MR-2010-235: Forbrukerombudet – Mediafy Magazines AS

Saken gjelder spørsmål om Mediafy Magazines AS (innklagde) har sendt markedsføring på e-post i strid med forbudet i markedsføringsloven (mfl.) § 15. Forbrukerombudet ber Markedsrådet vurdere om vilkårene for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr i mfl. § 43 er oppfylt.

Vedtak av 8.9.2010

Klager: Forbrukerombudet, Postboks 4597 Nydalen, 0404 OSLO

Innklaget: Mediafy Magazines AS, Postboks 317 Skøyen, 0213 OSLO

Markedsrådets sammensetning:
1. Professor Olav Kolstad
2. Prosjektleder Karianne Berg
3. Rektor Trond Blindheim
4. Direktør Wenche Jacobsen
5. Advokat Rune Erstad
6. Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om Mediafy Magazines AS (innklagde) har sendt markedsføring på e-post i strid med forbudet i markedsføringsloven (mfl.) § 15. Forbrukerombudet ber Markedsrådet vurdere om vilkårene for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr i mfl. § 43 er oppfylt.

Forbrukerombudet mottok i slutten av oktober et stort antall henvendelser fra forbrukere som reagerte på at de hadde fått tilsendt markedsføring på e-post for nettstedet Bladkongen.no fra innklagde. Klagene tydet ifølge ombudet på at selskapet ikke hadde nødvendig samtykke til å sende ut markedsføringen etter mfl. § 15.

Forbrukerombudet mottok ca. 90 henvendelser fra forbrukere i tidsrommet 22. oktober til 28. november 2009. Klagene synes å stamme fra samme forsendelse av e-post, foretatt av innklagde den 22. oktober 2009. Forbrukerombudet tok i brev av 28.10.09 opp med selskapet at det ville være i strid med forbudet i markedsføringsloven § 15 å sende markedsføring til fysiske personer på e-post uten mottakerens samtykke.

I brev av 3. november 2009 opplyste selskapet Forbrukerombudet om at markedsføringen hadde blitt sendt på e-post til ca. 100.000 forbrukere. E-postadressene var kjøpt fra selskapet Amicora AB, som hadde garantert overfor innklagde at mottakerne hadde godkjent å motta reklame på e-post. Klagene til Forbrukerombudet tydet imidlertid på at det ikke forelå noe samtykke fra mottakerne for å motta slik markedsføring fra innklagde. Selskapet har i etterkant forsøkte å innhente informasjon om når og hvordan samtykke var blitt innhentet, men verken Amicora eller deres samarbeidspartner Quimblo HB har dokumentert å ha innhentet et slikt samtykke.

På bakgrunn av klagene i saken og informasjonen fra innklagde tilskrev Forbrukerombudet selskapet den 25. november 2009 og varslet om at saken ville forelegges Markedsrådet, jf. mfl.
§ 38. Forbrukerombudet mottok brev fra innklagde, datert 7. desember 2009, med kommentarer til Forbrukerombudets brev av 25. november. Den 17. desember tilskrev Forbrukerombudet innklagde og varslet om at ombudet fastholder sin beslutning om å bringe saken inn for Markedsrådet.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 18. februar 2010. Behandling av saken fant sted den 22. april 2010. For Forbrukerombudet møtte seksjonssjef Frode Elton Haug og rådgiver Sverre Åril. Innklagde var representert ved styrets leder Ola Degerfors og produktsjef Kristine Thoresen.

2. Forbrukerombudets anførsler

Markedsføringsloven § 15

Forbrukerombudet har vurdert innklagdes praksis etter forbudet i markedsføringsloven § 15.

Etter markedsføringsloven § 15 er det forbudt å:
“(…)uten mottakerens forutgående samtykke, å rette markedsføringshenvendelser til fysiske personer ved elektroniske kommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post, telefaks eller automatisert oppringningssystem (talemaskin). “

Bestemmelsen forbyr med andre ord utsendelse av elektroniske reklamemeldinger, for eksempel ved hjelp av e-post eller sms, dersom mottakeren ikke har samtykket til å motta slike meldinger på forhånd.

Bestemmelsen er ment å skulle beskytter fysiske personer, privat og i jobbsammenheng, mot uanmodet markedsføring ved e-post o.l. Bestemmelsen er en videreføring av § 2 b i markedsføringsloven av 1972. Man har ikke tatt sikte på å gjøre materielle endringer i innholdet i forhold til § 2b. Forarbeidene til bestemmelsen i § 2b (Ot.prp. nr.62 (1999-2000) og Ot.prp. nr.92 (2003-2004)) må derfor tillegges tilsvarende vekt ved tolkningen av den nye bestemmelsen.

Det klare utgangspunktet etter mfl. § 15 er altså at forbrukeren må ha gitt sitt samtykke til det før næringsdrivende kan sende markedsføring til dem på e-post. Etter forarbeidene skal samtykket som avgis være en frivillig, uttrykkelig og informert erklæring, jf. Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 33.

