MR-2010-389: Mobile Marketing AS- Forbrukerombudet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak mot Mobile Marketing AS (Mobile Marketing) og N.N av 9. juli 2009 etter markedsføringsloven (mfl.) § 15, som forbyr utsendelse av markedsføring på e-post til fysiske personer uten mottakerens forutgående samtykke.

Vedtak av 27. august 2010

Klager nr. 1: Mobile Marketing AS, pb. 619 Skøyen, 0214 OSLO
Klager nr. 2: N.N
Prosessfullmektig for klagerne: Advokatfirmaet Staff AS v/advokat Tor Even Gjendem, p.b. 6724 St. Olavs plass, 0130 OSLO
Innklaget: Forbrukerombudet, p.b. 4597 Nydalen, 0404 OSLO

Markedsrådets sammensetning:
1. Professor Tore Lunde
2. Lagdommer Randi Grøndalen
3. Spesialrådgiver Karl Johan Hallaråker
4. Daglig leder og generalsekretær Gunnar Buvik
5. Rektor Trond Blindheim
6. Advokat Signe Eriksen
7. Direktør Wenche Jacobsen
8. Advokat Rune Erstad
9. Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak mot Mobile Marketing AS (Mobile Marketing) og N.N av 9. juli 2009 etter markedsføringsloven (mfl.) § 15, som forbyr utsendelse av markedsføring på e-post til fysiske personer uten mottakerens forutgående samtykke.

Mobile Marketing ble stiftet i 2006 og er en videreføring av en virksomhet som startet i 2002. Klager er daglig leder, styreleder og en av aksjeeierne i selskapet.

Mobile Marketing tilbyr profesjonelle markedsføringstjenester på Internett, herunder utsendelse av elektronisk markedsføring til forbrukere. Markedsføringen er ment å være basert på forutgående samtykke fra forbrukerne, slik det kreves etter markedsføringsloven § 15. Samtykke innhentes normalt elektronisk i forbindelse med at forbrukeren deltar i konkurranser på Internett. Forbrukeren oppgir i den forbindelse e-postadresse, navn og eventuelt adresse og telefonnummer, samtidig som det krysses av for om man ønsker å motta informasjon/markedsføring fra vedkommende annonsør, og eventuelt også fra Absolute Interactive eller AbsoluteMarketing, som er navn klager har brukt på sin virksomhet i slike sammenhenger. Deretter har forbrukeren fått tilsendt reklame til sin e-postadresse.

I en sak om SMS-reklame hadde Forbrukerombudet i brev av 26. juni 2008 orientert Mobile Marketing om forbudet i den daværende markedsføringsloven (mfl.) § 2b. Bestemmelsen er videreført i mfl. av 9. januar 2009 nr. 2 § 15. Bakgrunnen for brevet var at Forbrukerombudet i løpet av noen dager i juni 2008 hadde mottatt klager fra 64 personer som hadde fått markedsføring fra mobilselskapet Mobildeal til mobiltelefonene sine via SMS. Avsender i meldingene var AbsoluteMarketing, og meldingene ble sendt ut med grunnlag i Mobile Marketings samtykkedatabase.

Mobile Marketing v/N.N svarte skriftlig på Forbrukerombudets brev den 6. august 2008. Dokumentasjon på at det skulle være innhentet samtykke fra klagerne i saken var vedlagt brevet. Forbrukerombudet konkluderte med at samtykkeerklæringene var for generelt utformet til å tilfredsstille kravene til et samtykke i mfl. § 2b. Mobile Marketing ble videre bedt om å endre utformingen av informasjonen som ble gitt i tilknytning til samtykkeerklæringene, slik at forbrukerne fikk tydelig informasjon om hva de samtykket til. Til tross for at endringer ble gjort, mottok Forbrukerombudet nye klager, som medførte nye runder med vurdering av samtykkeerklæringene.

Forbrukerombudet avsluttet saken i brev av 28. november 2008 under forutsetning av at Mobile Marketing innrettet seg etter ombudets standpunkt i fremtidig markedsføring, og at det ikke ville bli sendt ut markedsføring via SMS i strid med mfl. § 2b på nytt.

Forbrukerombudet fikk den første klagen i den aktuelle saken den 10. september 2008. Klageren reagerte på at han hadde fått tilsendt e-postreklame fra AbsoluteMarketing uten å ha samtykket til dette på forhånd. På spørsmål fra Forbrukerombudet opplyste Mobile Marketing at samtykke var innhentet i forbindelse med en konkurranse på Internett.

Senere i 2008 mottok Forbrukerombudet klager fra ytterligere 15 personer som alle hevdet å ha mottatt e-postreklame uten at forhåndssamtykke var gitt. Våren 2009 fortsatte Forbrukerombudet å motta tilsvarende klager.

Selskapet ble i flere omganger bedt om å dokumentere at de som klaget på e-postreklame fra Mobile Marketing hadde gitt samtykke til å motta dette. Mobile Marketing hevdet bl.a. at mange av samtykkene var innhentet via Smart Clubs “Vinn julehandelen”- kampanje. Forbrukerombudet fant imidlertid at Mobile Marketings opplysning om tidspunkt for innhenting av samtykkene ikke var sammenfallende med Smart Clubs opplysning om tidspunkt for vervekampanjer og utsendelse av kundeavis. Etter en nærmere vurdering konkluderte Forbrukerombudet med at Mobile Marketing ikke hadde sannsynliggjort at det var innhentet samtykke til å sende markedsføring til klagerne som skulle ha deltatt i Smart Club-kampanjen.

På bakgrunn av dette ba Forbrukerombudet i brev av 4. mars 2009 om at selskapet bekreftet at de ikke ville bruke personopplysninger som var innhentet gjennom kampanjer i samarbeid med Smart Club til utsendelse av markedsføring via e-post. Forbrukerombudet ba også selskapet om å bekrefte at de i fremtiden ikke vil sende markedsføring til personer som ikke hadde gitt samtykke til dette. I tillegg bad Forbrukerombudet selskapet om å forsikre seg om at de fulgte markedsføringsloven § 2b tredje ledd ved å sørge for å ha en fungerende avmeldingsfunksjon. Mobile Marketing ble gjort oppmerksom på Forbrukerombudets og Markedsrådets kompetanse til å fatte forbudsvedtak etter markedsføringsloven.

Mobile Marketing svarte i brev av 20. mars 2009 at de innhentede samtykkene fra Smart Club-kampanjen var gyldige, men at de valgte å innrette seg etter Forbrukerombudets vurdering, og ville fjerne disse adressene fra mailinglisten.

Forbrukerombudet fortsatte imidlertid å motta klager fra personer som opplyste å ha mottatt e-postreklame uten at forhåndssamtykke var gitt. I perioden fra 2. til 29. april 2009 mottok Forbrukerombudet 29 klager.

Forbrukerombudet varslet i brev av 5. mai 2009 at det ville fatte forbudsvedtak i saken, med mindre selskapet kunne legge frem dokumentasjon som sannsynliggjorde at det var innhentet samtykker fra klagerne i tråd med mfl. § 2b. I brev av samme dato varslet Forbrukerombudet om at det også ville fatte vedtak mot daglig leder i Mobile Marketing, N.N.

