Forbrukerombudet mener prinsipalt at det på bakgrunn av Konkurransetilsynets vurdering og innstilling ikke er hensiktsmessig å gjøre en nærmere vurdering av mfl. § 9a på nåværende tidspunkt. For det tilfelle at Markedsrådet ønsker å foreta en realitetsvurdering av saken går de allikevel inn på sakens realitet.
Markedsføringslovens § 9a medfører at vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere kan forbys når de finnes urimelige og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn. Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter, og på hensynet til klarhet i kontraktsforholdet.
Forbrukerombudet har i sin praksis lagt til grunn at kollektiv kontraheringsnektelse overfor forbrukere vil kunne være urimelig og i strid med mfl. § 9a. Ved rimelighetsvurderingen har de da lagt særlig vekt på om den næringsdrivendes nektelse av å inngå avtale om kjøp av varer eller tjenester bygger på et rimelig og saklig grunnlag. Videre har de lagt vekt på hvor viktig tjenesten er for forbruker og om forbruker kan få kjøpt tjenesten eller varen hos andre aktører.
Disse prinsippene må etter Forbrukerombudets syn anses å gjelde forbrukeravtaler generelt. For enkelte avtaler av særlig viktig karakter har prinsippet blitt lovfestet:
I forsikringsavtaleloven § 3-10 heter det:
“Selskapet kan ikke uten saklig grunn nekte noen på vanlige vilkår en forsikring som selskapet ellers tilbyr allmennheten.”
I finansavtaleloven § 14 heter det:
“Institusjonen kan ikke uten saklig grunn avslå å ta imot innskudd eller utføre betalingsoppdrag på vanlige vilkår.”
Problemstillingen er etter Forbrukerombudets syn om det foreligger saklig og rimelig grunn til å nekte forbrukere å annonsere fast eiendom på www.finn.no, med den konsekvens at forbrukerne blir tvungen til å inngå en tredjemannsavtale med eiendomsmegler eller advokat.
Forbrukerombudet viser til at de tidligere har vurdert problemstillingen i sin sak nr. 02/0957. Det vises til Finn.no AS’ begrunnelse for forskjellsbehandlingen i brev av 5. august 2002 hvor det blant annet heter:
“Det er korrekt som anført av klageren at FINN.no ikke tar inn boligannonser direkte fra privatpersoner som selgere, men kun annonser som formidles via profesjonelle aktører i markedet, som eiendomsmeglere og advokater.
Hovedårsaken til denne forskjellsbehandling ligger i at FINN.no AS er avtalemessig forpliktet i forhold til de profesjonelle aktørene til å ikke ta inn direkteannonser. Hertil kommer at FINN.no, er en av landets største annonseformidlere, og ønsker å ha en seriøs profil på sitt nettsted. Bolighandel involverer regelmessig store verdier, og FINN.no ser det som fordelaktig å kunne tilby brukerne av nettstedet den ekstra sikkerhet som ligger i at eiendomshandelen styres av en profesjonell aktør, som er underlagt offentlig kontroll og krav om ansvarsforsikring m.v.
Etter vår oppfatning må det være helt legitimt av Finn.no å gjøre et forretningsmessig valg hvoretter man avtalemessig binder seg til å kun ta inn annonser fra profesjonelle aktører. Dette må ligge innenfor den alminnelige avtalefrihet, og kan ikke anses som en urimelig forskjellsbehandling av private.
Hertil kommer at det til grunn for forskjellsbehandlingen også ligger et element av beskyttelse av kjøpere av boligeiendommer, som i stor utstrekning også vil være privatpersoner.
Begge de to begrunnelser for forskjellsbehandling er åpenbart saklige, effekten er ikke urimelig overfor private, og vi kan ikke se at allmenne hensyn skulle tilsi at forskjellsbehandlingen skulle forbys.”
I Forbrukerombudets brev av 12. august 2002 til Finn.no heter det blant annet:
“Vi har i denne saken kommet til at det aktuelle vilkåret til Finn.no ikke er urimelig og i strid med mfl. § 9a.