Samtykket må altså avgis frivillig. Forbrukeren skal således også kunne kalle det tilbake når som helst. Samtykket skal i tillegg være uttrykkelig. Forbrukeren må derfor ha gitt sitt samtykke ved en aktiv handling, og forbrukeren kan heller ikke bindes ved passivitet. Det fremgår videre av forarbeidene, Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) s. 23, jf. forarbeidene til personopplysningslovens § 2 nr. 7, at det klart og utvetydig må fremgå hvilke behandlinger samtykket omfatter og hvilke behandlingsansvarlige det er rettet til.

Når den næringsdrivende henter inn samtykket fra forbrukeren, for eksempel ved registrering på en internettside, må derfor forbrukeren gis informasjon om hva vedkommende samtykker til. Forbrukeren må i denne forbindelse informeres om hva det innebærer å avgi et samtykke, blant annet om hvor ofte vedkommende vil motta markedsføring og om hvilke typer produkter som vil bli markedsført.

Forbrukerombudets vurdering

Forbrukerombudet har mottatt ca. 90 henvendelser fra forbrukere som hevder å ha mottatt markedsføring på e-post fra innklagde uten å ha samtykket til dette. Selskapet har heller ikke bestridt at de har sendt ut markedsføringen. Selskapet har tvert imot redegjort for at den aktuelle e-posten ble sendt ut til ca. 100 000 forbrukere.

Spørsmålet blir da om selskapet har hatt det nødvendig samtykke før de sendte ut markedsføringen. Forbrukerombudet har i sine brev til innklagde bedt om en redegjørelse for om et slikt samtykke forelå.

Selskapet har redegjort for at de innhentet garantier fra selskapet de kjøpte adresselistene av, Amicora AB, om at adressatene hadde samtykket til å motta markedsføring på e-post. Innklagde har også redegjort for at de, etter utsendelsen av markedsføringen, har etterspurt dokumentasjon fra Amicora og deres samarbeidspartner om når og hvordan adressatene hadde godkjent å motta slik markedsføring. Innklagde har imidlertid ikke, til tross for Forbrukerombudets gjentatte oppfordringer om dette, lagt frem dokumentasjon for at de hadde det nødvendige samtykket fra forbrukerne til å sende ut den aktuelle markedsføringen.

Selskapet har, så langt Forbrukerombudet kan se, ikke bestridt at de rent faktisk har manglet nødvendig samtykke for å rette slik markedsføring til de aktuelle forbrukerne. Etter Forbrukerombudets vurdering har selskapet derfor har utført en handling i strid med markedsføringsloven § 15.

Forbrukerombudet kan ikke se at noen av unntakene i § 15 vil komme til anvendelse i denne saken. Det er heller ikke påberopt av innklagende.

Konklusjon

Forbrukerombudet finner at Mediafy Magazines AS har handlet i strid med § 15 ved å sende markedsføring på e-post til forbrukere som ikke har samtykket til dette.

OVERTREDELSESGEBYR
Generelt utgangspunkt

Ved forsettelig eller uaktsom overtredelse av § 15, som enten anses som vesentlig eller har skjedd gjentatt, kan Markedsrådet fastsette et overtredelsesgebyr etter mfl. § 43.

En forutsetning for å ilegge overtredelsesgebyr er at det foreligger en overtredelse av markedsføringsloven. Som det fremgår av behandlingen ovenfor, finner Forbrukerombudet det sannsynliggjort at innklagde har overtrådt markedsføringsloven § 15.

Objektive vilkår

I forarbeidene til mfl. § 43 (Ot.prp.nr.55 (2007-2008)) fremgår det at det stilles krav til at lovbruddene er av kvalifisert art i form av at de enten anses som vesentlige eller at de har skjedd gjentatt.

Grensen mellom hva som anses som en “simpel” og en “vesentlig” overtredelse må ifølge forarbeidene trekkes i praksis. Det vises for eksempel til at tidligere lovbrudd kan inngå i vurderingen av om lovbruddet er vesentlig, samt at brudd på flere av bestemmelsene kan sammenlagt anses som vesentlige, selv om de ikke ville være det hver for seg.

Innklagde har, så vidt Forbrukerombudet er kjent med, ikke tidligere brutt markedsføringslovens bestemmelser, og denne saken gjelder kun brudd på markedsføringsloven § 15. Likevel vil Forbrukerombudet anføre at overtredelsen er vesentlig.

Innklagde har som nevnt opplyst at e-posten ble sendt til ca. 100 000 mottakere. Antallet forbrukere som er rammet av den ulovlige markedsføringen må således regnes for å være svært høyt. Forbrukerombudet har i tillegg mottatt ca. 90 klager i sakens anledning, et antall som anses som meget høyt i sammenligning med andre tilsvarende saker for Forbrukerombudet.

