2.1 Rettslig grunnlag
Forbrukerombudet har til støtte for forbudspåstanden gjort gjeldende at det foreligger overtredelse av angrl. § 16 første ledd. Bestemmelsen krever at markedsføring på internettsider tydelig og i fremhevet form må vise opplysninger om at forbrukeren inngår en abonnementsavtale, samlet pris (inkl. avgifter), pris per måned og vilkårene for å si opp avtalen.
Bestemmelsen gjennomfører forbrukerrettighetsdirektivets artikkel 8 nr. 2 første ledd. I EU-kommisjonens veiledning til direktivet presiseres det at informasjonen må være presentert på en måte som gjør at forbrukeren faktisk kan se og lese informasjonen før bestilling, uten å måtte navigere bort fra bestillingssiden.
Lovens formål er at forbrukeren skal ha klart for seg de vesentligste avtalevilkårene før avtaleinngåelsen, jf. Prop. 64 L (2013–2014) s. 44 flg. Det er ikke tilstrekkelig å huke av i en rute etter «dobbeltklikkmetoden» som bekreftelse på at informasjon er lest et annet sted. Tilstrekkelig informasjon skal fremgå så nært bestillingsknappen at gjennomsnittsforbrukeren ikke kan unngå å få med seg informasjonen. I praksis betyr dette at opplysningene skal presenteres på en slik måte at forbrukeren kan se og lese dem uten å måtte foreta en aktiv handling, slik som å trykke på en lenke eller scrolle opp eller ned på siden fra bestillingsknappen.
2.2 Vurdering av om angrl. § 16 første ledd er overtrådt
Informasjonen som gis om avtalen direkte på bestillingssiden er: «Ja takk! Jeg ønsker å bestille Fat Killer Lavkarbokur – fritt tilsendt. Kyss av antall!». Forbrukeren krysser deretter av på om vedkommende ønsker «3 måneders forbruk kr 498,- (kun kr 166,- pr. mnd)», «2 måneders forbruk kr 398,- (kun kr 199,- pr. mnd)» eller «1 måneds forbruk kr 298, (kun kr 298,- pr. mnd)».
De ovennevnte opplysningene gir etter Forbrukerombudets oppfatning inntrykk av at de oppgitte prisene gjelder en enkeltforsendelse med «Fat Killer» som dekker bruk for én, to eller tre måneder, samt hvilket beløp dette utgjør i måneden. Dette skyldes særlig at begrepet «forbruk» benyttes. Informasjonen formidler ikke tydelig tjenestens viktigste egenskaper, nemlig at det er en abonnementsavtale med faste leveringer hver måned, hver andre måned eller hver tredje måned, jf. angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd bokstav a. På bestillingssiden gis det heller ikke informasjon om vilkårene for å si opp avtalen, som er i strid med angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd bokstav n. For å få tilgang til de ovennevnte opplysningene må forbrukeren klikke seg inn på de generelle betingelsene. I tråd med ordlyden i bestemmelsen og forarbeidene gis opplysningene dermed ikke tydelig og i fremhevet form umiddelbart før forbrukeren foretar bestillingen.
Herbal Vital AS har for øvrig ikke bestridt at nettsiden er i strid med kravene i angrl. § 16 første ledd.
2.3 Markedsrådets vedtakskompetanse
Forbrukerombudet gjør gjeldende at Markedsrådet har kompetanse til å treffe forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt mot Herbal Vital AS og Ivar Larsen Fjeldberg som medvirker, jf. angrl. § 42 tredje ledd, jf. mfl. 34 andre ledd, idet hensynet til forbrukerne og allmennpreventive hensyn tilsier at det fattes vedtak i saken. Forbrukerombudet har ikke vært forpliktet til å forsøke å oppnå en frivillig ordning i saken, jf. angrl. § 41 tredje ledd, jf. § 42 femte ledd, ettersom det er tale om overtredelse av angrl. § 16 første ledd.
Forbrukerombudet ga likevel Herbal Vital AS en grundig redegjørelse for kravene etter angrerettloven i tidligere saksbehandling, særlig i brev av 5.2.2015. Forbrukerombudet påpekte at de nødvendige endringene måtte gjennomføres på samtlige nettsider hvor Herbal Vital AS markedsførte prøvepakker/kampanjetilbud på tilsvarende måte, og ved avslutning av saken var dessuten forutsetningen at selskapet skulle påse at kravene etter angrerettloven ble fulgt i fremtiden. På tross av dette er den aktuelle nettsiden fortsatt klart i strid med loven.
Hensynet til forbrukerne og allmennpreventive hensyn ligger særlig i å beskytte forbrukere mot å havne i såkalte abonnementsfeller, der forbrukere må betale for abonnement på varer eller tjenester de aldri har hatt til hensikt å inngå noen avtale om, eller havner i tvist med næringsdrivende og med fare for å lide økonomisk tap. Felles for abonnementsfeller er at opplysninger om selve abonnementsforpliktelsen underkommuniseres eller er helt utelatt i markedsføringen, slik som i den foreliggende sak.