Vi har ved denne vurderingen blant annet lagt vekt på at Finn.no ikke foretar forskjellsbehandling mellom grupper av forbrukere, men har valgt å kun tilby sine tjenester til profesjonelle aktører. Dette må det i utgangspunkt være anledning til. Det at det kun er profesjonelle aktører som kan legge ut annonser på Finn.no vil videre også kunne innebære en viss beskyttelse for kjøpere av eiendommer, som i stor grad er forbrukere.”
Etter Forbrukerombudets syn kan det være flere positive sider ved at boligannonsetjenesten på Finn.no åpnes for privatpersoner. Det vises blant annet til Konkurransetilsynets innstilling til FAD hvor det pekes på at et åpent marked vil kunne bidra til høyere konkurranse, økt omsetningshastighet, større valgfrihet og lavere transaksjonskostnader ved kjøp og salg av bolig.
Forbrukerombudet hevder imidlertid at spørsmålet i denne saken ikke er om det er ønskelig at Finn Eiendom lar forbrukere selv legge inn boliger for salg, men om Finn Eiendom har saklig grunn til å nekte forbrukerne slik tilgang. I motsatt fall må praksisen etter deres syn anses urimelig, jf. mfl. § 9a.
Forbrukerombudet viser til at Finn Eiendom begrunner sin praksis med at kravene i, og hensynene bak, bransjenormen for markedsføring av bolig best sikres ved at de forvaltes av profesjonelle aktører som er underlagt en streng profesjonsnorm og offentlig kontroll. Finn Eiendom viser til formålsbestemmelsen i bransjenormens punkt 2:
“Formålet med bransjenormen er å etablere en felles praksis for hvilke opplysninger som skal formidles til potensielle kjøpere, samt å sikre at markedsføringen, herunder annonser, prospekt/ salgsoppgave og andre fremstillinger som er egnet til å påvirke etterspørselen etter eller tilbudet av en eller flere boliger, gir en mest mulig objektiv, balansert, veiledende og riktig fremstilling av boligen som markedsføres. Målet er at alle vesentlige forhold ved boligen kommer frem. Normen skal sikre at markedsføringen er i tråd med de til enhver tid gjeldende rettsregler og være innenfor kravene til god meglerskikk.”
Videre viser Forbrukerombudet til Finn Eiendoms anførsel om at grensesnittet for annonsetjenesten er tilrettelagt for profesjonelle aktører, samt at kravene i bransjenormen for markedsføring av bolig og tilhørende lovverk vanskelig kan sikres gjennom utvikling av et eget grensesnitt for privatpersoner.
Forbrukerombudet forklarer at de på ingen måte er overbevist om at ikke også et grensesnitt tilrettelagt for forbrukere vil kunne ivareta kravene i normen, men de har vanskelig for å se at Finn Eiendoms forretningsstrategiske valg om å kun henvende seg til profesjonelle aktører er usaklig og dermed urimelig i markedsføringslovens forstand. Det legges vekt på at den profesjonelle kompetansen gjør kvalitetssikringsarbeidet enklere for Finn Eiendom, blant annet ved at man forholder seg til færre og profesjonelle aktører. I tillegg bidrar de profesjonelle aktørene til å sikre høy kvalitet på annonsetjenestene som leveres.
Forbrukerombudet legger også vekt på at det ikke foretas forskjellsbehandling mellom grupper av forbrukere, men at man har valgt en forretningsstrategi som går ut på å henvende seg til profesjonelle aktører på selgersiden. Selskapets praksis medfører ikke noen egentlig diskriminering av forbrukergrupper, men betyr at forbruker må la seg representere av et profesjonelt mellomledd hvis han ønsker å benytte tjenesten. Dette er likt for alle forbrukere. Det er derfor heller ikke grunnlag for å hevde at forbrukerne i realiteten blir utstengt fra boligmarkedet, men det er riktig at de som ikke ønsker å bruke megler, f.eks. pga. prisen, ikke får tilgang til tjenesten.
Til sist legger Forbrukerombudet vekt på at det finnes alternative og rimelige boligannonseringstjenester for privatpersoner som ikke ønsker å benytte Finn Eiendom.
Etter dette mener Forbrukerombudet at Finn Eiendoms praksis bygger på et saklig grunnlag. Forskjellsbehandling kan etter deres syn ikke sies å være urimelig overfor privatpersoner, og de kan heller ikke se at allmenne hensyn skulle tilsi at forskjellsbehandlingen skulle forbys, jf. mfl. § 9a.