Utsendelse av markedsføring på e-post uten mottakers samtykke (spam) er samfunnsøkonomisk belastende og oppfattes av mange som svært plagsomt, da den griper inn i forbrukerens private sfære. Utsendelse av slik markedsføring fører til både uønsket ressursbruk og forargelse hos en rekke forbrukere. Klageantallet og innholdet i klagene til Forbrukerombudet tyder også på at forbrukerne har oppfattet markedsføringen som både inngripende og plagsom.

Lovbruddet må etter Forbrukerombudets vurdering være å anse som vesentlig.

Subjektive vilkår

Det fremgår i markedsføringsloven § 43 at overtredelsesgebyr kan gis ved forsettelig eller uaktsom overtredelse av § 15.

Forbrukerombudet har registrert at en del næringsdrivende bygger opp såkalte “samtykkedatabaser”, hvor det innhentes samtykker fra en rekke forbrukere om at en ikke nærmere angitt krets av næringsdrivende kan sende ut markedsføring til dem på e-post. Samtykket fra forbrukerne hentes da ofte inn gjennom deltakelse i konkurranser på Internett eller liknende. Ofte er “samtykket” formulert slik at forbrukerne også samtykker til å bli kontaktet av selskapets samarbeidspartnere.

Lovens krav til samtykke er som nevnt i pkt. 3.1 at forbrukeren må ha gitt et frivillig, uttrykkelig og informert samtykke for å kunne kontaktes. Generelle samtykkedatabaser vil ofte potensielt ha problemer med å oppfylle disse kravene. I Forbrukerombudets veiledning for markedsføring via e-post pkt. 2.7.7 er det nærmere presisert hva dette innebærer. Forbrukeren må derfor informeres om hva det innebærer å avgi et samtykke, blant annet om hvor ofte vedkommende vil motta markedsføring og om hvilke typer produkter som vil bli markedsført. Det må også angis klart hvem samtykket gis til. Innhentes samtykke til å sende ut markedsføring på vegne av “samarbeidspartnere”, må det opplyses om dette. I tillegg må en oppdatert liste med navn på “samarbeidspartnerne” til enhver tid finnes enten direkte i samtykkeerklæringen eller via en lenke til nettside hvor dette fremgår.

Næringsdrivende som markedsfører seg overfor forbrukere har etter loven en forpliktelse til å påse at markedsføringen skjer i henhold til gjeldende bestemmelser. Ved markedsføringshenvendelser på e-post påhviler det derfor den som sender ut slik markedsføring å gjøre de nødvendige undersøkelsene av om tilstrekkelig samtykke foreligger. Dette presiseres også uttrykkelig i forarbeidene (Ot.prp.nr.62 (1999-2000) s. 33). Det påpekes her at kravet til forhåndssamtykke innebærer at det ikke kan rettes markedsføringshenvendelser til tilfeldig valgte personer, uten at den næringsdrivende undersøker om mottakeren har gitt sitt samtykke. Det påhviler med andre ord et ansvar for næringsdrivende som retter markedsføringshenvendelser på e-post til forbrukere å selv undersøke om forbrukerne har gitt sitt samtykke til å motta slik markedsføring. Oppfordringen til å undersøke at nødvendig samtykke foreligger må etter Forbrukerombudets vurdering derfor være enda større ved oppkjøp av e-postadresser, da samtykket her ofte er helt generelt utformet og vil kunne være problematiske i forhold til å oppfylle kravene til å være frivillig, utrykkelig og informert.

Innklagde har etter Forbrukerombudets vurdering i denne saken hatt en sterk oppfordring til å undersøke at tilstrekkelig grunnlag for å sende ut markedsføring på e-post forelå, samt å undersøke at samtykke fra forbrukerne var innhentet på en tilfredsstillende måte, før de sendte ut den aktuelle markedsføringen. Selskapet må selv være ansvarlige for å kvalitetssikre de avtaler de inngår med sine leverandører, og de må således også bære ansvaret når avtalene viser seg å ikke være gode nok.

Innklagde gjorde i dette tilfellet ikke noen selvstendige undersøkelser for å se om vilkårene for utsendelse forelå, utover å stole på opplysninger fra Amicora. Etter Forbrukerombudets vurdering skulle innklagde selv ha foretatt mye grundigere undersøkelser av om grunnlaget for å sende ut markedsføring på e-post var til stede.

Etter ombudets syn kan det heller ikke ha betydning at innklagde tidligere har sendt ut e-postreklame i Sverige til adresser kjøpt fra Amicora, uten å motta klager. Dette da håndhevingen av problemet med spam i Sverige er nærmest fraværende.

Et annet vesentlig moment i uaktsomhetsvurderingen vil være at markedsføringen faktisk ble sendt til hele 100 000 e-postadresser. Mangel på grundige forundersøkelser før utsendelse av markedsføring i denne størrelsesorden kan etter Forbrukerombudets vurdering i beste fall oppfattes som uaktsomt.

Forbrukerombudet finner det på denne bakgrunn sannsynliggjort at overtredelsen fra innklagde har vært gjort uaktsomt og at skyldkravet i markedsføringsloven § 43 dermed er oppfylt.