I svarbrev av 26. mai 2009 hevdet selskapet, representert av advokatfirmaet Langseth DA, at databasen til Mobile Marketing bare inneholdt e-postadresser som forbrukerne selv hadde oppgitt i forbindelse med at de hadde gitt samtykke etter lovens § 2b. Som dokumentasjon ble det fremlagt kopi av skjermbilde for kampanjene, der samtykke fra de siste 11 klagerne hadde blitt innhentet, og det ble vist til et skjema med en oppstilling av blant annet hvilke e-poster disse klagene gjaldt, hvilken kampanje e-postadressene var innhentet fra, hvilke navn som var registrert i den forbindelse, vedkommendes mobiltelefonnummer, eventuell postadresse, IP-adressen samtykket var avgitt fra og hvilken dato samtykket var gitt. Selskapet bekreftet at de opererte i tråd med hva som var fremkommet i tidligere dialog med Forbrukerombudet, men understreket at man ikke kan gardere seg mot at det kommer klager fra forbrukere som det er innhentet samtykke fra.

Den 11. juni 2009 videresendte Forbrukerombudet brevet fra Mobile Marketing til de aktuelle klagerne og bad om kommentarer til den dokumentasjonen som selskapet hadde fremlagt. Forbrukerombudet fikk tilbakemelding fra 10 av 11 klagere i saken. Felles for klagerne var at de ikke kunne huske å ha deltatt i de nevnte kampanjene.

Forbrukerombudet mottok ytterligere klager som ble oversendt til Mobile Marketing ved brev av 23. juni 2009. I brevet varslet Forbrukerombudet at det var grunnlag for å fatte forbudsvedtak i saken, da det på nytt var sendt ut markedsføring til fysiske personer uten forutgående samtykke i tråd med mfl. § 15.

I svarbrevet fra Mobile Marketing den 6. juli 2009 hevdet selskapet at de hadde fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for at det var gitt samtykke fra mottakerne.

Forbrukerombudet fattet den 9. juli 2009 vedtak mot Mobile Marketing og N.N med følgende slutninger:
“1. Forbrukarombodet forbyr Mobile Marketing utan mottakarens føregåande samtykke å rette marknadsføringshenvendelsar til fysiske personar ved elektroniske kommunikasjonsmetodar som tillet individuell kommunikasjon, til dømes e-post eller SMS, i strid med marknadsføringslova § 15.
2. Mobile Marketing AS skal betale tvangsmulkt på 200 000 – tohundre tusen – kroner kvar gong firmaet bryt eller medverkar til brot på dette vedtaket.”

og

“1. Forbrukarombodet forbyr N.N utan mottakarens føregåande samtykke å rette marknadsføringshenvendelsar til fysiske personar ved elektroniske kommunikasjonsmetodar som tillet individuell kommunikasjon, til dømes e-post eller SMS, i strid med marknadsføringslova § 15.
2. N.N skal betale tvangsmulkt på 100 000 – hundre tusen – kroner kvar gong han bryt eller medverkar til brot på dette vedtaket.”

Den 14. juli 2009 ble det fra Mobile Marketings side begjært midlertidig forføyning for at Forbrukerombudets vedtak av 9. juli 2009 ikke skulle tre i kraft før klage på vedtaket var behandlet av Markedsrådet. Det ble hevdet at vedtaket var ugyldig på grunn av feil ved faktum, feil ved rettsanvendelse og feil ved saksbehandlingen.

Den 30. juli 2009 ble det fremsatt en foreløpig klage fra Mobile Marketing, representert ved advokatfirmaet Langseth, på Forbrukerombudets vedtak. Det ble i klagen vist til begjæringen om midlertidig forføyning, og opplyst at nærmere begrunnelse for klagen ville bli gitt så snart kjennelse fra Oslo byfogdembete forelå.

I Oslo byfogdembetes kjennelse av 4. august 2009 ble begjæringen om midlertidig forføyning ikke tatt til følge. Retten fant at Mobile Marketing ikke hadde sannsynliggjort sitt hovedkrav, idet retten ikke kunne se at det forelå feil ved Forbrukerombudets vedtak som tilsa at det var ugyldig.

I e-post av 1. desember 2009 fra advokatfirmaet Staff v/advokat Farah Ali meldte advokat Farah Ali seg som ny prosessfullmektig for Mobile Marketing og N.N, samtidig som det ble bekreftet at klagen på Forbrukerombudets vedtak ble opprettholdt. Det ble varslet at tilleggsskriv til klagen ville bli inngitt.

Saken ble oversendt til Markedsrådet ved Forbrukerombudets ekspedisjon den 30. mars 2010.
Tilleggsskriv fra advokat Tor Even Gjendem ble gitt i brev av 5. mai 2010.

Behandling av saken fant første gang sted den 27. mai 2010. Forbrukerombudet var representert ved juridisk rådgiver Lars Grøndal og seksjonsleder Frode Elton Haug. Klagerne var representert ved Advokatfirma Staff AS v/advokat Tor Even Gjendem. N.N møtte som part og partsrepresentant for Mobile Marketing. Tore André Fjeld møtte som partsrepresentant for Mobile Marketing.

Forbrukerombudet førte følgende vitner:
3 klagere, Rune Jensen (driftsleder i Monet – via telefon) og Winnie Lauritsen (Telenor Abuse Response Team).

Klagerne førte følgende vitner:
Advokat Einar Langseth, Jo Berner (Direct Media AS), N.N og Tore André Fjeld.

Markedsrådet fant det hensiktsmessig å fortsette bevisføringen i saken i nytt møte den 21. juni 2010. Forut for møtet fremsatte Forbrukerombudet replikk i brev av 9. juni 2010. Duplikk fra klagerne ble fremsatt i brev av 17. juni 2010. Kopi av den presentasjonen som skulle gis i møtet den 21. juni 2010 ble samtidig fremsendt.

I Markedsrådets møte den 21. juni 2010 var Forbrukerombudet representert ved juridisk rådgiver Lars Grøndal og seksjonsleder Frode Elton Haug. Klagerne var representert ved Advokatfirma Staff AS v/advokat Joar Berg Henjum. N.N møtte som part og partsrepresentant for Mobile Marketing.

2. Forbrukerombudets anførsler

2.1 Rettslig grunnlag

Forbrukerombudet har vurdert Mobile Marketings praksis etter forbudet i markedsføringsloven § 15 mot å sende markedsføring til fysiske personer på e-post uten mottakerens samtykke. Bestemmelsen er en videreføring av tilsvarende forbud i tidligere markedsføringslov § 2 b, som er grunnlaget for Forbrukerombudets saksbehandling mot Mobile Marketing fram til ikrafttredelsen av ny markedsføringslov 1. juni 2009. Etter markedsføringslovens § 15 er det i næringsvirksomhet forbudt:
“(…) uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post, telefaks eller automatisert oppringningssystem (talemaskin). “

Bestemmelsen forbyr utsendelse av elektroniske reklamemeldinger, f.eks. ved hjelp av e-post eller sms, dersom mottakeren ikke har samtykket til å motta slike meldinger på forhånd.

Bestemmelsen er ment å skulle beskytte fysiske personer, både forbrukere og f. eks. arbeidstakere mot uanmodet markedsføring ved e-post o.l. Man har ikke tatt sikte på å gjøre materielle endringer i innholdet i bestemmelsen, og forarbeidene til mfl. § 2b (Ot.prp.nr.62 (1999-2000) og Ot.prp.nr.92 (2003-2004)) har derfor betydning ved tolkningen av den nye
§ 15.

