbrukerombudet har nylig fremforhandlet en bransjenorm om markedsføring og standardvilkår for internettaksess til forbrukere med aktører i bredbåndsbransjen, herunder Telenor, Tele2, Altibox, Get, Canal Digital og NextGenTel.
I disse forhandlingene kom partene frem til det følgende resultatet vedrørende bruk av bindingstid overfor forbruker:
“6.3.3.1 Vilkår for bruk av bindingstid
Blir forbrukeren gitt en fordel ved avtaleinngåelsen som kompenserer for den ulempen bindingstiden representerer for han eller henne, kan tilbyderen kreve at forbrukeren binder seg til en bestemt tidsperiode. Det foreligger en fordel dersom tilbyderen subsidierer forbrukeren ved avtaleinngåelsen, og subsidieringen utgjør en ikke ubetydelig investering i avtalen.
Lavere månedspriser eller fratrekk på regning gir ikke i seg selv tilbyderen rett til å ha bindingstid som et vilkår i kontrakten. Det samme gjelder “fordeler” som i realiteten kun forandrer prisstrukturen.”
Da det senhøstes 2009 ble spørsmål om tiltredelse av bransjenormen, hadde mange av de involverte aktørene fått kjennskap til den foreliggende saken mellom Forbrukerombudet og NetCom. Flere aktører, herunder Tele2 og Telenor, satte dermed som vilkår for tiltredelse at bransjenormen må endres dersom utfallet av denne saken går i favør av NetCom.
Markedsrådets vedtak i denne saken vil med andre ord ha stor prinsipiell betydning fremover både for bruk av bindingstid i bredbåndsbransjen, men også for bruk av tilsvarende vilkår i andre bransjer.
Rettslig vurdering etter mfl. § 22
Urimelighetsvurderingen
Vurderingen av et vilkår etter mfl. § 9a fordrer som tidligere nevnt at vilkåret bedømmes ut i fra en helhetsvurdering av kontrakten, jf. Ot.prp. nr. 38 (1979-80). I rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet, jf. § 22 annet ledd. Også andre elementer vil kunne være relevante å trekke inn i urimelighetsvurderingen.
Det sentrale temaet for Markedsrådet er dermed om det omstridte tilbudet ivaretar hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og til hensynet til klarhet i kontraktsforhold.
I MR-sak 09/987 trakk Markedsrådet frem relevante momenter i vurderingen av balansen ved bruk av avtalevilkår om bindingstid i kontrakter om levering av løpende ytelser. Momenter som ble nevnt var om bindingstiden kan legitimeres i fordeler for forbrukeren og/eller forhold som tilsier at tilbyderen har særskilt behov for langsiktighet, hvilke økonomiske konsekvenser bindingstiden innebærer for forbrukeren, herunder kostnader ved å komme seg ut av kontrakten, og hvorvidt bindingstiden motsvares av langsiktige investeringer eller subsidier fra leverandørens side. Dette er momenter som også er trukket frem i tidligere saker for Markedsrådet.
I denne saken foreligger det ikke langsiktige innvesteringer eller subsidier av hardware til forbruker fra NetCom. Det er ikke omtvistet at NetCom rent faktisk gir forbrukeren en mulighet til å tre ut av avtalen ved å betale et avbruddsgebyr, i samsvar med det Forbrukerombudet ble enige med bransjen om i forhandlingene i 2004. Per i dag har Forbrukerombudet heller ingen innsigelser mot NetComs utregning av avbruddsgebyret. NetCom har i løpet av saken endret størrelsen på avbruddsgebyret, og ifølge selskapet kan en forbruker nå ikke måtte betale et større avbruddsgebyr enn det beløpet vedkommende har fått i ringetid. Forbrukerombudet registrer nå at NetCom benytter et avbruddsgebyr på 399 kroner uansett hvilken ringetid forbrukeren har mottatt som grunnlag for bindingstiden, mens det i avtaler med rabatt på regning benyttes bruddgebyr på 1800, 1200, 900 og 600, avhengig av størrelsen på rabatten som gis. Så vidt Forbrukerombudet forstår, trappes gebyret ned for hver måned forbrukeren er i avtalen.
