MR-2018-1234: Anna Rasmussen AS

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage over Forbrukertilsynets vedtak av 8. oktober 2018 mot Anna Rasmussen AS (heretter benevnt «klager» eller «selskapet»). l vedtaket ble klager ilagt overtredelsesgebyr på kr 100 000 for å ha markedsført konkurranser med premier, uten at premiene ble delt ut, i strid med forskrift om urimelig handelspraksis § 1 punkt 19, jf. markedsføringsloven §§ 6 og 43.

Klageren driver bloggen «Mamma til Michelle», og dens tilknyttede profiler i sosiale medier. Bloggen endret navn til «Anna Rasmussen» i september 2018. Forbrukertilsynet mottok den 19. mars 2018 en klage på at selskapet markedsførte villedende og falske konkurranser på Facebook-siden «Mamma til Michelle@AnnaRasmussenOfficial». l forbrukerens klage ble det vist til at selskapet hadde publisert syv konkurranser på seks dager uten at det var trukket noen vinnere – i strid med det som stod opplyst i konkurranseteksten. Klageren viste til at forbrukerne måtte «Like» Facebook-siden for å være med i trekningen av premiene, og at selskapet «[…] skaffer seg dermed /flere følgere som de spammer ned med reklame/enker […]».

Den 6. april 2018 kom det en ny klage fra samme forbruker på at selskapet hadde publisert en ny konkurranse hvor man måtte «Like» Facebook-siden «Mamma til Michelle@AnnaRasmussenOfficial» og skrive «Ja» i kommentarfeltet for å delta i konkurransen. Før det ble trukket en vinner, slettet selskapet konkurranseinnlegget. Forbrukertilsynet mottok deretter en ny klage fra samme forbruker den 25. mai 2018, på at selskapet på ny hadde markedsført en konkurranse uten å trekke en vinner. Selskapet hadde dagen før, den 24. mai 2018, opprettet en konkurranse på Facebook-siden hvor man kunne vinne en meter med Flaxlodd ved å skrive «Ja» i kommentarfeltet. Vinneren skulle trekkes samme kveld kl. 22. Til tross for dette var det dagen etter ikke trukket en vinner.

Forbrukertilsynet tilskrev Anna Rasmussen AS den 13. juni 2018 og viste til at tilsynet hadde mottatt   klager   på   at  det   var  blitt  avholdt   flere  konkurranser   på  Facebook-siden  til

«AnnaRasmussenOfficial», uten at det tilsynelatende  hadde  blitt  trukket  noen  vinnere . Tilsynet redegjorde for at en  slik  handelspraksis  reiste  spørsmål  etter  markedsføringsloven og forskriften om urimelig handelspraksis  §  l  punkt  19  (konkurranser  uten  at  premier utdeles), og punkt 31 (konkurranser  når  det  ikke  foreligger  noen  premie).  Forbrukertilsynet ba derfor om dokumentasjon for at det var trukket vinnere i de åtte innleggene i perioden

  1. mars til 24. mai 2018:
  • Facebook-konkurranse avholdt 13. mars 2018
  • Facebook-konkurranse avholdt 13. mars 2018
  • Facebook-konkurranse avholdt 14. mars 2018
  • Facebook-konkurranse avholdt mars 2018
  • Facebook-konkurranse avholdt mars 2018
  • Facebook-konkurranse avholdt mars 2018
  • Facebook-konkurranse avholdt mars 2018
  • Facebook-konkurranse avholdt 24. mai 2018

Forbrukertilsynet ba også om kontaktinformasjon til vinnerne, samt informasjon om hvilke annonsører som stod bak konkurransene. Forbrukertilsynet orienterte om at det ved brudd på markedsføringsloven og forskriften kunne være aktuelt å fatte vedtak, og at det til et slikt vedtak ville være knyttet en økonomisk sanksjon i form av enten en tvangsmulkt eller et overtredelsesgebyr.