Ved hjelp av e-post kan den som markedsfører effektivt og målrettet nå mange mottakere, samtidig som kostnadene med utsending er lave. Markedsføringsmetoden kan gi konkurransefortrinn, og gjør det svært enkelt å kommunisere direkte med forbrukeren.

Selv om antall klager til Forbrukerombudet i forhold til utsendte e-poster normalt er svært lavt, har Forbrukerombudet registrert at det er stor misnøye med påtrengende markedsføringsformer som forbrukerne ikke ønsker, og Forbrukerombudet har de siste årene mottatt veldig mange klager fra forbrukere som reagerer på at de har mottatt markedsføringshenvendelser enten på e-post eller sms som de ikke har samtykket til. Henvendelser rettet til privates e-postadresse eller mobilnummer føles ekstra påtrengende, siden forbrukere i den digitale hverdagen er svært avhengig av mediene Internett og mobiltelefon. Etter hvert som mengden av e-postreklame øker, fører det både til uønsket ressursbruk og forargelse for mottakerne, som ikke har bedt om å få slike henvendelser.

Det klare utgangspunktet etter mfl. § 15 er at før den næringsdrivende kan sende markedsføring på e-post til en fysisk person, må mottakeren ha samtykket til slik utsendelse. Etter forarbeidene skal samtykket som avgis av forbrukeren være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33.

Det presiseres i forarbeidene at kravet til forhåndssamtykke innebærer at det ikke kan rettes markedsføringshenvendelser til tilfeldig valgte personer, uten at den næringsdrivende undersøker om mottakeren har gitt sitt samtykke, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33. Samtykket må i utgangspunktet gis av den registrerte selv. Samtykket vil derfor ikke være innhentet i medhold av mfl. § 15, dersom det er en annen enn mottakeren av e-posthenvendelsen som samtykker til slik utsendelse, jf. s. 22-23 i Ot.prp. nr. 62 (1999-2000).

Kravene for å kunne sende markedsføringshenvendelser på e-post til fysiske personer er etter Forbrukerombudets vurdering å oppfatte som strenge, nettopp for å unngå de problemer utsendelse av “spam” fører til for mange forbrukere.

2.2  Forbrukerombudets vurdering

Det sentrale spørsmålet i denne saken er om Mobile Marketing og N.N har sendt markedsføring på e-post til fysiske personer uten at det forelå et forutgående samtykke fra mottakerne til slik utsendelse, jf. mfl. § 15.

Forbrukerombudet mottok 53 henvendelser fra forbrukere som hevdet å ha mottatt markedsføring på e-post fra Mobile Marketing uten at de hadde samtykket til dette.

Som nevnt må et samtykke være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring. Det innebærer at samtykket må avgis frivillig. Forbrukeren skal også kunne kalle det tilbake når som helst. Forbrukeren må ha gitt sitt samtykke ved en aktiv handling, og kan ikke bindes ved passivitet, for eksempel ved et automatisk avkrysset felt. Det fremgår av forarbeidene, Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 23, jf. forarbeidene til personopplysningslovens § 2 nr. 7, at det klart og utvetydig må fremgå hvilke behandlinger samtykket omfatter og hvilke behandlingsansvarlige det er rettet til. Forbrukeren må gis informasjon om hva han samtykker til og hva det innebærer å avgi et samtykke, blant annet om hvor ofte vedkommende vil motta markedsføring og om hvilke typer produkter som vil bli markedsført. Disse kravene er det redegjort nærmere for i Forbrukerombudets veiledning til markedsføringsloven § 15.

I brev av 26. mai 2009 vedla Mobile Marketing dokumentasjon som skulle vise at de siste 11 klagerne hadde gitt samtykke til å motta markedsføring på e-post.

Klagerne i saken hevdet imidlertid at de ikke hadde samtykket til å motta e-postreklame fra Mobile Marketing. Felles for kommentarene fra klagerne er at de ikke kjenner seg igjen i Mobile Marketing sin fremstilling av saken. De fleste av klagerne er klare på at de ikke kjenner igjen kampanjene Mobil Marketing hevder de skal ha deltatt i og gitt samtykke gjennom. Flere av klagerne opplyser også på generelt grunnlag at de er svært påpasselige med å gi fra seg personopplysninger og/eller samtykke til å få markedsføring.

Forbrukerombudet erkjenner at forbrukere kan glemme at de har deltatt i ulike konkurranser på Internett og i den forbindelse har avgitt samtykke til å motta e-postreklame. Muligheten for at forbrukerne glemmer tidligere påmeldinger kan imidlertid ikke gjelde for samtlige klager Forbrukerombudet har mottatt som gjelder uønsket tilsendelse av markedsføring på e-post fra Mobile Marketing.

Forbrukerombudet mener det er flere av klagene i saken som særlig illustrerer at Mobile Marketing ikke har sannsynliggjort at klagerne hadde samtykket til å motta e-postreklame fra AbsoluteMarketing. Flere av klagerne opplyser at IP-adressen som samtykket skulle være gitt fra ikke stemmer med deres IP-adresse på det stedet de oppholdt seg på tidspunktet de skal ha avgitt samtykket. Det vises for eksempel til at en av klagerne har Telenor som bredbåndsleverandør og bor og var i Oslo på det aktuelle tidspunktet, mens den oppgitte IP-adressen tilhører monet.no som har base i Mo i Rana. En klager opplyser at hun aldri har vært oppkoblet til Hardanger Bredbånd som den oppgitte IP-adressen tilhører.

Søk på AllNetTools viser også at flere av IP-adressene er registrert på bredbåndsleverandører andre steder i landet enn der klagerne bor.

Forbrukerombudet viser i denne forbindelse til fremlagt uttalelse av 24. mai 2010 fra Post- og teletilsynet v/Ørnulf Storm som redegjør for tildeling og bruk av IP-adresser i Norge.

En annen klager er i Mobile Marketings applikasjonslogg registrert med et mobiltelefonnummer som tilhører en annen person, som også er bosatt i Nesoddtangen. Sistnevnte forklarte seg som vitne i saken i rettsmøtet i Oslo Byfogdembete og opplyste at hun verken hadde forbindelse med klager eller kjennskap til den e-postadressen som hadde mottatt markedsføring fra Mobile Marketing. Ytterligere to klagere som også forklarte seg i Oslo Byfogdembete skulle også ifølge applikasjonsloggen ha deltatt i konkurranser der man kunne vinne en reise. I den forbindelse skulle de ha oppgitt navn og e-postadresse til venner, men ingen av klagerne kjente til de personene som de selv skulle ha oppført som venner i konkurransen.

Det er den næringsdrivende som må bevise at forbrukeren har avgitt et frivillig, uttrykkelig og informert samtykke. Det vises i den forbindelse til Ot.prp.nr.62 (1999-2000) side 23 hvor det heter at “Det er den behandlingsansvarlige som vil måtte sannsynliggjøre at det foreligger et samtykke”. Forbrukerombudet er klar over at det oppstår utfordringer når den næringsdrivende skal bevise at det er avgitt et elektronisk samtykke, og er kjent med utfordringene ved for eksempel å utarbeide en felles standard for elektronisk signatur. Forbrukerombudet mener imidlertid det er klart at det ikke er forbrukerne som må bli skadelidende på grunn av dette.