Vilkåret om bindingstid
NetCom har anført at bindingstiden ikke kan anses som en reell bindingstid og dermed heller ikke ha noen innelåsende virkning, ettersom forbrukeren har mulighet til å komme seg ut av avtalen ved å betale avbruddsgebyr og fordi denne muligheten er tilstrekkelig synliggjort for forbrukerne, jf. MR-sak 25/05 Vakt Service.
Forbrukerombudet er ikke enig med NetCom i at de samme hensynene som legges til grunn i Vakt Service-saken, også må legges til grunn i den foreliggende saken. I Vakt Service-saken fikk nemlig forbrukeren, i motsetning til i denne saken, en viss subsidiering av hardware, dvs. alarmutstyret. Forbrukerombudet vil anføre at NetComs vilkår innebærer en formell bindingstid og at vilkåret uansett har en innelåsende virkning.
Ordlyden i både den opprinnelige og endrede utgaven av tekstmeldingen/e-posten fra NetCom lyder: “Tilbudet medfører en avtaletid på 12 måneder.” Forbrukerombudet har vanskeligheter med å forstå at ordlyden i vilkåret kan oppfattes annerledes enn som et vilkår om formell bindingstid.
Etter Forbrukerombudets syn tilsier hensynet til klarhet i kontraktsforhold at næringsdrivende ikke skal kunne benytte ordlydsmessig klare vilkår om 12 måneders bindingstid i avtaleforhold, for deretter å hevde at det ikke er en reell bindingstid fordi det foreligger informasjon om at det er mulighet å komme seg ut av avtalen. Et slikt synspunkt vil være klart til fordel for den profesjonelle part. Det kan for eksempel ikke antas at en forbruker har kjennskap til de alminnelige kontraktsrettslige prinsippene om avbestilling eller oppsigelse mot normaltapserstatning i løpende avtaleforhold.
Uansett om Markedsrådet kommer til at det ikke foreligger et formelt vilkår om bindingstid, vil Forbrukerombudet mene at vilkåret har en innelåsende effekt for forbrukeren. Spørsmålet blir om forbrukerens mulighet til å betale avbruddsgebyr er tilstrekkelig synliggjort for forbrukerne, slik at vilkåret i praksis ikke har en innelåsende effekt, jf. MR-sak 25/05 Vakt Service.
Kravet om synliggjøring kan også sees i sammenheng med hensynet til klarhet i kontraktsforholdet. I MR-sak 09/987 ble det uttalt: “At de enkelte vilkårene isolert sett i utgangspunktet er klare, betyr ikke nødvendigvis at hensynet til klarhet dermed er tilstrekkelig ivaretatt. Hvorvidt hensynet til klarhet er oppfylt, må vurderes i et bredere perspektiv, på bakgrunn av den samlede avtalekonteksten.” I denne saken la flertallet la vekt på at det ikke forelå tilstrekkelig klarhet i kontraktsforholdet, og det ble uttalt: “Flertallet (Kolstad, Taraldsrud, Buvik, Erstad, Thorkildsen og Blindheim) er av den oppfatning at de fire elementene i avtalen i form av bindingstid, bruddgebyr, månedspåslag og kostnad pr. kwh innebærer at det for gjennomsnittsforbrukeren kan være vanskelig å forstå rekkevidden av avtalen. Disse medlemmer finner derfor ikke at vilkårene etter en mer helhetlig bedømmelse av avtalen tilfredsstiller de krav til klarhet som med rimelighet kan utledes av mfl. § 22.”