Klager, ved daglig leder Anna Rasmussen, bekreftet i e-post 20. juni 2018 at det var avholdt fem konkurranser i perioden mars til mai 2018, og at det ikke var trukket noen vinnere i disse. De fem konkurransene gjaldt henholdsvis sandaler fra Birkenstock, sko fra Asfvlt, jakke fra Twentyfour, jakke fra Kari Traa, og 10 Flaxlodd. Klager beklaget at det ikke var trukket vinnere i disse konkurransene, og opplyste at man samme dag hadde trukket fem vinnere. Skjermdumper datert 20. juni 2018 viste at selskapet hadde kontaktet fem forbrukere med opplysning om at de hadde vunnet en av de fem aktuelle premiene. Klager opplyste at hver av premiene hadde en verdi på kr 1 000,-, og at de således hadde delt ut premier for totalt kr 5 000,-.

Forbrukertilsynet varslet i brev av 28. august 2018 at det var aktuelt å fatte vedtak om overtredelsesgebyr i størrelsesorden kr 100 000,-, jf. markedsføringsloven § 43. Tilsynet fant ikke å legge vekt på at premiene ble delt ut den 20. juni 2018, ettersom det var altfor sent og i strid med konkurransevilkårene, og at det var overveiende sannsynlig at premieutdelingen fant sted som følge av at Forbrukertilsynet tok opp sak. Klager besvarte varselet i e-post av 8. september 2018. Klager bestred ikke at mfl. § 6 var brutt, men anførte at det varslede overtredelsesgebyret var alt for høyt, og at beløpet ikke samsvarte med lovbruddet eller de påståtte fordeler som Forbrukertilsynet hevdet at selskapet hadde oppnådd ved lovbruddet.

Forbrukertilsynet fattet vedtak om overtredelsesgebyr på kr 100 000,- mot Anna Rasmussen AS datert 8. oktober 2018. Selskapets advokat påklaget vedtaket den 26. oktober 2018, og sendte deretter en korrigert klage den 29. oktober 2018. Forbrukertilsynet opprettheldt vedtaket, og oversendte klagen til Markedsrådet i e-post av 26. oktober 2018. Behandling av saken fast sted i Markedsrådets møte den 16. januar 2019. Klager var representert ved advokat Christian Flemmen Johansen. Forbrukertilsynet var representert ved advokat Morten Grandal og saksbehandler Magnus Ritland Taule.

 

2. Forbrukertilsynets anførsler

2.1 Rettslig grunnlag og Forbrukertilsynets anførsler

Forbrukertilsynet gjør gjeldende at Anna Rasmussen AS’ praksis strider mot forbudet mot å hevde, som ledd i handelspraksis, at det avholdes en konkurranse eller en salgsfremmende kampanje med premier, uten å utdele premiene som beskrives eller noe rimelig tilsvarende, jf. forskrift om urimelig handelspraksis § l punkt 19, jf. mfl. § 6 første og femte ledd.

Anna Rasmussen AS driver bleggen «Anna Rasmussen» (tidligere «Mamma til Michelle») og dens tilknyttede profiler i sosiale medier. Selskapets vedtaksfestede formål er drift av blogg med tilhørende markedsføring og reklame, og andre produkter og tjenester som naturlig hører sammen med dette. Gjennom Facebook-siden deles blant annet reklameinnlegg og annonselenker til følgerne, og selskapet mottar provisjon av handelen som gjøres gjennom disse. Det er hverken bestridt at selskapet er næringsdrivende eller at selskapet driver handelspraksis, jf. mfl.§ 5 bokstav b og d.

Fra 13. mars 2018 til 24. mai 2018 arrangerte selskapet fem forskjellige konkurranser på Facebook, hvorav en av konkurransene ble delt gjennom fire ulike innlegg slik at det totale antallet konkurranseinnlegg ble åtte. Konkurransene ble holdt over flere dager og spredt  til sidens 120 000-130 000 følgere. Innleggene genererte et stort antall likerklikk og kommentarer.

Seiv om premiene ble utdelt etter at tilsynet tok opp saken, gjør Forbrukertilsynet gjeldende at dette – i lys av konkurransevilkårene – uansett er for sent for konkurransene som ble arrangert i mars. Etter en konkret vurdering finner Forbrukertilsynet videre at utdeling av premie rundt tre uker etter avslutningen også er for sent for den siste konkurransen som ble avsluttet 24. mai. Forbrukertilsynet finner det overveiende sannsynlig at det var tilsynets brev som resulterte i at premiene for samtlige konkurranser ble delt ut.