At overtredelsen gjelder brudd på en sentral bestemmelse i angrerettloven, med risiko for at forbrukere havner i tvist med næringsdrivende og risiko for økonomisk tap, taler også for inngrep i saken.
Til tross for at forbrukere som la inn bestilling, i følge Herbal Vital AS ikke mottok produktet etter at kampanjen ble avsluttet, har nettsiden likevel vært tilgjengelig for forbrukere over lengre tid. Det vil være rimelig å anta at forbrukere har lagt inn bestillinger i den tro at de vil motta en enkeltforsendelse med «Fat Killer», både før og etter at kampanjen ble avsluttet. I Herbal Vital AS’ kommentarer til Forbrukerombudets varsel, fremgår det for øvrig at flere eldre kampanjer var tilgjengelig på internett. Disse tilfredsstilte neppe kravene i angrl. § 16 første ledd, se Forbrukerombudets brev av 17.8.2015.
Til støtte for at det bør fattes forbudsvedtak har Forbrukerombudet, under henvisning til tidligere saksbehandling, også gjort gjeldende at det foreligger en klar fare for gjentakelse, med tilhørende fare for økonomisk tap ved brudd på bestemmelse.
Når det gjelder påstanden om medvirkningsansvar har Forbrukerombudet vist til at Fjeldbergs rolle som daglig leder og styreleder i Herbal Vital AS innebærer ansvar for å ha rutiner for å unngå brudd på sentrale lovbestemmelser som regulerer selskapets virksomhet.
2.4 Tvangsmulkt
Forbrukerombudet har gjort gjeldende at det foreligger grunnlag for å treffe forbudsvedtak angrl. § 42 første ledd bokstav a, med tvangsmulkt etter angrl. § 42 fjerde ledd for å sikre etterlevelse av forbudet. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. At det tidligere i saksbehandlingen ikke ble funnet grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr som varslet, er ikke til hinder for å treffe forbudsvedtak med tvangsmulkt. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken.
2.5 Utmåling
Forbrukerombudet har gjort gjeldende at det bør fastsettes en tvangsmulkt på kr 600 000,- for Herbal Vital AS som skal betales dersom selskapet overtrer Markedsrådets vedtak, og en tvangsmulkt på kr 250 000,- for Ivar Larsen Fjeldberg som skal betales dersom han medvirker til overtredelse av vedtaket.
Tvangsmulkten er utmålt etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, og fastsatt i tråd med nyere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet. Utmålingen er basert på at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllelsespress, at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket og at det ikke oppstår betalingsplikt dersom vedtaket respekteres.
Ved fastsettelsen av tvangsmulktenes størrelse er det særlig lagt vekt på at det dreier seg om et klart brudd på en sentral bestemmelse i angrerettloven. Det er videre lagt vekt på at Herbal Vital AS gjennom tidligere saksbehandling har fått en omfattende redegjørelse for kravene i angrl. § 16 første ledd, samt har blitt gjort oppmerksom på at eldre annonser som ikke tilfredsstiller lovens krav, lå ute på internett. Til tross for dette hadde Herbal Vital AS likevel en eller flere tilgjengelige nettsider som var i strid med lovverket.
Forbrukerombudet har også vist til at ombudet tidligere har fattet forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Herbal Vital AS og Ivar Larsen Fjeldberg personlig for brudd på markedsføringsloven, samt vedtak om betaling av mulkten etter brudd på vedtaket. Markedsrådet stadfestet ombudets vedtak om betaling av tvangsmulkt i MR-sak 2011/74.
Utmålingen er videre basert på selskapets regnskapstall for 2014, som viser driftsinntekter på kr 18 853 000,- og et resultat før skatt på kr 6 721 000,-, og skatteopplysninger for Ivar Larsen Fjeldberg for 2014.
Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
- Med hjemmel i angrl. § 16 første ledd, jf. angrl. § 8 første ledd, jf. angrl. §§ 41 og 42 forbyr Markedsrådet Herbal Vital AS å markedsføre avtaler som inngås elektronisk uten å tydelig og i fremhevet form gjøre forbrukeren oppmerksom på opplysningene i angrl. § 8 første ledd bokstav a, e, og n umiddelbart før forbrukeren foretar bestillingen.
- Med hjemmel i angrl. § 42 fastsetter Markedsrådet at Herbal Vital AS skal betale kr 600 000,- i tvangsmulkt dersom selskapet overtrer Markedsrådets vedtak.
- Med hjemmel i angrl. § 42 fastsetter Markedsrådet at Ivar Larsen Fjeldberg skal betale kr 250 000,- i tvangsmulkt dersom han medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.