Forbrukerombudet bestrider ikke at det isolert sett fremgår av teksten NetCom benytter i sitt tilbud at det er mulighet til å komme seg ut av avtalen ved å betale et avbruddsgebyr og at det opplyses hva forbrukeren får ved å inngå avtalen. Etter Forbrukerombudets syn oppfyller denne informasjonen likevel ikke kravet til at muligheten til å kunne tre ut av avtalen er tilstrekkelig synliggjort for forbrukeren, og heller ikke hensynet til klarhet i kontraktsforhold.
I vurderingen av om muligheten for uttredelse er tilstrekkelig synliggjort er det gjennomsnittsforbrukerens syn som må legges til grunn i tolkningen. Forbrukeren får tilbudet og avtalevilkårene i knapp utgave på sms eller e-post. Så vidt Forbrukerombudet er kjent med, får forbrukeren ingen ytterligere skriftlig informasjon om avtalevilkårene enn det som fremgår av tekstmeldingen eller e-posten, og vedkommende må derfor først og fremst forholde seg til ordlyden i tilbudet fra NetCom.
I det første tilbudet fra NetCom til kundene, som var bakgrunnen for at Forbrukerombudet tok opp saken med NetCom, fremgikk det at “Avtalen kan sies opp før 12 måneder, mot å betale et bruddgebyr.” NetCom har nå gjort visse endringer. Ordlyden om avbruddsgebyret lyder nå: “Ønsker du å si opp avtalen tidligere påløper et bruddgebyr. For detaljert info, se netcom.no/brudd”. NetCom har anført at selskapet også i etterkant av e-posten eller tekstmeldingen gir forbrukeren muntlig informasjon om muligheten til å komme seg ut av avtalen ved å betale avbruddsgebyr.
Etter Forbrukerombudets vurdering vil de fleste forbrukere oppfatte ordet “gebyr” som en negativ forpliktelse. Det gis overhodet ingen informasjon i tilbudet om størrelsen på gebyret, ei heller om hvordan forbrukeren må gå frem for å benytte seg av bruddmuligheten, annet enn at det henvises til www.netcom.no/brudd. De fleste forbrukere vil nok dermed ikke anse det å betale et bruddgebyr som en mulighet, men derimot nærmest som en trussel om å bli i avtalen ut bindingstidsperioden.
Forbrukerombudet mener det er betenkelig at den næringsdrivende, dvs. den profesjonelle part, benytter et klart vilkår om bindingstid, mens forbrukeren selv, som normalt ikke er kjent med avtale- og kontraktsrett, må lete seg frem til hva denne muligheten til å betale “avbruddsgebyr” innebærer.
Det faktum at NetCom hevder at forbrukeren får muntlig informasjon om muligheten til å komme seg ut av avtalen ved å betale et avbruddsgebyr, kan ikke vektlegges i særlig grad. Forbrukerombudet vil stille spørsmål ved hvor omfattende denne informasjonen er, nettopp fordi NetCom først og fremst har interesse av at kunden blir i avtaleforholdet i 12 måneder. En forbruker vil nødvendigvis heller ikke feste seg ved informasjonen som blir gitt, fordi tilbudet fremstilles som en fordel fra NetCom sin side.
Forbrukerombudet mener etter dette at informasjonen om mulighetene til å komme seg ut av avtalen ikke er gitt på tilstrekkelig klar måte til at gjennomsnittsforbrukeren vil oppfatte muligheten til å betale avbruddsgebyr som et reelt alternativ til å fullføre bindingstiden. Etter Forbrukerombudets vurdering er det primære budskapet som formidles til forbrukeren at det er inngått en avtale med 12 måneders formell bindingstid.
På bakgrunn av det ovennevnte, er muligheten til å tre ut av avtalen etter Forbrukerombudets vurdering ikke tilstrekkelig synliggjort for forbrukeren. Tilbudet om ringetid eller avslag på regning mot et vilkår om bindingstid må dermed både anses som en formell og reell bindingstidsavtale, også til tross for at det finnes en mulighet for forbrukeren til å tre ut av avtalen ved å betale et avbruddsgebyr. Forbrukerombudet er av det syn at det ikke foreligger tilstrekkelig klarhet i kontraktsforhold, og at vilkåret om bindingstid er et urimelig avtalevilkår overfor forbrukeren.