2.2 Vedtakskompetanse

Forbrukertilsynet finner det klart at det foreligger vedtakskompetanse til å treffe vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr, idet hensynet til forbrukerne tilsier inngrep i saken, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd.

2.3 Overtredelsesgebyr – vesentlighetsvilkåret

Forbrukertilsynet gjør gjeldende at alle tre vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 første ledd er oppfylt.

 

Når det gjelder det tredje vilkåret – spørsmålet om overtredelsen anses som «vesentlig» – er det vist til uttalelser i forarbeidene, Ot.prp. nr. 55 (2007-2008) s. 214, juridisk teori og tidligere praksis fra Markedsrådet, særlig sakene MR-2013-207 (Norsk Tipping), MR-2017- 275 (Maktabi) og MR-2018-443 (Brand House). De samme vurderinger som ligger til grunn for vurderingen av vesentlighetsvilkåret i disse sakene, gjør seg gjeldende også i relasjon til forskriften § l punkt 19. Det vises særlig til at formålet er å verne forbrukere mot villedende handelspraksis, på lik linje med de øvrige punktene 1-23 i svartelisten.

I den foreliggende saken forekommer det flere klare brudd på forskriften § l punkt 19 i perioden 13. mars til 24. mai 2018, i form av markedsføring av konkurranser med premier, uten at det ble trukket vinnere eller utdelt premier. Gjennom selskapets Facebook-profil

«Mamma til Michelle@AnnaRasmussenOfficial» deles blant annet reklameinnlegg og annonselenker til følgerne. Facebook-siden har ca. 130 000 følgere, og i overkant av 120 000 av disse mottar oppdateringene fra siden på sin egen Facebook-vegg. Selskapet mottar provisjon av handelen som gjøres gjennom reklameinnleggene og annonselenkene. Selskapet omsatte for ca. kr 2,8 millioner i 2016, og ca. kr 3 millioner i 2017.

Den aktuelle markedsføringen utsatte ca. 120 000 forbrukere for villedende og ulovlig markedsføring. Innleggene genererte et stort antall likerklikk og kommentarer:

  • mellom l 000 og 3 000 likerklikk for hvert
  • 1100 kommentarer for Flaxlodd-konkurransen, og sannsynligvis omtrent det samme antallet for de øvrige
  • mellom 11 og 76 delinger innlegg (det vil si følgere som delte innleggene videre til sine vennegrupper)

Selskapets overtredelser utsatte således mange forbrukere for villedende og ulovlig markedsføring. Det er ikke et vilkår i vesentlighetsvurderingen at markedsføringshandlingene har hatt konkrete skadevirkninger eller skadepotensial for forbrukerne, jf. blant annet MR-2013-207 (Norsk Tipping).

2.4 Utmåling

Overtredelsesgebyret er utmålt til kr 100 000,-, under hensyn til overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 andre ledd.

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at Anna Rasmussen AS har utsatt et betydelig antall forbrukere for villedning. Sosiale mediers adgang til å komme direkte i kontakt med forbrukere gjør dette til en attraktiv markedsføringsplass. Behovet for å sikre et sterkt forbrukervern tilsier at det reageres strengt mot overtredelser av bestemmelser satt til å beskytte sentrale forbrukerinteresser, også i sosiale medier. Bloggen til Anna Rasmussen har i flere år vært en av Norges mest leste, og den tilknyttede Facebook­ siden har i overkant av 130 000 likerklikk. Konkurranser som kun krever et minimum av innsats for å vinne premier, innehar en særlig appell blant forbrukere. De fiktive konkurransene ble imidlertid brukt for å generere inntekt til selskapet gjennom annonselenker. Selskapet mottar provisjonsbetaling gjennom de kjøp som foretas via annonselenkene de deler med forbrukerne. Når forbrukerne kommenterer på konkurranseinnlegget, vil de motta varslinger idet selskapet selv legger inn kommentarer. En slik fremgangsmåte sikrer at man kan finsikte markedsføringen til de engasjerte følgerne på siden. Forbrukernes ønske om å vinne premier ble derfor utnyttet til å spre markedsføring.