UTMÅLING
Generelt utgangspunkt

Overtredelsesgebyret skal utmåles etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Ved fastsettelse av gebyrets størrelse skal det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. § 43. Ifølge lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 55 (2002-2008) s. 214, menes det med overtredelsens grovhet hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Det kan også være relevant å legge vekt på graden av skyld dersom det er holdepunkter for å vurdere det. Overtredelsens omfang omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid. I overtredelsens virkninger ligger det at man må vurdere virkningene overfor forbrukerne, herunder hvor mange som er rammet og på hvilken måte.

Oppregningen er ikke uttømmende. Også andre momenter kan være av betydning ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Et overordnet prinsipp er at overtredelsesgebyret bør settes så høyt at det ikke skal lønne seg økonomisk å begå lovbrudd. Det skal også ses hen til allmenn- og individualpreventive hensyn. Det vil i tillegg være relevant å se hen til den økonomiske fortjenesten den næringsdrivende har oppnådd ved fastsettelsen av gebyret. Det samme gjelder den næringsdrivendes økonomiske situasjon.

Konkret vurdering

Ved vurderingen av overtredelsens grovhet må det etter Forbrukerombudets vurdering legges vekt på at bruddene på § 15 fremstår som uomtvistede og klare. Innklagde har sendt ut e-post til en rekke forbrukere uten at forbrukerne har samtykket til å motta slik markedsføring. Forbrukerombudet har ovenfor redegjort for sitt syn om at utsendelsen av markedsføringen i dette tilfellet må kunne anses som uaktsomt. Den utviste uaktsomheten ved overtredelsen taler for at overtredelsesgebyret bør settes forholdsvis høyt.

Med hensyn til omfang og virkning må det kunne legges til grunn at svært mange forbrukere har blitt rammet av den ulovlige markedsføringen. Innklagde har selv opplyst at det er sendt ut e-post til ca. 100 000 adresser. Forbrukerombudet har mottatt ca. 90 klager på forholdet. Antallet forbrukere rammet av den ulovlige markedsføringen så således regnes som svært høyt.

Etter Forbrukerombudets vurdering vil omfanget av utsendelsen derfor også tale for at man setter et overtredelsesgebyr forholdsvis høyt. Hensynet bak bestemmelsene i mfl. § 15 er nettopp å hindre de negative konsekvensene utsendelse av slik uønsket e-post (spam) har kollektivt for forbrukerne. Klageantallet i saken tyder på at mange forbrukere finner det irriterende og belastende å motta slik e-post. Dette illustreres også godt gjennom det forholdet innklagde har informert om i sitt brev av 7. desember 2009. Selskapet har der redegjort for at det kun var 2 515 av de 100 000 personer som mottok e-posten fra selskapet som faktisk åpnet denne. Av disse var det igjen 2 045 som avregistrerte seg direkte. Et svært høyt antall av mottakerne av e-posten har dermed enten slettet denne direkte, eller aldri åpnet e-posten. Dette taler altså for at den aktuelle markedsføringen var å anse som uønsket av mottakerne. Utsendelsen har således ført til både uønsket ressursbruk og forargelse hos et svært høyt antall forbrukere. Beskyttelsen av de kollektive interessene til forbrukerne tilsier derfor at overtredelsesgebyret settes høyt.

Det skal ved vurderingen også ses hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn.

Det fremgår av klagene til Forbrukerombudet og av korrespondansen med innklagde at det her dreier seg om en enkelt utsendelse av e-post. Selskapet har som nevnt også redegjort for at tilsvarende hendelser ikke har skjedd tidligere og at selskapet vil innskjerpe sine rutiner for fremtiden.

Det skal imidlertid også legges vekt på allmennpreventive hensyn i vurderingen av utmålingen av overtredelsesgebyret.

Problemstillinger rundt kjøp og salg av såkalte “samtykkedatabaser” er som nevnt noe Forbrukerombudet ser stadig oftere. Næringsdrivende bygger opp databaser med kunder som skal ha “samtykket” til å bli kontaktet i markedsføringshensikt. Samtykket blir ofte hentet inn gjennom deltakelse i konkurranser og undersøkelser på Internett. Forbrukerombudet har sett mange eksempler på at samtykker som er innhentet på denne måten ikke kan anses å tilfredsstille kravene til å bli kontaktet etter markedsføringsloven. Det er således svært viktig at firmaer som benytter seg av slike “samtykkedatabaser” også vurderer kvaliteten på disse på eget grunnlag. Det er derfor viktige allmennpreventive hensyn som taler for å ilegge et overtredelsesgebyr i denne saken.

Næringsdrivende som markedsfører seg ved hjelp av e-post kan effektivt og målrettet nå mange mottakere, samtidig som kostnadene med utsending er lave. Det vil derfor potensielt kunne være en stor fordel for næringsdrivende å markedsføre seg på denne måten. Det vil også kunne gi et konkurransefortrinn å benytte denne markedsføringskanalen der konkurrenter lar være. Disse hensynene taler også for at overtredelsesgebyret bør settes forholdsvis høyt.