Fordel for forbrukeren
I MR-sak 18/06 ble det lagt vekt på at bindingstid på 12 måneder, bør “som utgangspunkt forsvares i fordeler som tilskrives forbrukeren og/eller forhold som tilsier at den næringsdrivende har særlig behov for langsiktighet.” Dette er også gjentatt i den siste MR-sak 09/987 mot Telinet Energi.
I denne saken vurderte Markedsrådet hvorvidt pristaket kunne representere noen nevneverdig reell økonomisk fordel for forbrukeren, sammenlignet med prisnivået for øvrige sammenlignbare produkter som det var vist til. Det ble dermed foretatt en vurdering av om pristaket måtte anses som en økonomisk fordel. Etter Forbrukerombudets syn kan denne typen økonomiske fordeler ikke anses som en fordel som kan begrunne bindingstid i mobilmarkedet.
Det er vanlig praksis i strømbransjen at forbrukeren fritt kan si opp avtale om levering av kraft uten å lide økonomisk for dette. Unntak er avtaler om fastpris, der forbrukeren bevisst binder seg for ett eller flere år, for å kunne bevare tryggheten om at vedkommende vil kunne beholde samme pris over en lang periode. Dette kan være verdifullt på et område hvor prisene kan variere i stor grad. Etter Forbrukerombudets vurdering er det ikke nødvendigvis den økonomiske fordelen som begrunner vilkår om bindingstid på dette markedet, men derimot tryggheten om å kunne beholde samme pris også i perioder hvor strømprisen er høy. Det er dermed tryggheten som må anses som en fordel. Dette er ikke et hensyn som spiller inn på mobilmarkedet i like stor grad som på strømmarkedet, ettersom prisnivået i bransjen ikke er like sesongavhengig.
I mobilmarkedet kan det være stor prisforskjell mellom de ulike tilbyderne, men prisene hos hver og en tilbyder forblir normalt stabile i lange perioder. Det er derfor ikke det samme behov for “trygghet” i mobilmarkedet som i strømmarkedet.
En annen viktig forskjell på de to markedene er prismodellene som benyttes. I strømmarkedet finnes det hovedsakelig 4 forskjellige prismodeller (standard variabel pris, påslag markedskraft, 1-års fastpris og 3-års fastpris) som benyttes av alle tilbyderne. Dette gjør at det er forholdsvis lett for forbrukerne å kunne orientere seg mellom de ulike tilbudene. I mobilmarkedet derimot finnes det et utall abonnementer. Det finnes – for å nevne noen – fastprisavtaler, abonnementer inkludert ringetid uten bindingstid, abonnementer med minimumsfaktureringsbeløp, abonnementer med fast månedsavgift, kontantkorttilbud osv. De fleste av disse tilbudene har noen faste priselementer og diverse ulike variable kostnader, for eksempel pris på sms, pris på mms, datatrafikk, startavgift, minuttpris til mobiltelefon, minuttpris til fasttelefon, minuttpris til spesialnummer osv. I tillegg tilbyr enkelte aktører ulike tilleggstjenester, som venne- og familieabonnementer ol. Totalt sett er prisstrukturen veldig uoversiktlig, og dette gjør det svært vanskelig for forbrukeren å finne det tilbudet som er best egnet og tilpasset for eget forbruk, samt å beregne den årlige kostnaden for bruk av mobil.
Avslag på faktura eller tilbud om ringetid benyttes hovedsakelig for å holde på lønnsomme kunder, og det er kun de tilbyderne med finansielle muskler som vil kunne benytte denne typen tilbud. Dersom denne typen tilbud anses som “fordeler” i mobilmarkedet, vil dette kunne føre til at mindre aktører vil få vanskeligheter med å overleve. Hensynet til forbrukerens valgfrihet av tilbyder innen telemarkedet, tilsier dermed at andre tilbud enn subsidiering av hardware ikke kan begrunne bruk av bindingstid på mobilmarkedet. Dette er også i samsvar med den praksis som bransjen til nå har praktisert.