Med unntak av konkurransen fra mai 2018 som hadde over 1000 kommentarer samt konkurransen med 3 000 kommentarer som omtales i klagen  fra 6. april  2018, har det  ikke  vært mulig å fastslå nøyaktig hvor mange som faktisk har deltatt i konkurransene. Dette fordi selskapet har slettet alle innleggene. Det er likevel ikke tvilsomt at konkurransene  har skapt  stort engasjement, slik antallet likerklikk og andre reaksjoner viser. Forbrukere har derfor ikke bare blitt utsatt for handelspraksisen, et høyt antall  har også interagert  med  selskapet  i håp  om å kunne vinne premiene.

Forbrukertilsynet har i utmålingen ikke funnet å kunne legge nevneverdig vekt på at selskapet kun har en ansatt, og at et overtredelsesgebyr rammer vedkommende og hennes familie hardt. Forbrukertilsynet viser i denne forbindelse til at organisasjonsformen innenfor bloggsjangeren innebærer at selskapene vanligvis er små, og hvor en enkeltperson ofte innehar de fleste rollene. Selskapets drift er videre såpass tett tilknyttet vedkommende som privatperson at det er uunngåelig at eventuelle vedtak fra myndighetene vil kunne ramme denne personen hardt.

Forbrukertilsynet er uenig i, som anført av klager, at utmålingen ikke harmonerer med nivået i andre saker fra Markedsrådet. Når det gjelder MR-2010-235 (Mediafy Magazines), bemerkes at nivået på overtredelsesgebyrene gradvis har økt  etter  dette første  vedtaket, jf. MR-2011-1435 (M Quest) og MR-2014-1597 (Uno Life).

Forbrukertilsynet har i denne saken lagt særlig vekt på forvaltningspraksis fra Markedsrådet hva gjelder saker om brudd på svartelisten, blant annet MR-2012-1356 (Euroteam), som gjaldt svartelisten punkt 9 (om å hevde at en yteise kan selges lovlig når den ikke kan det). I den saken ble hver av de to personlige medvirkerne bak selskapet ilagt et overtredelsesgebyr på kr 200 000,- (for den ene medvirkeren ble saken prøvd for lagmannsretten, som stadfestet gebyret, jf. LB-2015-077015). Videre er det sett hen til MR- 2013-207 (Norsk Tipping), hvor selskapet ble ilagt kr 200 000,- i overtredelsesgebyr for brudd på svartelisten punkt 22 (om skjult reklame). Det vises også til MR-2017-275 (Maktabi) hvor personen bak virksomheten ble ilagt et overtredelsesgebyr på kr 200 000,- for brudd på svartelisten punkt 15 (om uriktig avviklingssalg). l MR-2018-443 (Brand House) ble selskapet ilagt et overtredelsesgebyr på kr 100 000,- for brudd på svartelisten punkt 15 (om uriktig avviklingssalg). At selskapet de siste årene hadde gått med underskudd, var etter Markedsrådets vurdering av mindre betydning, hensett til de allmennpreventive og individualpreventive hensyn som gjør seg gjeldende for å sikre et høyt nivå på forbrukervernet ved brudd på svartelisten.

På denne bakgrunn fastholder Forbrukertilsynet at kr 100 000,- i den foreliggende saken er i samsvar med relevant forvaltningspraksis fra Markedsrådet hva gjelder brudd på svartelisten.

Når det gjelder klagers anførsel om at selskapet bare har hatt en fortjeneste på kr  1500 fra de ulovlige konkurransene, anfører Forbrukertilsynet for det første at den næringsdrivendes økonomiske fortjeneste kun er ett av flere momenter ved utmålingen av overtredelsesgebyrets størrelse. For det andre må det ved beregningen av selskapets fortjeneste, anlegges et noe bredere perspektiv enn kun å se på de direkte inntektene som konkurransene genererte.

Forbrukertilsynet nedlegger følgende påstand:

Klagen   tas  ikke  til    følge. Forbrukertilsynets vedtak av 8. oktober 2018 om overtredelsesgebyr på kr 100 000,- mot Anna Rasmussen AS stadfestes.