Når det gjelder Mobile Marketings bruk av applikasjonsloggen som bevis på at klagerne har avgitt samtykke til å motta e-postreklame, mener Forbrukerombudet at denne applikasjonsloggen ikke er troverdig. Bevisførselen i Oslo Byfogdembete viste at det forekommer feil i loggen. Det dreier seg om en tekstfil som er redigerbar. Den er derfor ikke notorisk, og det er ikke mulig å vite hvordan den er behandlet.

Dette innebærer at selv om Mobile Marketing har registrert en mengde opplysninger om den enkelte klager, beviser ikke dette at klagerne faktisk har samtykket til å motta e-postreklame, all den tid en slik tekstfil tillater manuell behandling. Selv om Mobile Marketing hevder at det ikke er skjedd manuell behandling av dataene før de er lagret i Mobile Marketings server, mener Forbrukerombudet at det ikke er bevist at databasen ikke kan ha blitt manipulert, eller at personopplysningene er overdratt fra andre samtykkedatabaser. Når eksempelvis informasjonen fra Mobile Marketing om tidspunkt for innhenting av samtykker i forbindelse med Smart Club-kampanjen ikke var sammenfallende med de opplysninger Smart Club selv ga vedrørende tidspunkt for vervekampanjer og utsendelse av kundeavis, underbygger dette Forbrukerombudets synspunkt.

Etter Forbrukerombudets vurdering har ikke Mobile Marketing sannsynliggjort at det er innhentet et forutgående samtykke fra klagerne i forkant av utsendelsen av e-postreklame. Forbrukerombudet finner med andre ord at Mobile Marketing handlet i strid med § 15 ved utsendelse av e-postreklame til klagerne i saken.

Når det gjelder hvilket beviskrav som skal gjelde, hevdes det at alminnelig sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig for å kunne ilegge tvangsmulkt i medhold av mfl. § 42. Det vises til Ot.prp.nr.55 (2007-2008) side 163, hvor det henvises til forarbeidene til konkurranseloven, Ot.prp.nr.6 (2003-2004) side 117 og drøftelsen der av beviskravene i tilknytning til ileggelse av overtredelsesgebyr, hvor det uttales følgende: “Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at det må kreves sterk sannsynlighetsovervekt for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr. Det foreligger ikke særlige hensyn i slike saker som tilsier at det skal oppstilles spesielle krav til bevisets styrke, ut over det som følger av alminnelige bevisregler i sivile saker.” I denne saken hevdes det at det uansett foreligger klar sannsynlighetsovervekt.

2.3  Forbrukerombudets vedtakskompetanse

2.3.1 Oversikt

Etter lengre tids korrespondanse ble Mobile Marketing og N.N i brev av 4. mars 2009 informert om Forbrukerombudets og Markedsrådets vedtakskompetanse til å fatte forbudsvedtak etter markedsføringsloven. Det ble også informert om at Forbrukerombudet ville vurdere å fatte slikt forbudsvedtak dersom det ikke ble gitt en skriftlig bekreftelse på at selskapet ville innrette seg etter Forbrukerombudets standpunkt, herunder bekreftet at de i fremtidig markedsføring ville avstå fra å sende ut markedsføringshenvendelser til personer som ikke hadde gitt sitt forutgående samtykke til det.

Forbrukerombudet fikk ingen skriftlig bekreftelse på at Mobile Marketing ville innrette seg etter mfl. § 2b i fremtidig markedsføring. I stedet mottok Forbrukerombudet nye klager fra forbrukere som hadde mottatt uanmodede markedsføringshenvendelser på e-post fra Mobile Marketing. Disse klagene, sammenholdt med den manglende bekreftelsen fra Mobile Marketing om at de ville innrette seg etter Forbrukerombudets standpunkt, viste klart at partene var kommet forbi det punkt at det var mulig å oppnå frivillig ordning. Det var med andre ord klagene som Forbrukerombudet mottok etter den 4. mars 2009 som utløste at det ble fattet vedtak den 9. juli 2009. Men det kan imidlertid ikke være tvil om at alle de innkomne klagene i denne saken må sees i sammenheng, og sånn sett gjaldt ikke vedtaket kun for klager innkommet etter 4. mars 2009. Det må bero på en misforståelse at Mobile Marketing i sin begjæring om midlertidig forføyning anførte at Forbrukerombudets vedtak kun relaterer seg til 16 klager som er innkommet fra 13. mars 2009. Denne anførselen ble forøvrig også tilbakevist i Forbrukerombudets tilsvar til Oslo Byfogdembete hvor det innledningsvis ble redegjort for at: “Det foreligger 35 klager på e-post og 63 klager på SMS. Disse klagene, sammen med informasjonen som ligger i saken for øvrig, danner grunnlaget for Forbrukerombudets vedtak”.

Forbrukerombudet mener de har gitt tilstrekkelig veiledning i denne saken. Det vises i den forbindelse til at det var utstrakt kontakt mellom partene i forkant av vedtaket. Selskapet mottok totalt fem brev fra Forbrukerombudet før det ble varslet om vedtak. I tillegg ble det avholdt et møte med daglig leder N.N. Selskapet hadde engasjert advokat fra desember 2008, men koblet ikke ham inn før de hadde mottatt varsel om forbudsvedtak. Da Forbrukerombudet avslo å avholde møte med Mobile Marketing og advokat Langseth i mai/juni 2009 var det ikke oppnådd noen frivillig ordning og det var derfor varslet om at det ville bli fattet forbudsvedtak. Det var ingenting i brevet fra advokat Langseth som skulle tilsi at det var aktuelt å endre beslutningen om å fatte vedtak. Forbrukerombudet hadde på dette tidspunkt meget klare indikasjoner på at databasen var “upålitelig”, og Mobile Marketing hadde ikke vist vilje eller evne til å rydde opp i denne slik at nye brudd på mfl. § 15 ble unngått.

Det vises for øvrig til Forbrukerombudets brev til Mobile Marketing den 26.6.2008 hvor næringsdrivende ble anbefalt å bruke en dobbelt “opt-in-modell” for å unngå “sjikanepåmeldinger” og andre misforståelser. Det vil si at mottakeren i etterkant av påmeldingen får tilsendt en e-post av den næringsdrivende, hvor forbrukeren skal bekrefte påmeldingen.

Forbrukerombudet kan imidlertid ikke anbefale dobbelt “opt-in” for å vaske databasen, fordi en slik henvendelse til forbrukeren i seg selv vil kunne anses som et nytt brudd på markedsføringsloven, jf. forarbeidene til den tidligere markedsføringsloven § 2 b, Ot.prp.nr.62 (1999-2000) side 34.

2.3.2 Medvirkningsansvar – § 39 tredje ledd

For å sikre en effektiv håndhevelse av forbudet i mfl. § 15 i denne saken, har Forbrukerombudet vurdert det som nødvendig å rette vedtak også mot daglig leder N.N personlig, jf. § 39 tredje ledd. N.N stod for dialogen med Forbrukerombudet i den foreliggende saken, og i sak nr. 08/1437. Han skulle følgelig være godt kjent med innholdet i markedsføringsloven § 15 og konsekvensene av brudd på bestemmelsen. I egenskap av å være daglig leder for Mobile Marketing har N.N det overordnede ansvaret for driften av firmaet. Som daglig leder burde N.N ha satt en stopper for praksisen med å sende ut e-postreklame til personer som ikke har samtykket til dette da han ble gjort kjent med forbudet i mfl. § 15 (tidligere § 2b). Når firmaet likevel valgte å fortsette med en slik praksis, må det legges til grunn at dette var en praksis som N.N hadde godkjent.