Dersom tilbud som avslag på faktura, ringetid eller lignende tilbud som i realiteten kun endrer prisstrukturen, anses som “fordeler” i mobilmarkedet, vil dette medføre at markedet blir enda mer komplisert og umanøvrerbart for forbruker. I mobilmarkedet er det etter Forbrukerombudets vurdering kun subsidiering av hardware som kan begrunne bindingstid.
NetCom fremstiller tilbudet som om det er en fordel for forbrukerne, jf. bl.a. ordlyd i epost “Vårt spesialtilbud til deg: Du har vært en god kunde, men vi ser at du nå vil bytte til en annen mobiltilbyder. Før du tar en endelig avgjørelse, ønsker vi å gi deg et godt tilbud.”
Forbrukerombudet vil ikke bestride at ringetid eller avslag på regning kan være gunstig for noen kunder. Dette vil eksempelvis gjelde de kundene som isolert sett ønsker å være NetCom-kunde uavhengig av abonnementspris, og for de få forbrukerne som etter undersøkelser har funnet ut at NetCom-abonnement totalt sett er det best egnede abonnementet for sitt eget forbruk. Forbrukerombudet hevder imidlertid at tilbudet langt fra er “godt” for de aller fleste kundene. Det vises til beregninger hentet fra Post- og teletilsynets offisielle priskalkulator (www.telepriser.no), hvor det oppstilles lister for hvilke abonnement som er billigst for forbrukeren med utgangspunkt i lite, middels eller høyt forbruk.
Beregningene som Forbrukerombudet foretok da vi tok opp saken med NetCom, viste at forbrukere, uansett om de har lite, middels eller høyt forbruk, vil tape penger på å inngå en avtale om ringetid mot ny bindingstid, sett i forhold til de betingelsene forbrukeren kunne oppnådd hos en eller flere konkurrenter av NetCom. Flere av tilbydere tilbyr også ringetid/rabatt til forbruker. Den vesentligste forskjellen er imidlertid at det ikke er vilkår om bindingstid på de andre tilbudene. Videre gir de andre tilbyderne rabatten/ringetid hver måned, i stedet for at det gis som et engangsbeløp ved inngåelsen av avtalen. Disse forskjellene gjør at det blir vanskelig for forbrukeren å sammenligne NetComs tilbud med andre tilbud på markedet. Ringetiden eller rabatten og bindingstiden hos NetCom blir dermed to elementer som forbrukeren må ta med i sammenligningen av tilbud.
I og med at forbrukeren er på vei bort fra NetCom når tilbudet gis, må forbrukeren respondere relativt raskt for å unngå at overføringen fra NetCom til den andre tilbyderen gjennomføres. Dette kan medføre at forbrukeren ikke nødvendigvis får tid til å vurdere om tilbudet fra NetCom rent faktisk innebærer en “fordel”.
Forbrukerombudet vil presisere at det faktum at abonnementene til NetCom ikke kommer billigst ut på telepriser.no ikke er ensbetydende med at selskapets tilbud må anses som urimelig. Det vil imidlertid kunne være villedende og dermed urimelig å fremstille et tilbud om ringetid mot nye 12 måneders bindingstid som en fordel, når vilkåret om 12 måneders bindingstid rent faktisk er en ulempe. Det kan videre reises spørsmål om NetCom kan presentere tilbudet som et “godt tilbud” overfor en forbruker som er på vei bort fra selskapet, når tilbudet langt fra er godt sett hen til vilkåret om bindingstid og pris. Det kan herunder nevnes at villedning med hensyn til eksistensen av en prisfordel, også kan være i strid med mfl. § 7 første ledd bokstav d. Forbrukerombudet kan for øvrig ikke se at forbrukeren gis noen andre spesielle fordeler ved å inngå en avtale med NetCom, fremfor å inngå avtale med en annen tilbyder av mobiltelefoni.