3. Klagerens anførsler

3.1 Prinsipalt – vesentlighetsvilkåret er ikke oppfylt

Selskapet har erkjent overtredelsene av forskrift om urimelig handelspraksis § l punkt 19. Det anføres imidlertid prinsipalt at overtredelsen ikke er «vesentlig».

 

Klageren forklarer, slik også det også ble gjort i e-post til Forbrukertilsynet den 20.6.2018, at det var Anna Rasmussens sambaer som la ut konkurransene uten at hun seiv var klar over dette. Flere av konkurransene ble imidlertid ikke slettet og fortsatte å ligge ute, slik at folk kunne se at det ikke var blitt kåret noen vinner. Det er uansett ikke tilstrekkelig bevist at handelsspraksisen faktisk har utsatt en betydelig mengde forbrukere for villedning. Seiv om Facebook-siden har et betydelig antall likerklikk, hadde de aktuelle konkurransene kun  1000-3 000 likerklikk. Dette er ikke er en betydelig mengde, og det er heller ikke slik at Facebook fungerer slik at alle som  følger siden vil få opp innlegget. Det er dessuten tale om få overtredelser over en kort tidsperiode, og deltakelse i konkurransene krevde ingen egeninnsats utover å skrive «Ja» kommentarfeltet.

I tidligere avgjørelser har Markedsrådet tatt  som utgangspunkt  i  vesentlighetsvurderingen  at det blant annet har vært tale  om overtredelser  av sentrale  bestemmelser  i forskriften,  og at det er innkommet et høyt antall klager, se blant annet MR-2011-1436 hvor det var innkommet 232 klager. Det er ikke fremlagt et høyt antall klager fra forbrukere i nærværende sak. Denne side kan kun se at det er fremlagt dokumentasjon på flere klager fra en enkeltstående person.

Videre må det se hen til hva slags overtredelse det er tale om i nærværende sak, med andre ord overtredelsens art og omfang. Det er tale om konkurranser med premier til en verdi av til sammen ca. kr 5 000,-, som ikke ble delt ut. Selv om handelspraksisen i seg selv er kritikkverdig har ikke den ikke ført til tap for noen av forbrukerne . Det er heller ikke bevist at selskapet har hatt en høyere vinning enn kr 1500,-, som selskapet selv har erkjent. Selskapet har ikke hatt en potensiell høy fortjeneste av å handle på denne måten, se blant annet MR-2011-75.

Sett hen til at selskapet ikke har  overtrådt  markedsføringsloven  tidligere,  og at det er tale  om få overtredelser som med en gang det ble påpekt ble rettet opp i, anføres det at ikke vesentlighetskravet oppfylt i nærværende sak og at det ikke er rettslig grunnlag for ileggelse av overtredelsesgebyr.

3.2 Subsidiært – en reduksjon av gebyrets størrelse

Subsidiært anføres det at overtredelsesgebyret er satt alt for høyt.

l henhold til mfl. § 43 annet ledd skal det i vurderingen av fastsettelsen av gebyrets størrelse

«Jegges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger». Et overordnet prinsipp er at gebyret skal settes så høyt at det ikke skal lønne seg å begå lovbrudd. Som ved utmåling av straff skal det ses hen til både allmenn- og individualpreventive hensyn. Det vises til redegjørelsen over hva gjelder overtredelsens omfang og art.

Når det gjelder konkurranser av den aktuelle art , er premiene i foreliggende sak av svært lav verdi. Videre må det vektlegges at virkningene for forbrukerne. Ved deltakelse i en slik konkurranse vil forbrukerne ha svært liten sjanse for å vinne, og det er ikke risiko  for noe tap. Det er på det rene at det ikke er innkommet mange klager i saken, kun flere klager fra en og samme person. Klageren viser også til at antall følgere på Facebook gikk ned i perioden konkurransene ble lagt ut, noe som tyder på at de ikke genererte noen økt interesse eller markedsføringsmessig gevinst.