Det fremgår av forarbeidene at overtredelsesgebyret skal settes så høyt at det økonomisk ikke skal lønne seg å begå lovbrudd.

Den aktuelle markedsføringen i denne saken inneholdt tilbud om abonnement på ulike blader. Markedsføringen hadde også linker der man enkelt kunne klikke seg inn og bestille de ulike bladene som var markedsført. Produktene var markedsført med relativt store rabatter, samt med et tilbud om en DVD til de 50 første som bestilte abonnement.

Markedsføringen ga således forbrukerne en sterk kjøpsoppfordring. Markedsføringen omhandlet også abonnement på blader, slik at potensialet for inntjening må kunne sies å være større enn ved markedsføring av en enkeltvare. I forhold til den potensielle inntjeningen vil det også være et viktig moment at markedsføringen ble sendt til så mange som 100 000 potensielle kunder.

Som et tenkt eksempel viste Forbrukerombudet i brev av 25. november 2009 til at, dersom man legger til grunn at 5 % av de som mottar markedsføringen bestiller et av de markedsførte produktene til gjennomsnittsprisen på abonnementene, vil det her være snakk om potensielt 5 000 kunder som bestiller produkter til en gjennomsnittspris på kr 187,-. Et slikt tenkt regnestykke ville kunne gitt en potensiell omsetning på kr 935 000,-. Utgiftene ved markedsføring på e-post er som tidligere nevnt minimale. Det fremgår av avtalen mellom Amicora og innklagde at selskapet her har betalt 15 000,- SEK for e-postadressene.

Innklagde har i sitt brev av 7. desember vist til at de faktiske omsetningstallene og den faktiske inntjeningen som følge av markedsføringen er betydelig lavere enn det Forbrukerombudet har lagt til grunn i sitt eksempel. Selskapet har blant annet vist til at snittkommisjonspris på bestillinger den dagen markedsføringen ble sendt var på kr 86,-. Det ble foretatt 83 bestillinger, mot et gjennomsnitt på 61 i oktober måned. Mediafy Magazines anfører at den reelle fortjenesten på utsendelsen refererer seg til et beløp på kr 1 892,-.

Tallene innklagde har lagt frem refererer seg fra perioden 19. oktober 2009 til 23. oktober 2009, der utsendelsen av den omtalte markedsføringen skjedde den 22. oktober. Forbrukerombudet har som nevnt mottatt en stor mengde klager i saken. Et betydelig antall av klagene til ombudet ble registrert inn i flere dager etter utsendelsen. Dette tyder på at markedsføringen potensielt også vil ha hatt en effekt i dagene etter utsendelsen, noe som gjør at tallene fra innklagde må modifiseres noe. Forbrukerombudet har mottatt klager i saken fra forbrukere helt frem til 28. november 2009.

Det forhold at markedsføringen ikke har ført til en stor omsetningsøkning kan etter Forbrukerombudets vurdering ikke tillegges særlig stor vekt. Det at innklagde benytter seg av en ulovlig metode for å forsøke å oppnå salg kan ikke formildes ved at selskapet faktisk ikke oppnår det ønskede resultatet med markedsføringen. Det kan etter Forbrukerombudets vurdering ikke være slik at selskap kun skal kunne ilegges en sanksjon dersom markedsføringen rent faktisk virker. Det er i tillegg, som illustrert ovenfor, en rekke andre viktige hensyn som taler i retning at selskapet her ilegges et overtredelsesgebyr.

Det følger av forarbeidene at det også vil være relevant å se hen til næringsdrivendes økonomiske situasjon når man utmåler overtredelsesgebyrets størrelse. Forbrukerombudet tok i brev av 25. november utgangspunkt i omsetnings- og nøkkeltallene til Mediafy Marketing Group AS. De riktige omsetnings- og nøkkeltallene som skal legges til grunn for innklagde er inntektene i oppstartsåret 2008 på kr 271 000,-. Driftsresultatet var på ÷ kr 257.000,-.

Etter Forbrukerombudets vurdering må det i denne saken legges betydelig vekt på at det her er snakk om en overtredelse av mfl. § 15 som rammet en stor rekke forbrukere. Viktige allmennpreventive hensyn og hensynet til kollektivt vern av forbrukere taler for å ilegge et høyt gebyr for overtredelsen. Forbrukerombudet mener på bakgrunn av det ovennevnte at gebyret bør settes til kr 65 000,-.

MARKEDSRÅDETS VEDTAKSKOMPETANSE
Hensynet til forbrukerne – § 39

Markedsrådet kan fatte vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, samt kombinasjoner av disse, dersom det finnes at inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. § 37, jf. § 39.