2.3.3 Hensynet til forbrukerne – mfl. § 39

Forbrukerombudet har gjort gjeldende at hensynet til forbrukerne tilsa at det ble grepet inn mot den lovstridige praksisen til Mobile Marketing, jf. mfl. § 37, jf. § 39. Det følger av Ot. prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret “hensynet til forbrukere” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det er presisert i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Etter Forbrukerombudets vurdering er det viktige hensyn som taler for at det gripes inn mot slik lovstridig markedsføring som i dette tilfellet. Både antall klager i saken og innholdet i disse tyder på at forbrukerne finner det irriterende og belastende å motta slik e-post. Antall klager i saken er i tillegg meget høyt, sammenlignet med andre tilsvarende saker for Forbrukerombudet. Mobile Marketing har informert om at de har distribuert nærmere 21 471 016 nyhetsbrev til flere hundre tusen av adressene i deres database. Etter Forbrukerombudets vurdering taler antall rammede forbrukere derfor sterkt i retning av at det reageres mot overtredelsen.

Det vil i tillegg være viktige allmennpreventive hensyn som taler for å reagere på den lovstridige markedsføringen. I forarbeidene pekes det blant annet på at “spam” er et økende problem for forbrukere. Det vises i forarbeidene til en melding fra EU-Kommisjonen fra januar 2004, der det ble vist til at over 50 % av trafikken på Internett var “spam”, mens tilsvarende tall fra 2001 var 7 %. I dag anslår nettleksikonet Wikipedia at 80-85 % av all e-post som sendes er “spam”.

Hensynet bak bestemmelsene i mfl § 15 er nettopp å forhindre de negative konsekvensene uønsket e-post har for forbrukerne. Beskyttelsen av de kollektive interessene til forbrukerne tilsier derfor at det reageres mot den ulovlige markedsføringen. Også konkurransemessige forhold knyttet til lave kostnader ved utsendelse av e-post, som igjen vil være av betydning for hensynet til forbrukerne, taler dermed også for at det reageres på markedsføring i strid med mfl. § 15.

2.3.4 Ikke frivillig ordning – mfl. § 35

Forbrukerombudet har gjort gjeldende at det ikke ble oppnådd noen frivillig ordning i saken, som er et vilkår for inngrep mot brudd på forbudet i § 15 første ledd (tidligere lov § 2 b) for så vidt gjelder forhold som har oppstått før ny markedsføringslov trådte i kraft.

Det vises til at selskapet på bakgrunn av tidligere kontakt med Forbrukerombudet skulle være godt kjent med forbudet mot bruk av visse kommunikasjonsmetoder til markedsføring i § 15 første ledd, men at Forbrukerombudet til tross for dette likevel mottok ti nye klager i perioden 13. mars 2009 til 29. april 2009, og fem nye klager i perioden 9. mai 2009 til 18. juni 2009.

Mobile Marketing klarte ikke å dokumentere på en tilstrekkelig overbevisende måte at det er innhentet samtykker fra klagerne i samsvar med kravene i mfl. § 15. Selskapet ga heller ikke skriftlig bekreftelse på at de vil innrette seg etter mfl. § 15 i fremtiden, og fortsatte med å sende ut e-postreklame til personer som ikke har samtykket til dette på forhånd.

2.3.5 Skade eller ulempe å avvente vedtak – mfl. § 37 første ledd

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det forelå kompetanse til å fatte forbudsvedtak etter § 40, jf. § 37 første ledd, jf. § 39, idet det ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak i saken.

Det gjøres gjeldende at Mobile Marketing gjennom manglende etterlevelse av Forbrukerombudets standpunkter viste at det var fare for at det på nytt ble sendt ut e-postreklame via e-post uten forutgående samtykke. Tallene selskapet selv har gitt på hvor mange personer som står i deres database (700 000) og hvor mange e-postreklamer som ble distribuert frem til 26. mai 2009 (21 471 016), samt antall klager Forbrukerombudet har mottatt i denne saken, underbygger denne faren. At forbrukere som har klaget i saken fortløpende har blitt slettet fra basen, eller at resterende forbrukere har stått registrert i basen i lang tid uten å melde seg ut, innebærer ikke at vilkåret som skade/ulempe ikke er oppfylt.

2.3.6 Tvangsmulkt

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner for å unnlate å fastsette tvangsmulkt etter hovedregelen om at vedtak etter §§ 40 og 41 skal sikres med slik mulkt. Formålet med tvangsmulkten er at den skal virke som et reelt oppfyllelsespress. Ved fastsettelsen av mulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. § 42.

Ved fastsettelsen av tvangsmulkt mot Mobile Marketing og N.N la Forbrukerombudet blant annet vekt på faren for stadig gjentakelse av brudd på mfl. § 15, i lys av at Mobile Marketing i praksis hadde vist manglende evne til å innrette seg etter de krav Forbrukerombudet stiller etter mfl. § 15. Videre ble det lagt vekt på at det for forbrukere er vanskelig å verne seg mot uønsket markedsføring via e-post. Forbrukerombudet vurderte det derfor som mest formålstjenlig å utforme vedtaket slik at hvert enkelt brudd på vedtaket utløste tvangsmulkt. Dette medfører at tvangsmulkt blir utløst hver gang Mobile Marketing sender ut eller medvirker til å sende ut markedsføring til en eller flere fysiske personer via elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, slik som e-post eller SMS, uten forutgående samtykke.

Om det nærmere grunnlaget for utmålingen av tvangsmulkten vises det til vedtaket og sammendraget.

Forbrukerombudet har lagt ned følgende påstand:
Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 9. juli 2009 mot Mobile Marketing og vedtak av 9. juli 2009 mot N.N stadfestes.

3. Klagernes anførsler

Klagerne hevder at Forbrukerombudets vedtak av 9. juli 2009 er ugyldig på grunn av feil ved faktum som følge av at saken ikke var tilstrekkelig utredet før vedtak ble truffet, rettsanvendelsen og saksbehandlingen. Det er gjort gjeldende at Forbrukerombudet satte seg selv i en posisjon uten vedtakskompetanse, og at saksbehandlingen for øvrig er beheftet med så omfattende og alvorlige feil at den samlet sett må anses uforsvarlig. Begge grunnlagene må føre til at vedtaket må oppheves.

Saken gjelder sekundært spørsmålet om hva som etter loven må anses som tilstrekkelig dokumentasjon av samtykke før den næringsdrivende kan starte utsendelser av elektronisk markedsføring. Dette er ikke regulert i lov, forarbeider eller retningslinjer. Utfordringen for Markedsrådet er langt på vei å oppstille minstekrav til samtykkets kvalitet for deretter å vurdere om disse krav var tilstrekkelig synlige for den næringsdrivende på samtykketidspunktet, slik at forbudsvedtak var påkrevet.