Når det gjelder den konkrete utmålingen har Forbrukertilsynet vist  til  at  foreliggende  sak gjelder brudd på en så sentral bestemmelse at det taler for et høyt overtredelsesgebyr.  Det synes imidlertid som om Forbrukertilsynet ikke har sett hen til hva  overtredelsesgebyret  er satt til i andre, alvorlige saker fra Markedsrådet. Foreliggende sak gjelder brudd på forskrift om urimelig handelspraksis, og gjelder en relativt beskjeden overtredelse. Til dette kommer at det her er tale om premier av svært lav verdi. MR- 2010-235 er et eksempel på en sak hvor det ble ilagt overtredelsesgebyr på svært mye mindre i mer alvorlig saker enn her. l denne saken forelå brudd på mfl. § 15, som gjelder brudd på bruk av kommunikasjonsmetoder i form av markedsføringshenvendelser. Bruddet gjaldt med andre ord en mye mer alvorlig overtredelse med mer aggressiv fremgangsmåte overfor forbrukerne enn i foreliggende  sak, og boten  ble satt til kr 50 000,-, halvparten av boten i nærværende sak.

I tillegg kommer det faktum at selskapet er lite, og kun har en ansatt. Videre har  Forbrukertilsynet sett hen til selskapets totale inntekter uten fradrag, altså ikke årsresultatet. Dette medfører at utgangspunktet for beregningen er for høyt. Det vil være sentralt å se hen til hva selskapet har tjent all den tid beregningen for boten skal settes så høyt at det ikke lønner seg å begå lovbrudd. Det anføres at en bot som overstiger det selskapet hadde å tjene på overtredelsen med ca. 67 ganger er uforholdsmessig.

Anna Rasmussen AS har lagt ned følgende påstand:

Klagen tas til følge. Forbrukertilsynets vedtak av 8. oktober 2018 om overtredelsesgebyr på kr 100 000,- mot Anna Rasmussen AS oppheves. Subsidiært kreves det at gebyrets størreise reduseres og fastsettes etter Markedsrådets skjønn.

 

 

4. Markedsrådets bemerkninger

Markedsrådet skal ta stilling til gyldigheten av Forbrukertilsynets vedtak av 8. oktober 2018 mot Anna Rasmussen AS (klager) om ileggelse av overtredelsesgebyr på kr 100 000,- for overtredelse av forskrift om urimelig handelspraksis § l punkt 19, jf. mfl. § 6 og 43.

 

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter mfl. § 43 er for det første at det er klar sannsynlighetsovervekt for at det foreligger en overtredelse av en eller flere av bestemmelsene i 43 første ledd. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt. For det tredje er overtredelsesgebyr i subjektiv henseende betinget av at det foreligger forsettlig eller uaktsom overtredelse.

Markedsrådet legger til grunn som bevist, slik klageren og Forbrukertilsynet er enige om, at det objektivt  sett  foreligger  overtredelser  av  forskrift  om  urimelig  handelspraksis  §  l  punkt  19, jf. mfl. § 6 første og femte ledd. Det følger av punkt 19 at det under alle omstendigheter skal anses som en urimelig handelspraksis «å hevde […] at det avholdes en konkurranse eller en salgsfremmende kampanje med premier, uten å utdele premiene som beskrives eller noe rimelig tilsvarende». Overtredelsene skjedde i perioden fra 13. mars til 24. mai 2018, ved at det på Facebook-siden «Mamma til Michelle@AnnaRasmussenO!ficial» ble markedsført fem konkurranser med premier, uten at det ble trukket vinnere eller delt ut premier. De fem konkurransene ble publisert gjennom tilsammen åtte innlegg i den aktuelle perioden.

Spørsmålet er for det første om overtredelsen er å anse som «vesentlig». Verken lovens ordlyd eller forarbeider kaster nevneverdig lys over forståelsen av vilkåret. Grensen mellom simpel og vesentlig overtredelse må i henhold til forarbeidene trekkes i praksis. Praksis fra Markedsrådet viser at en rekke momenter er relevante i vurderingen av om en eller flere handlinger kvalifiserer som en «vesentlig» overtredelse, blant annet om overtredelsen har ført til konkrete skadevirkninger eller representert et skadepotensial for forbrukerne, antall forbrukerklager og overtredelsens art.