Det følger av Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 211 at vilkåret “hensynet til forbrukerne” først og fremst er tatt med for å avgrense mot andre hensyn, som for eksempel hensynet til næringsdrivende. Det presiseres i forarbeidene at dette vilkåret ikke i seg selv er ment å stille kvalifiserende krav til terskelen for inngrep. Det er derfor ikke grunnlag for et generelt prinsipp om at det ikke kan gripes inn før det foreligger et større antall klager og mer systematiske lovbrudd.

Innklagde har anført at hensynet til forbrukerne ikke tilsier at vedtak om overtredelsesgebyr ilegges i denne saken.

Etter Forbrukerombudets vurdering kan det ikke tillegges særlig stor vekt at den skade den enkelte forbruker har lidt ved utsendelsen må antas å være liten. Hensynet bak bestemmelsene i mfl. § 15 er nettopp å forhindre de kollektive negative konsekvensene uønsket e-post (spam) har for forbrukerne.

I forarbeidene vises det blant annet til uønsket ressursbruk og forargelse hos mottakere som sentrale hensyn bak bestemmelsen, jf. Ot.prp.nr.92 (2003-2004) s. 7. Det pekes i tillegg på at spam er et økende problem for forbrukere. Det vises i forarbeidene til en melding fra EU-kommisjonen fra januar 2004, der det ble det vist til at over 50 % av trafikken på Internett var spam, mens tilsvarende tall fra 2001 var 70 %. I dag anslår nettleksikonet Wikipedia at 80-85% av all e-post som sendes er spam.

Både antall klager i saken og innholdet i disse tyder på at forbrukere finner det irriterende og belastende å motta slik e-post. Beskyttelsen av de kollektive interessene til forbrukerne tilsier derfor at det reageres mot den ulovlige markedsføringen.

Det vises i forarbeidene i tillegg til at markedsføring på e-post kan være effektivt, målrettet og billig. Ulovlig markedsføring på e-post vil kunne gi en betydelig konkurransefordel mot selskaper som holder seg innenfor lovens rammer. Konkurransemessige forhold, som igjen vil være av betydning for hensynet til forbrukerne, taler dermed også for at det reageres på markedsføring i strid med mfl. § 15.

Forbrukerombudet finner på denne bakgrunn at hensynet til forbrukerne tilsier at det gripes inn mot den lovstridige praksisen til innklagde.

Ikke nødvendig å forsøke frivillig ordning – § 36

Forbrukerombudet skal i utgangspunktet søke å få den næringsdrivende til frivillig å opphøre med praksis som er i strid med markedsføringsloven, jf. § 35.

Dersom Forbrukerombudet finner at en handling er i strid med enkelte nærmere opplistede bestemmelser eller et av punktene i forskrift om urimelig handelspraksis, trenger imidlertid ikke ombudet å forsøke å komme til frivillig ordning med den næringsdrivende, jf. § 36.

I forarbeidene pekes det på behovet for en mer effektiv håndheving for brudd på disse bestemmelsene, herunder spesielt på muligheten til å gripe raskere inn og få stoppet negativt salg, “spam” m.v., som bakgrunn for denne bestemmelsen. Det pekes også på at de opplistede bestemmelsene i § 36 har mer konkrete og objektive kriterier enn andre bestemmelser i markedsføringsloven, noe som det i utgangspunktet skulle gjøre det lettere for den næringsdrivende å forholde seg til disse bestemmelsene.

Forbrukerombudet finner at innklagde har utført en handling som er i strid mfl § 15, og er på denne bakgrunn ikke forpliktet til å forsøke å oppnå frivillig ordning med selskapet, jf. § 36.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
“Markedsrådet fatter vedtak om overtredelsesgebyr på kr 65 000,-.”

3. Innklagdes anførsler

Innklagde forklarer at de den 15.10.2009 inngikk avtale med Amicora AB om kjøp av ca. 100 000
e-postadresser for SEK 15 000,-. Amicora garanterte, både muntlig og skriftlig, for at samtlige adresser hadde godkjent mottakelse av e-postreklame fra et tredjepartsfirma. Amicora hadde på sin side kjøpt adressene av Quimblo HB, et globalt firma uten anmerkninger som i lang tid har jobbet med e-postreklame og salg av e-postregister. Innklagde forteller at de selv utførte en manuell granskning for å se om det fantes feil eller uklarheter i selve adressene, for eksempel om det forelå adresser av typen: “no_spam@online.no”. Innklagde hadde også tidligere kjøpt e-postadresser fra Amicora, for bruk i Sverige. Første gang utførte de en grundig test av ca. 3 000 av adressene, for å undersøke om mottakerne hadde godkjent mottakelse av e-postreklame fra et tredjepartsfirma. Til sammen har selskapet utført fire store utsendelser av e-post i Sverige til adresser kjøpt fra Amicora, uten at de har mottatt klager.