Klagerne opplevde situasjonen forut for Forbrukerombudets vedtak som svært krevende, siden Forbrukerombudet ikke kunne påpeke konkret hva selskapet gjorde som medførte at virksomheten opptrådte i strid med tilgjengelige retningslinjer. Klagerne forsøkte etter beste evne lojalt å rette seg etter Forbrukerombudets veiledning og innspill. Det ble aldri gitt noen tilbakemelding fra Forbrukerombudet om hvilke tiltak som kunne gjennomføres som ledd i en frivillig ordning. Klagerne skal 2-3 ganger ha bedt om et møte med Forbrukerombudet for å få klarlagt kjøreregler for at driften av basen skulle anses legitim. Dette ble imidlertid ikke imøtekommet fra Forbrukerombudets side. Det hevdes at Forbrukerombudet ikke har oppfylt sin veiledningsplikt etter forvaltningsloven og markedsføringsloven, og at ombudet ikke i tilstrekkelig grad forsøkte å få til en minnelig ordning, jf. mfl. § 35.

Forbrukerombudet har opplyst at det var de 5 siste klagene som var avgjørende for at vedtak ble fattet. Forbrukerombudet undersøkte imidlertid ikke disse klagene nærmere, men la uten videre til grunn at de siste 5 klagene representerte brudd på den frivillige ordningen. Etter klagernes oppfatning må det forhold at Forbrukerombudet ikke ville ha dialog med klagerne og ikke ønsket å få til en frivillig ordning anses som myndighetsmisbruk.

Det vises til at Forbrukerombudet feilaktig har lagt til grunn at samtykkene ikke ble avgitt på den måten klagerne hevder. Etter klagernes mening er det avgjørende beviset for at samtykkene faktisk er avgitt, at de er registrert elektronisk hos Mobile Marketing, og at den lagrede informasjonen ikke er innhentet på annen måte enn ved at forbrukerne selv frivillig har avgitt den. Forbrukerombudet har ikke tatt tilstrekkelig hensyn til at selskapet har en database med flere hundre tusen samtykkende e-postadresser, og med et slikt omfang må det forventes at enkelte klager på uønsket e-postreklame. For flere av klagerne ligger samtykket langt tilbake i tid, og vår elektroniske rastløshet og generelle nettvaner gjør forbrukerne sårbare for godta tilbud de ikke ville ha akseptert dersom de hadde satt seg bedre inn i hva samtykket faktisk innebar. Markedsføringsloven skal ramme de klare tilfeller av “spam”, og ikke aktører som lojalt begrenser utsendelsene til adresser som det er registrert samtykke på.

Markedsføringsloven og Forbrukerombudets retningslinjer inneholder ingen krav til den dokumentasjon som må fremlegges som bevis for at samtykke er gitt. Selskapets applikasjonslogger må derfor anses som fullgod dokumentasjon.

Applikasjonsloggene til Mobile Marketing inneholder e-postadresser og øvrige data som forbrukerne selv har tastet inn. Loggene er ikke manuelt behandlet, og det hefter ingen feilkilder ved dem. Dataene i loggene er ikke innhentet fra noe annet sted, og opplysningene om navn, mobiltelefon, adresse osv. kan ikke være innhentet via en tilfeldig e-postadresse. Det er ingen andre databaser som inneholder de dataene som er samlet om hver enkelt person som i selskapets applikasjonslogg. Det er ingen holdepunkter for at selskapet har “fikset” på dataene i loggene eller at Mobile Marketing skal ha underslått store mengder personopplysninger fra andre samarbeidspartneres databaser. Dette ville i så fall ha virket mot sin hensikt, idet ingenting er dårligere reklame enn uønsket reklame. Det ville utvilsomt ha påført både annonsøren og reklameaktøren tap.

Forbrukerombudet har ikke avveid personvernbestemmelsene mot sin troverdighetsvurdering av klagernes applikasjoner. Dersom denne informasjonen hadde foreligget i uredigerbar stand, ville det ikke vært mulig å slette personregistreringer, noe som lett ville ledet til inngrep fra Datatilsynet. Siden personvernhensyn i relasjon til notoritet ikke er drøftet i Forbrukerombudets vedtak, er det nærliggende å konkludere med at sentrale bestemmelser av hensyn til forbrukerne ikke er avstemt mot Forbrukerombudets syn. Dette er en åpenbar mangel i begrunnelsen som har innvirket på resultatet, jf. forvaltningsloven § 41.

Med en så stor database som Mobile Marketing har, vil det i enkelte tilfeller være en viss sannsynlighet for at feil oppstår. En viss feilprosent må kunne aksepteres uten at dette skal utløse et forbudsvedtak. Bevisverdien av de få tilfellene hvor Forbrukerombudet har funnet feil ved IP-adressene er ikke særlig stor, siden det generelt foreligger betydelige feilkilder ved IP-adresser.

Selv om det forelå god dokumentasjon på samtykker, ble alle medlemmer tilknyttet gjennom SmartClub fjernet fra basen etter det ene møtet med Forbrukerombudet. Dette er et faktum som viser klagernes vilje og evne til å innrette seg og strekke seg langt for å få til en frivillig ordning, noe Forbrukerombudet ikke har tatt hensyn til i sitt vedtak.

Det følger av mfl. § 37 at Forbrukerombudets vedtakskompetanse forutsetter at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak. Klagerne informerte Forbrukerombudet om at det forelå et styrevedtak på at virksomheten i selskapet straks ville bli innstilt dersom et forbudsvedtak ble fattet. Det forelå derfor ingen hastesak som gjorde det nødvendig for Forbrukerombudet å gripe inn med et vedtak før Markedsrådet tok stilling til saken. Det vises i den forbindelse til Markedsrådets betraktninger om Forbrukerombudets vedtakskompetanse i MR-sak 09-200, Joha Consult – Forbrukerombudet.

Forbrukerombudets vedtak forutsetter at klager har sendt ut ulovlig e-post. Vedtaket om tvangsmulkt har stor likhet med bøtestraff. Det må derfor legges til grunn at det er et skjerpet beviskrav i slike saker.

Klagerne innrømmer at det tilligger den næringsdrivende en dokumentasjonsplikt for all informasjon myndighetene måtte ønske, jf. mfl. § 33, men når dokumentasjonsplikten er etterkommet, ligger bevisbyrden hos den som treffer vedtak om tvangsmulkt. Det vises i den forbindelse til Borgarting lagmannsretts dom, LB-2000-1785.

Legalitetsprinsippet har stor tyngde i saker hvor vedtak er belastende for den som rammes. Lovkravet kan i et tilfelle som det aktuelle ikke være noe mindre strengt enn ved straffbare handlinger, idet vedtaket har et pønalt preg. I vurderingen av om vedtaket fyller kravene til forutberegnelighet, vil disse i stor grad være sammenfallende med vurderingene på virkeområdene til Grunnloven § 96 og EMK art. 7. Det hevdes at det på vedtakstidspunktet ikke var klarlagt hvilke handlinger og typer praksis som ville kunne utløse tvangsmulkt, noe Forbrukerombudet i sin saksforberedelse burde informert om. Det vil da være i strid med legalitetsprinsippet å fastsette en tvangsmulkt.