Det foreligger ikke praksis vedrørende forskriften om urimelig handelspraksis § l punkt 19. Spørsmålet om overtredelsene må anses som vesentlige, må avgjøres etter en konkret vurdering. At overtredelsene gjelder et punkt i den såkalte svartelisten, taler for at overtredelsen er å anse som vesentlig. l tidligere saker har Markedsrådet i vurderingen av om vesentligkriteriet er oppfylt, lagt vekt på at handlingene som er inntatt i svartelisten, er uttrykk for de klareste og mest alvorlige overtredelser  av markedsføringsloven, jf. MR-2013-2017,  MR-2017-275  og MR-2018-443. Selv om disse avgjørelsene gjelder andre punkter i svartelisten, punktene 22 og 15, gjør de samme hensyn seg gjeldende for punkt 19. Bestemmelsen i punkt 19 er et utslag av det helt grunnleggende prinsippet i  markedsføringsretten  om  at  reklamen  skal  være  sannferdig. For markedsføringshandlinger som gjør bruk av premierte konkurranser, gjør dette hensynet seg gjeldende med styrke. Premierte konkurranser er et virkemiddel som i særlig grad er egnet til å tiltrekke seg forbrukernes oppmerksom het, ikke bare til den konkrete konkurransen, men også til produktene som kan vinnes og foretakets øvrige markedsføring. Hensynet til å beskytte forbrukerne mot bruk av fiktive konkurranser som virkemiddel i markedsføringen, taler for at det skal lite til for at brudd på forskriften § 1 punkt 19 må anses som en vesentlig overtredelse. Saken har i så henseende visse likhetstrekk med MR-2013-2017 {Norsk Tipping), hvor det blant annet ble lagt til grunn at vesentlighetskriteriet ikke er betinget av at markedsføringshandlingen har hatt konkrete skadevirkninger eller skadepotensial for forbrukerne, eller at det må foreligge forbrukerklager for at vilkåret kan være oppfylt.

At ingen forbrukere har måttet foreta seg noe i tilknytning til konkurransene som har utsatt dem for tap eller risiko for tap, kan isolert sett tale mot at overtredelsen er vesentlig. Etter Markedsrådets vurdering må det imidlertid anlegges en bredere synsvinkel, med vektlegging av konkurransens betydning som oppmerksomhetsvekker. Selv om konkurransene, som anført av klageren, bare genererte mellom  1000 og 3 000 «likerklikk», har konkurransene likevel hatt et vesentlig større nedslagsfelt. Som dokumentert av Forbrukertilsynet viser nettstedet blogglisten.no at klageren er en av de største og mest  profilerte  bloggerne, med  anslagsvis 120 000 følgere. Den villedende markedsføringen av fiktive konkurranser har derved vært spredd til et stort antall forbrukere.

Markedsrådet finner det klart at klageren, i tillegg til den begrensede fortjenesten fra konkurransen, har hatt andre direkte og indirekte fordeler av markedsføringen. Markedsføring av konkurransene er kombinert med markedsføring av andre produkter, som ved salg genererer provisjonsinntekter til foretaket, og som for øvrig har skapt eller bidratt til å opprettholde en betydelig oppmerksomhet mot blogg-aktiviteten. Markedsrådet legger i denne vurderingen vekt på at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at de fiktive konkurransene har bidratt til å styrke forretningskonseptet bak blogg-aktiviteten. Antallet følgere har direkte betydning for å kunne tiltrekke seg annonsører, og å oppebære provisjonsinntekter ved salg av annonsørenes og samarbeidspartnernes produkter som markedsføres på bloggen eller tilhørende plattformer. I vesentlighetsvurderingen har det derfor liten betydning at konkurransene isolert sett bare genererte en mindre nettofortjeneste, og at det bare foreligger klage fra en forbruker.

Heller ikke det forhold at klageren rettet opp det påtalte forholdet etter at saken ble tatt opp fra Forbrukertilsynets side, taler mot at vesentlighetsvilkåret er oppfylt. Forholdet gjelder heller ikke en enkeltstående hendelse, men fem konkurranser fordelt på åtte innlegg over en periode på omlag 2 ½ måned.