Etter å ha sendt ut reklamen, og mottatt klager fra enkelte av mottakerne, tok innklagde kontakt med Amicora for å få dokumentasjon på at mottakerne hadde godkjent e-postreklame fra et tredjepartsfirma. Verken Amicora eller Quimblo skal imidlertid ha kunnet vise slik godkjennelse til innklagde. Innklagde forklarer at de etter dette hevet avtalen med Amicora. De hevder at de aldri vil samarbeide med dette firma igjen, eller benytte seg av e-postadresser som kommer fra dem. De skal videre ha slettet alle 100 000 adressene, samt ytterligere 65 000 adresser som hadde blitt kjøpt fra samme firma. Innklagde forteller at de har besluttet å aldri mer benytte seg av eksterne adresser i firmaets markedsføring.

Innklagde anfører at de utviste normal god aktsomhet da de kjøpte adresser fra velrenommerte selskaper innenfor bransjen, som garanterte for at mottakelsen var godkjent. Selskapet viser videre til at de etter å ha blitt oppmerksomme på feilen tok umiddelbare skritt for å rette opp. Dette både overfor kontraktspart og mottakerne. Innklagde forteller at slike feil aldri har oppstått tidligere og at de har innskjerpet rutinene slik at det ikke vil skje igjen. De hevder at det etter mfl. §§ 35 og 36 bør tas hensyn til at feilen var en engangsovertredelse, og at de frivillig har opphørt med praksisen.

Innklagde hevder at det, til tross for at det er anledning til å legge vekt på individual- og allmennpreventive hensyn, bør legges mest vekt på forholdet til forbrukerne. Selskapet forteller at den enkelte forbruker kun har mottatt én e-post, som kan slettes uten nevneverdig innsats. Det vises videre til at adresselistene er slettet, og at det ikke vil bli sendt ut flere e-poster. Innklagde mener at belastningen for forbrukerne først kan regnes som omfattende og vesentlig når de mottar slike e-poster gjentatte ganger. Innklagde anfører videre at ukeblader er en vare som forbrukere kjenner godt, og som det selv har en god forutsetning for å vurdere eget behov for. De mener derfor at slike abonnementer i liten grad lar seg påvirke av sterk eller svak kjøpsoppfordring.

Når det gjelder eventuell utmåling viser innklagde til at de hadde minimal fortjeneste som følge av markedsføringen. Dagen for utsendelse hadde de 22 flere bestillinger enn gjennomsnittet, noe som gir dem en fortjeneste på kr 1 892,-. Innklagde forklarer at de tjener maksimalt 33 % av betalingen på hvert enkelt abonnement som bestilles hos dem. Selskapet mener at de har tapt goodwill i markedet som følge av feilen, og at det derfor er nærliggende å tro at de faktisk vil få et reelt tap som følge av hendelsen.

Innklagde har ikke nedlagt noen formell påstand, men det antas at den vil lyde:
“Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge”

4. Markedsrådets bemerkninger

Saken gjelder spørsmål overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 som følge av brudd på mfl. § 15.

Innklagede sendte den 22. oktober 2009 ut e-poster til ca. 100 000 forbrukere med markedsføring av nettstedet Bladkongen.no. E-postadressene hadde innklagede kjøpt fra selskapet Amicora AB. Som følge av markedsføringskampanjen mottok Forbrukerombudet i tidsrommet 22. oktober til 28. november 2009 ca. 90 klager fra forbrukere, der forbrukerne gjorde gjeldende at de ikke hadde gitt det nødvendige samtykke til å motta markedsføringsmaterialet.

Etter mfl. § 15 er det forbudt å sende ut markedsføringsmateriale elektronisk til forbrukere, bl.a. på e-post, dersom mottageren ikke har gitt forutgående samtykke. Markedsrådet finner det godtgjort at klagerne ikke har gitt slikt samtykke som § 15 første ledd krever. Innklagedes utsending av markedsføringsmateriale pr. e-post den 22. oktober er derfor i strid med mfl. § 15 første ledd. Ingen av unntakene i § 15 andre og tredje ledd kommer til anvendelse.

Forbrukerombudet gjør gjeldende at innklagede på bakgrunn av overtredelsen av forbudet i mfl.
§ 15 ilegges et overtredelsesgebyr på kr. 65 000,-, jf. mfl. § 43.

Innklagede har ikke tidligere overtrådt mfl. eller forskrifter gitt i medhold av denne. Det må derfor foreligge et vesentlig brudd på mfl. § 15 for at overtredelsesgebyr skal ilegges. Det ble ved gjennomføring av markedsføringskampanjen utsendt et svært stort antall e-poster, ca 100 000. Forbrukerombudet mottok klager fra en prosentvis liten andel av e-postmottagerne, selv om antallet klager etter det Forbrukerombudet har opplyst var meget høyt i forhold til tilsvarende saker for Forbrukerombudet. Det avgjørende er allikevel ikke antall klager, men markedsføringskampanjens art og omfang. Uønsket e-postreklame, såkalt spam, har hatt en sterkt økende tendens, og oppfattes som et problem for den enkelte og for samfunnet. En e-postkampanje som rettes mot 100 000 unike e-postadresser må videre sies å være av et svært betydelig omfang. Markedsrådet har derfor kommet til at bruddet på mfl. § 15 er vesentlig.