Det anføres at inhabilitet hos Forbrukerombudet representerer ytterligere en saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse av vedtaket. Det vises til at en av de mest omtalte klagerne i saken er ektefelle til Forbrukerombudets seksjonssjef Frode Elton Haug. Dette kan ha innvirket på så vel framgangsmåten som resultatet av Forbrukerombudets håndtering av saken.

Dersom Forbrukerombudets vedtak blir stående, vil dette medføre at Mobile Marketing må legge ned sin virksomhet. Per i dag er virksomheten nedlagt og 8 ansatte er oppsagt. N.N har i realiteten fått yrkesforbud i Norge som følge av vedtaket. Vedtaket rammer urimelig hardt, og må anses å være i strid med “proporsjonalitetsprinsippet”, som omhandles i Rt. 1981 s. 745″Isene-dommen”.

Vedtaket er også uforholdsmessig tyngende fordi det slår ned i et markedsføringssegment med behandling av store datamengder som det i praksis er tilnærmet umulig å unngå at det kan skje feil i. Vedtaket gir i pkt. 5.3 uttrykk for en nulltoleranse som det praktiske liv ikke kan etterleve. Selv en lovlig og forsvarlig håndtering av databasen vil kunne utløse sterkt urimelige konsekvenser av feilsendinger. Med en så konkret varslet nulltoleranse er videre drift umuliggjort fordi kun 10 feilsendinger vil medføre konkurs for enhver norsk bedrift i dette markedet. Med de store konsekvensene forbudsvedtaket kan medføre, er vedtaksutformingen både virkelighetsfjern og lite skjønnsom.
Klagerne har lagt ned slik påstand:
1.  Forbrukerombudets vedtak av 9.7.2009 mot Mobile Marketing og N.N oppheves.
2.  Mobile Marketing AS og N.N tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra 14 dager fra forfall til betaling skjer.

4. Markedsrådets bemerkninger

Saken gjelder gyldigheten av Forbrukerombudets to vedtak av 9. juli 2009 mot Mobile Marketing og N.N. I vedtakene er det lagt ned forbud mot opptreden i strid med mfl. § 15, med tilhørende bestemmelser om tvangsmulkt for hver gang det begås brudd eller medvirkning til brudd på vedtaket.

Bestemmelsen i mfl. § 15 setter begrensninger for bruk av visse kommunikasjonsmetoder i markedsføring, og skal beskytte fysiske personer (både forbrukere og næringsdrivende) mot uanmodet markedsføring ved e-post o.l., såkalt “spam”. Første ledd lyder som følger:

I næringsvirksomhet er det forbudt, uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post, telefaks eller automatisert oppringningssystem (talemaskin).

Det sentrale spørsmålet i saken, slik Markedsrådet ser det, er hvorvidt Mobile Marketing rent faktisk har rettet markedsføringshenvendelser per e-post til mottakere som ikke har gitt forutgående samtykke. Dette er i utgangspunktet et rent bevisspørsmål. Bevistemaet utløser imidlertid flere problemstillinger med hensyn til hvilke krav som må stilles til slike samtykker, herunder krav til prosedyrer og dokumentasjon i forbindelse med innhenting og oppbevaring av samtykker.

Lovens ordlyd inneholder ikke, utover kravet til at samtykket skal være gitt på forhånd, nærmere detaljerte krav til samtykkets innhold og hvilke krav som må følges ved innhenting og sikring av bevis for at samtykke er gitt. Markedsføringslovens samtykkebegrep bygger på samtykkebegrepet i personopplysningsloven § 2 nr. 7, som stiller krav om at samtykket må være “en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring” fra en person, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 22. Kravene til samtykke er nærmere utdypet i Ot.prp. nr. 92 (1998-1999) s. 103-104:

«Det stilles ikke noe formkrav til samtykket, som kan gis skriftlig eller muntlig. Samtykke kan innhentes elektronisk. Det må imidlertid klart og utvetydig fremgå at det samtykkes, hvilke behandlinger samtykket omfatter og hvilke behandlingsansvarlige det er rettet til, jf kravet om at samtykket skal være «uttrykkelig». Det er den behandlingsansvarlige som vil måtte sannsynliggjøre at det foreligger et samtykke, og dette kan lettere gjøres dersom samtykket nedfelles med skrifttegn – enten på papir eller elektronisk dersom dette er mulig. (…) I kravet til at samtykket skal være frivillig ligger at det ikke må være avgitt under noen form for tvang fra den behandlingsansvarlige eller andre. Kravet om at samtykket skal være informert medfører at den registrerte må gis tilstrekkelig informasjon slik at vedkommende vet hva det samtykkes i.»

Departementet antar at den generelle forståelsen av samtykkebegrepet også bør kunne legges til grunn når det gjelder samtykke til å motta markedsføring, og er kommet til at det ikke bør tas inn nærmere bestemmelser om krav til innholdet av et samtykke i markedsføringsloven. Det må likevel tas i betraktning at ulike hensyn vil gjøre seg gjeldende når man stiller krav til et samtykke til behandling av personopplysninger, i forhold til et krav til samtykke til å få markedsføringshenvendelser.

Utgangspunktet må være at forbrukeren skal stå helt fritt både til å gi og tilbakekalle sitt samtykke. Det er slik sett ingen ting i veien for at det opprettes et register over forbrukere som er villige til å motta markedsføringshenvendelser fra alle næringsdrivende. Hovedregelen vil nok likevel være at næringsdrivende må foreta seg noe aktivt for å innhente samtykke.

Markedsrådet tar utgangspunkt i lovforarbeidenes krav om at det er den næringsdrivende som må føre bevis for, dvs. sannsynliggjøre, at lovens krav til forutgående samtykke er oppfylt. I dette ligger et krav om å bevise med såkalt alminnelig sannsynlighetsovervekt at samtykke fra den enkelte forbruker er gitt før markedsføringshenvendelser per e-post er sendt. Verken loven eller forarbeidene stiller spesifikke krav til hva som kreves av bevis i så måte. Som det er pekt på i forarbeidene vil imidlertid samtykke lettere kunne sannsynliggjøres dersom det “nedfelles med skrifttegn – enten på papir eller elektronisk dersom dette er mulig”.

Når det gjelder spørsmålet om hvordan Mobile Marketing sikrer samtykke fra forbrukerne, legger Markedsrådet ut fra bevisførselen til grunn at samtykker ble innhentet via ulike markedsføringskampanjer som Mobile Marketing utfører for andre næringsdrivende og organisasjoner, bl.a. aktører som Walt Disney, Redd Barna og World Wildlife Fund. Mobile Marketing sitt konsept var å formidle en opplevelse for forbruker, ved å tilby deltagelse i konkurranser med opplevelsespremier av høy verdi, f.eks. reise til New York, weekend i Paris o.l. Forbrukeren blir først introdusert til kampanjen via tradisjonelle markedsføringskanaler som annonser på internett (bannere), i trykte medier, radio, tv, sosiale medier samt annonser i eget og eksternt nyhetsbrev. Etter avtale med den enkelte kunde hadde Mobile Marketing i mange tilfeller sin egen avkryssingsboks på registreringsskjemaet (skjermbildet) for konkurransen, hvor forbruker kunne samtykke til å motta markedsføringshenvendelser fra Absolute Marketing, som er Mobile Marketing sitt markedsføringsselskap. Eksempler på slike avkrysningsbokser er forevist og fremlagt for Markedsrådet, hvor teksten ved siden av boksen for eksempel lyder: “Jeg ønsker å motta informasjon fra Absolute Marketing”. I tillegg finnes alternativer for å takke ja eller nei til å motta annen informasjon på e-post fra den aktuelle næringsdrivende aktør som står bak kampanjen. Forbrukerens samtykke i form av avkryssing i en slik boks blir deretter overført til Mobil Marketings nyhetsbrevsdatabase, i to trinn; først dataoverføring fra registreringsskjemaet til den enkelte kampanjedatabase, og deretter overføring av data fra den aktuelle kampanjedatabase til Mobile Marketings nyhetsbrevsdatabase. De data som overføres inneholder altså opplysninger om hva den enkelte forbruker har krysset “ja” eller “nei” til.