NetCom viser til at det kan være nødvendig å se hen til andre produkter i selskapets produktportefølje. Etter Forbrukerombudets vurdering vil de tilleggstjenestene NetCom tilbyr, kunne medføre at helhetsbildet tilsløres slik at forbrukeren ikke velger det tilbudet som er best egnet for sitt eget forbruksmønster. Også her vil det avgjørende likevel være at et tilbud som fremstilles som en fordel også rent faktisk må innebære en reell fordel. Alle tilslørende tjenester som bidrar til at forbrukeren ikke skjønner at et tilbud er et dårlig tilbud, er ikke et akseptabelt argument for at et tilbud om ringetid eller rabatt på regning mot bindingstid ikke må anses urimelig.
På bakgrunn av det ovennevnte er det Forbrukerombudets syn at ringetid eller avslag på regning normalt ikke vil anses som en fordel for forbrukeren. Under alle omstendigheter, vil Forbrukerombudet fremholde at fordelen ikke kan anses tilstrekkelig til å veie opp for den ulempen vilkåret om bindingstid på 12 måneder innebærer.
Særlig behov for langsiktighet
I MR-sak 18/06 ble det presisert at “motsatt synes det ikke rimelig at forbrukernes “tilleggsbetaling” ut over en normal oppsigelsestid skal dekke inn den næringsdrivendes langsiktige investeringer og sårbarhet for kortsiktige svingninger i antall abonnenter. En viss soliditet må forutsettes når man driver næringsvirksomhet.”
NetCom har ikke, så vidt Forbrukerombudet har oppfattet det, bestridt at en avtale om ringetid eller avslag på regning mot vilkår om bindingstid er gunstig for selskapet.
Mobilbransjen har i tidligere diskusjoner og forhandlinger med Forbrukerombudet benyttet argumentet om at det er en sammenheng mellom subsidiering av terminaler og ny teknologi/innovasjon. Dette argumentet/hensynet gjør seg ikke gjeldende når tilbyderen gir forbrukeren bedre pris i form av rabatter, lavere månedspriser el. mot å binde seg for en lengre periode. Tvert i mot vil en slik binding være en måte å låse forbrukeren til en tilbyder over lang tid, uten at dette er kombinert med utbredelse av ny teknologi. Hensynet til teknologi/innovasjon vil dermed ikke gjøre seg gjeldende i denne saken.
Forbrukerombudet kan ikke se at det forligger andre hensyn enn økonomisk inntjening, et ønske om å frata konkurrentene kunder, og et ønske om forutsigbarhet utover den som gis gjennom vanlig oppsigelsestid, som bakgrunn for NetComs bruk av vilkåret om bindingstid. Dette er det samme som enhver næringsdrivende ønsker, og disse hensynene kan ikke medføre at NetCom har et særskilt behov for langsiktighet. I motsatt fall vil alle næringsdrivende som har løpende avtaler med forbruker, kunne benytte bindingstid overfor forbrukere.
Konsekvens av binding for forbrukeren
For forbrukeren får bindingstiden den konsekvens at vedkommende blir bundet til et dyrt abonnement. Vedkommende får dermed ikke nyttiggjort seg av andre tilbud som passer bedre for eget forbruk.
Forbrukerombudet vil påpeke at det også kan være flere grunner enn pris som gjør at forbrukere kan ønske å bytte tilbyder, for eksempel hvis tilbyderens nett er ustabilt eller det er dårlig dekning på nytt bosted eller ved flytting til utlandet.