Markedsrådet finner etter dette at overtredelsen er å anse som vesentlig.

Markedsrådet skal deretter ta stilling til om kravet til utvist skyld er oppfylt. Klageren har anført at overtredelsen høyst er uaktsom. Markedsrådet er ikke enig i dette. Ut fra det samlede bevisbildet finner Markedsrådet at overtredelsen har skjedd forsettlig. At det var klagerens sambaer som la ut de aktuelle konkurransene, er i denne forbindelse uten betydning, ettersom klageren må identifiseres med de hjelpere som gis anledning til å legge ut informasjon i sosiale medier. Årsakene til at konkurransene ble kunngjort uten at det ble gjennomført trekning av vinnere og utdeling av premier, er ikke nærmere opplyst for Markedsrådet. Handlingenes ytre karakteristika, herunder at det dreier seg om i alt fem tilfeller av likeartede handlinger som krever innlegging og aktiv publisering på sosiale medier, tilsier at handlingene er utført forsettlig.

Markedsrådet legger videre til grunn at Forbrukertilsynet har hatt vedtakskompetanse i saken, og at hensynet til forbrukerne taler for inngrep, jf. mfl. § 39 første ledd, jf. § 35 andre ledd. Det vises i denne forbindelse til de forbrukerhensyn som er omtalt under vurderingen av vesentlighetsvilkåret.

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr finnes på dette grunnlag oppfylt.

Markedsrådet skal deretter ta stilling til klagerens subsidiære anførsel om at overtredelsesgebyret må reduseres. Ved utmåling av overtredelsesgebyr skal det legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. mfl. § 43 annet ledd. Markedsrådet tar utgangspunkt i at Forbrukerombudets utmåling av overtredelsesgebyr bygger på en korrekt forståelse av rettsgrunnlaget. Allmennpreventive hensyn og hensynet til reglenes effektivitet tilsier at det må utmåles gebyr av en viss størrelse ved brudd på bestemmelser i svartelisten. Markedsrådet har ut fra disse hensyn ikke innvendinger til den skjønnsutøvelsen som ligger til grunn for Forbrukertilsynets utmåling.

l denne vurderingen legges det vekt på at overtredelsen har skjedd forsettlig, og at det utmålte gebyret ligger i nedre del av det nivået som har vært utmålt i andre saker. At foretaket gjennomførte trekning og delte ut premier etter at  forholdet  ble tatt  opp  av Forbrukertilsynet, har marginal betydning for utmålingsspørsmålet.

Markedsrådet slutter seg for øvrig til Forbrukertilsynets anførsler om at det ved beregning av selskapets fortjeneste må anlegges et bredere perspektiv enn kun å se på de direkte inntektene på kr l 500,- som konkurransene genererte. Det vises i denne forbindelse til at selskapets formål er «drift av blogg med tilhørende markedsføring og reklame,  […]». Selskapets  omsetning i 2017  var omlag kr 3 millioner, med et årsresultat på kr 847 000,-. Omsetningen i slike blogg-foretak er nært forbundet med hvor mange følgere man klarer å skaffe og opprettholde, og derved hvor attraktivt selskapet vil være for eksisterende og potensielle annonsører. Markedsrådet har funnet det bevist med klar sannsynlighetsovervekt at konkurransene nådde ut til ca. 120 000 følgere, og at konkurransene har skapt engasjement, oppmerksomhet og ønske om å formidle konkurransene videre til følgerne sine egne nettverk. Ved å utnytte forbrukernes ønsker om å vinne premier i konkurransene, til spredning av markedsføring i form av annonselenker i kommentarfeltene til de aktuelle konkurranser, vil klageren motta provisjon fra de ulike annonsørene når kundene handler produkter via disse annonselenkene. Markedsrådet finner det derfor klart sannsynliggjort at konkurransene, både direkte og indirekte, har generert økonomisk fortjeneste for klageren.

Markedsrådet finner etter dette ikke grunnlag for å redusere det ilagte gebyret. Klagen tas etter dette ikke til følge.

Vedtaket er enstemmig.

 

 

Tilbake til toppen