Ut fra den samlede bevisførselen for Markedsrådet knyttet til de mer datatekniske sider ved innhenting, kontroll og lagring av samtykker, finner Markedsrådet at Mobile Marketing i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort at det har foreligget samtykke fra de forbrukere som det har vært sendt ut markedsføringshenvendelser til. Markedsrådet kan ikke se at det etter bevisførselen er grunnlag for Forbrukerombudets anførsler om at applikasjonsloggen ikke er troverdig. Anførslene som knytter seg til at loggen er en redigerbar tekstfil, og derfor ikke notorisk, synes å bero på misforståelser av de faktiske forhold, og til dels også nokså løse spekulasjoner om at samtykker i databasen er blitt manipulert, eller at det er tale om personopplysninger som er overdratt fra andre samtykkedatabaser. Markedsrådet finner ikke bevismessige holdepunkter for disse anførsler, og slik saken står for Markedsrådet, kan det under enhver omstendighet ikke legges til grunn et beviskrav som innebærer at Mobile Marketing må motbevise at loggen ikke har blitt manipulert eller at personopplysninger er overdratt fra andre samtykkedatabaser. Etter selskapets detaljerte redegjørelse av tolkningen av de digitale signaturer/datastrenger fra registreringsskjemaene for de siste fem klagene, som ligger til grunn for Forbrukerombudets vedtak, framstår det som overveiende sannsynlig at det har vært gitt samtykke, til tross for at de aktuelle forbrukerne i sine klager bestemt hevder at det ikke har vært avgitt samtykke.

Grunnene til at forbrukere som med overveiende sannsynlighet har gitt samtykke likevel klager, skyldes trolig flere ulike forhold, som at man ikke husker at man har samtykket, at man kan ha misforstått hva man har samtykket til, feilkilder knyttet til IP-adresser og liknende. Det kan nok være så at det i bransjen eksisterer et forbedringspotensial for innhenting og sikring av samtykker, men Markedsrådet kan imidlertid ikke se at det er holdepunkter for at de avgitte samtykker ikke er informerte, frivillige eller uttrykkelige.

Foranlediget av bevisførselen finner Markedsrådet for øvrig grunn til å understreke at det ikke foreligger holdepunkter for – slik det har vært antydet fra Forbrukerombudets side – at Mobile Marketing uberettiget skal ha benyttet personopplysninger fra andre samarbeidspartneres databaser. Markedsrådet viser her til at en slik aktivitet ville være i strid med selskapets egeninteresse i å unngå at det sendes ut reklame til mottakere som ikke ønsker dette. Både hensynet til å oppnå en effektiv og målrettet markedsføring, og hensynet til å etablere seriøse og langsiktige markedsføringskanaler, taler mot å opptre på denne måten.

Etter det resultat Markedsrådet har kommet til i spørsmålet om samtykke, er Forbrukerombudets vedtak fattet på et uriktig faktisk grunnlag, og må derfor bli å oppheve.

Selv om det ikke er avgjørende for Markedsrådets konklusjon, finner Markedsrådet grunn til, foranlediget av partenes innlegg, å bemerke at flere forhold i Forbrukerombudets saksbehandling framstår som noe uheldige. For det første er Markedsrådet overrasket over at Forbrukerombudet velger ikke å etterkomme en uttrykkelig anmodning fra Mobile Marketings advokat om et møte, hvor det angitte formålet er å bringe nærmere klarhet i de faktiske forhold som ligger til grunn for varselet om vedtak. Selv om denne anmodningen fremkom på et sent stadium i saken sett under ett, tilsier både alminnelige krav til god forvaltningsskikk, forvaltningens utrednings- og veiledningsplikt og selve forhandlingsmodellen som markedsføringsloven bygger på, at slike henvendelser fra de næringsdrivendes advokatforbindelser etterkommes, med mindre særlige forbrukerhensyn taler mot ytterligere utsettelse. Hensett til at det på dette tidspunkt også var truffet styrevedtak om å innstille aktiviteten inntil rettslig avklaring av saken i Markedsrådet forelå, og driften faktisk også ble innstilt, må det anses som tvilsomt om vilkåret i markedsføringsloven § 37 om skade/ulempe for ikke å avvente Markedsrådets vedtak var oppfylt. For det andre framstår det som uheldig at en av klagerne er ektefellen til en av de sentrale rådgiverne hos Forbrukerombudet, uten at en finner det nødvendig å ta konkret stilling til habilitetsspørsmålet. For det tredje framstår den sterke og ensidige mediefokuseringen i sakens tidlige fase som uheldig, i den forstand at en ikke kan utelukke at en slik vinkling av saker i offentligheten vil kunne ha uheldige innvirkninger på den etterfølgende saksbehandlingen.

Klagerne har lagt fram saksomkostningsoppgave med krav om dekning av NOK 153 939,- (eks mva), hvorav kr. 153.175 (ekskl. mva.) utgjør salær for 102,25 timer, og kr. 764 er utgifter. Forbrukerombudet har i brev 4. august 2010 reist innsigelser mot saksomkostningskravet. Forbrukerombudet gjør gjeldende at salærkravet framstår som altfor høyt, og overskrider det som må anses å ha vært nødvendig for å få saken betryggende forberedt. Med henvisning til annen praksis fra Markedsrådet anslår Forbrukerombudet kr. 35.000 som et rimelig beløp, hensett til sakens art, kompleksitet og antatt behov for forberedelse.

Markedsrådet finner etter en totalvurdering at salærkravet er for høyt i forhold til det som må anses som nødvendig for en betryggende forberedelse og presentasjon av saken. Det legges i denne vurderingen vekt på at saken i det vesentlige dreier seg om faktiske/tekniske spørsmål, som i stor grad er utredet av selskapets partsrepresentanter. Saken har imidlertid foranlediget en bredere bevisførsel enn vanlig, i form av flere vitner, som tilsier høyere omkostninger enn i andre sammenliknbare saker. Markedsrådet finner etter dette at saksomkostninger skjønnsmessig kan tilkjennes med kr. 115.000,-. Ettersom norske næringsdrivende har fradragsrett for inngående merverdiavgift, og det ikke er påvist at det gjelder noe unntak i dette tilfellet, er det ikke grunnlag for å få dekket utestående merverdiavgift under forvaltningsloven § 36.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak:
1. Forbrukerombudets vedtak av 9. juli 2009 mot Mobile Marketing AS og N.N oppheves.
2. Mobile Marketing AS og N.N tilkjennes saksomkostninger med kr. 115.000,-med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra forfall til betaling skjer.

Tilbake til toppen