Det er et krav for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 at overtredelsen er forsettlig eller uaktsom. Forbrukerombudet har gjort gjeldende at det i foreliggende sak foreligger en uaktsom overtredelse av mfl. § 15.

Flertallet (Kolstad, Taraldsrud, Blindheim, Berg) har kommet til at det foreligger en uaktsom overtredelse av § 15, og at overtredelsesgebyr derfor skal ilegges.

Innklagede har som nevnt kjøp e-postadressene fra selskapet Amicora AB. Ved kjøp av e-postadresser som skal brukes til utsendelse av markedsføringsmateriale har den som skal benytte e-postadressene i markedsføringsøyemed et selvstendig ansvar til å forsikre seg om at personene som innehar e-postadressene har gitt samtykke som tilfredsstiller kravene i mfl. § 15. En garanti fra selger om at så er tilfelle er ikke tilstrekkelig. En slik garanti har kun betydning for det kontraktuelle forholdet mellom partene i avtalen om kjøp av e-postadresser. Kjøper må gjennom dokumentasjon fra selger, eller på annen måte, få sannsynliggjort at innehaverne av e-postadressene har gitt samtykke som tilfredsstiller vilkårene i mfl. § 15.

Etter avtalen om kjøp av e-postadresser skulle det fremgå av den oversendte Excel-fil med adresser hvordan e-postadressenes innehavere hadde gitt godkjennelse til å motta reklame. Slik dokumentasjon ble ikke fremlagt av Amicora AB i filen med e-postadresser som innklagede mottok. Innklagede har opplyst at de gjentatte ganger har bedt om dokumentasjon på at det er innhentet lovlig samtykke fra Amicora AB. Slik dokumentasjon er allikevel ikke mottatt, men innklagede fikk forsikringer om at innehaverne av e-postadressene hadde gitt nødvendig samtykke.

Flertallet er av den oppfatning at når Amicora AB ikke var i stand til å fremlegge den dokumentasjon de skulle etter avtalen, burde innklagede selv ha foretatt undersøkelser av om lovlig samtykke faktisk var gitt. Innklagede foretok ingen målrettede undersøkelser for å avklare om nødvendig samtykke forelå. Innklagede foretok en manuell granskning av e-postadressene. I granskningen undersøkte innklagede om adresseregisteret hadde feil eller uklarheter, basert på hvordan e-postadressene fremsto. Etter flertallets oppfatning var den undersøkelse som ble foretatt ikke egnet til å avklare om det forelå slik samtykke mfl. § 15 krever.

På basis av omstendighetene rundt kjøpet av e-postadresser burde innklagede ha avventet bruken av e-postadressene til det var klargjort om nødvendig samtykke faktisk var innhentet. På denne bakgrunn finner flertallet at innklagede uaktsomt har overtrådt mfl. § 15.

Markedsrådet kan kun ilegge overtredelsesgebyr etter § 43 dersom hensynet til forbrukerne tilsier en slik reaksjon, jf. mfl. § 39, jf. § 34.

E-postreklame er en kostnadseffektiv måte å drive markedsføring på. For den enkelte vil konsekvensene av å motta en enkelt, uønsket e-post med reklame være liten. Med det omfang som markedsføring via e-post har fått fremstår uanmodet e-postreklame allikevel som negativ for den jevne forbruker. Hensynet til forbrukerbeskyttelse tilsier derfor restriktive rammer for slik reklame. Flertallet anser derfor at hensynet til forbrukerne tilsier at det ilegges et overtredelsesgebyr i den foreliggende sak.

Mindretallet (Erstad og Jacobsen) er av den oppfatning at det ikke foreligger en uaktsom overtredelse av § 15, og at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr derfor ikke er tilstede.

Mindretallet viser til at overtredelsesgebyr bør være forbeholdt vesentlige eller gjentatte overtredelser. Mindretallet peker på at innklagede hadde benyttet seg av Amicora AB som leverandør av tjenester tidligere uten at slike feil tidligere hadde oppstått. Innklagede hadde i avtalen fått en garanti fra Amicora AB om at samtykke var innhentet for alle e-postadressene. I den foreliggende sak hadde innklagede dessuten selv foretatt undersøkelser for å verifisere at listen med e-poster var reell. Mindretallet er av den oppfatning at det i denne konkrete saken var tilstrekkelig med en garanti fra en tidligere seriøs kontraktspart for en aktsom ivaretakelse av kravet til samtykke i mfl. § 15. Mindretallet er derfor av den oppfatning at det ikke foreligger en uaktsom overtredelse av mfl. § 15.

Når det gjelder overtredelsesgebyrets størrelse, anser Markedsrådet at et gebyr på 50 000,- er en hensiktsmessig reaksjon i saken.

Vedtak:
Mediafy Magazines AS ilegges et overtredelsesgebyr på kr 50 000,- for brudd på mfl. § 15.

Tilbake til toppen