Oppsummering
Forbrukerombudet anfører prinsipalt at det foreligger en formell bindingstidsavtale. Uansett om det anses å foreligge en formell bindingstid eller ikke, så mener Forbrukerombudet at vilkåret om bindingstid kombinert med oppsigelsesgebyret, vil ha en innelåsende effekt ettersom muligheten for uttredelse ikke er tilstrekkelig synliggjort forbruker. Vilkåret om bindingstid kan heller ikke begrunnes i et særlig behov fra NetCom sin side, og etter Forbrukerombudets vurdering kan forbrukeren ikke sies å motta noen fordel i avtaleforholdet ved å inngå avtalen om ringetid eller avslag på regning med vilkår om bindingstid med NetCom. Etter Forbrukerombudets vurdering er avtalen derfor ubalansert og vilkårene for avtalen tilfredsstiller ikke hensynet til klarhet i kontraktsforholdet.
Allmenne hensyn
NetCom er en stor aktør i det norske mobilmarkedet, og ifølge Post- og teletilsynets rapport om ekommarkedet 1. halvår 2009 er NetComs markedsandel per 30. juni 2009 på 19,1 prosent (side 28). NetCom har således et betydelig antall forbrukerkunder, og dette til tross for at selskapet langt fra er prisledende i dag. Avgjørelsen i denne saken vil følgelig ha betydning for mange forbrukere, både kundene til NetCom, men også for de øvrige mobilselskapenes kunder.
Det prinsippet som ønskes avgjort i denne saken, vil også kunne ha stor betydning for praksis for bruk av bindingstid i andre bransjer, eksempelvis bredbåndsbransjen og tv-markedet. Forbrukerombudet frykter at det vil bli en stor oppblomstring av bruk av bindingstid i løpende avtaleforhold mellom næringsdrivende og forbruker til tross for at det ikke skjer noen subsidiering, dersom Markedsrådet ikke forbyr NetComs praksis.
Forbrukerombudet legger etter dette til grunn at forbud tilsies av allmenne hensyn, jf mfl. § 22 første ledd.
Konklusjon
Forbrukerombudet kan ikke se at avtalen tilfredsstiller de krav til balanse eller klarhet som med rimelighet kan utledes av mfl. § 22. Etter en helhetlig bedømmelse av avtalen, mener Forbrukerombudet at vilkåret om 12 måneders bindingstid er et urimelig avtalevilkår som må forbys, jf. mfl. § 22.
Vedtakskompetanse og tvangsmulkt
Forbrukerombudet har gjennom skriftlig og muntlig dialog ikke oppnådd frivillig ordning i saken, og saken forelegges derfor Markedsrådet til avgjørelse jf. mfl. § 35 annet ledd. Det er for øvrig ikke omtvistet at Markedsrådet har kompetanse til å behandle saken, jf. mfl. § 38.
Forbrukerombudet anfører at det bør fastsettes en tvangsmulkt som et engangsbeløp på kr 500 000,-, hvor det bl.a. må legges vekt på avtalevilkårets vesentlig begrenser forbrukerens frihet til å komme seg ut av avtaleforholdet, at avtalevilkåret berører en potensielt stor kundemasse og at vilkåret er egnet til å påvirke konkurransen i mobilmarkedet i negativ retning.
FORBRUKEROMBUDETS PÅSTAND
Forbrukerombudet har nedlagt slik påstand:
1. Med hjemmel i mfl. § 39 første ledd, jf. §§ 40 og 22 forbyr Markedsrådet NetCom i næringsvirksomhet å nytte eller tilsikte å nytte følgende vilkår overfor forbruker;
“NetCom forbys å benytte vilkår om 12 måneders bindingstid eller lignende vilkår som medfører at en forbruker bindes til en avtale i en periode som overstiger rimelig oppsigelsestid, overfor kunder som gis ringetid, avslag på regning, rabatter eller lignende ytelser.”
2. Med hjemmel i mfl. § 40, jf. 42 fastsetter Markedsrådet at dersom NetCom overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak, skal NetCom betale kr 500.000,- i tvangsgebyr.
For det tilfellet at Markedsrådet treffer en avgjørelse helt eller delvis i samsvar med denne påstand, ber Forbrukerombudet om at det fastsettes en tre ukers innrettelsesfrist for NetCom.