Dato: 04.11.2016
Klager: Forbrukerombudet
Innklaget 1: Herbal Vital AS
Innklaget 2: Ivar Larsen Fjeldberg
Markedsrådet sammensetning:
Forbrukerombudet gjennomførte den 22.1.2015 en tilsynsaksjon av bestillingssidene til 18 næringsdrivende som markedsfører prøvepakker av ulike produkter som innleder en abonnementsavtale. Under tilsynsaksjonen ble 52 nettsider undersøkt, herunder sider fra Herbal Vital AS. Forbrukerombudet redegjorde i brev til Herbal Vital AS 5.2.2015 for opplysningsplikten etter angrerettloven, herunder kravene i § 16 første ledd. Brevet inneholdt videre en konkret vurdering av nettsidene til Herbal Vital AS, hvor det blant annet ble konkludert med brudd på angrl. § 16 første ledd.
I brev 24.2.2015 sendte Herbal Vital AS forslag til utforming av fremtidig opplysningstekst på deres hjemmesider for å tilfredsstille opplysningene som skal gis etter angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd bokstav a, e og n. Forbrukerombudet redegjorde i brev til selskapet 26.3.2015 for at de gjennomførte endringene på nettsiden www.herbalvital.no fremdeles ikke tilfredsstilte kravene. Forbrukerombudet etterlyste også en tilbakemelding vedrørende nettsiden http://www.betacaroten.no/web.asp?ad=bcn14tta, som var omtalt i brevet av 5.2.2015, der vesentlige opplysninger fremdeles ikke fremgikk på bestillingssiden.
Herbal Vital AS sendte den 17.4.2015 nytt forslag til opplysningstekst, som også skulle inntas på selskapets kampanjesider. Selskapet informerte samtidig om at nettsiden http:/www.betacaroten.no/web.asp?ad=bcn14tta ville fjernes fra nettet.
Fra denne dato og frem til den 5.8.2015 hadde Forbrukerombudet og Herbal Vital AS en løpende korrespondanse vedrørende utforming av hjemmesider og kampanjesider. Korrespondansen gjaldt blant annet formulering av opplysningene som skal gis etter angrl. § 16 første ledd, jf. angrl. § 8 første ledd bokstav a, e og n, merking av bestillingsknapp etter angrl. § 16 andre ledd og bruk av gratispåstander etter markedsføringsloven.
Forbrukerombudet avdekket deretter flere nettsider hvor Herbal Vital AS markedsførte produkter uten å ha foretatt de nødvendige endringene som ombudet hadde redegjort for under saksbehandlingen. I brev 17.8.2015 sendte Forbrukerombudet selskapet lenker og skjermbilder av nettsidene, og ba om at endringer ble gjennomført på samtlige sider. Herbal Vital AS opplyste i e-post 31.8.2015 og i brev 2.9.2015 at de aktuelle nettsidene var gamle bestillingssider som ikke hadde vært i bruk på lang tid, og sidene ble fjernet fra internett. Selskapet informerte om at de ville undersøke om det lå ute flere slike passive sider, og rydde opp i dette.
I brev 17.8.2015 stilte Forbrukerombudet spørsmål ved om det var Herbal Vital AS som sto bak markedsføringen på nettsiden http://www.claburner.no/web.asp?ad=cbn14dma. Selskapet gjennomførte endringer på siden. Forbrukerombudet redegjorde i brev 4.9.2015 for at endringene ikke var tilfredsstillende.
Herbal Vital AS gjennomførte deretter de nødvendige endringer på den gjenstående nettsiden, og Forbrukerombudet avsluttet derfor saken den 16.9.2015. I avslutningsbrevet informerte ombudet at det ville bli gjennomført en ny tilsynsaksjon, og varslet om bruk av sanksjoner dersom det ble avdekket ny markedsføring i strid med angrerettloven.
Forbrukerombudet gjennomførte den 5.4.2016 en ny tilsynsaksjon, hvor de blant annet kontrollerte flere av Herbal Vital AS sine nettsider. Aksjonen viste at flere av selskapets nettsider, etter Forbrukerombudets oppfatning, ikke var i tråd med regelverket, herunder siden http://www.fatkiller.no/web2.asp?ad=fkhsw. Nettsiden overholdt ikke kravene i angrl. § 16 første ledd, jf. angrl. § 8 første ledd bokstav a og n. På denne bakgrunn varslet Forbrukerombudet den 19.4.2016 Herbal Vital AS om vedtak om overtredelsesgebyr på kr 300 000,-. Ivar Larsen Fjeldberg, som er daglig leder og styreleder i selskapet, ble samme dato varslet om vedtak om overtredelsesgebyr for medvirkning på kr 150 000,-.
Herbal Vital AS besvarte varselet ved brev av 8.5.2016. I brevet vises det til at den aktuelle nettsiden gjelder en kampanje som ble avsluttet i 2014 for et produkt som ble tatt ut av selskapets sortiment i 2015. Herbal Vital AS var ikke klar over at siden fremdeles var aktiv, og fjernet den fra internett etter mottak av ombudets varsel. På bakgrunn av svarbrevet til Herbal Vital AS besluttet Forbrukerombudet å forelegge saken for Markedsrådet med påstand om vedtak om forbud med tilhørende tvangsmulkt, i stedet for vedtak om overtredelsesgebyr.
Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 10.6.2016. Da ingen av partene ønsket muntlige forhandlinger, ble saken behandlet skriftlig av Markedsrådet, etter drøfting i møte 7.9.2016.
Forbrukerombudet har til støtte for forbudspåstanden gjort gjeldende at det foreligger overtredelse av angrl. § 16 første ledd. Bestemmelsen krever at markedsføring på internettsider tydelig og i fremhevet form må vise opplysninger om at forbrukeren inngår en abonnementsavtale, samlet pris (inkl. avgifter), pris per måned og vilkårene for å si opp avtalen.
Bestemmelsen gjennomfører forbrukerrettighetsdirektivets artikkel 8 nr. 2 første ledd. I EU-kommisjonens veiledning til direktivet presiseres det at informasjonen må være presentert på en måte som gjør at forbrukeren faktisk kan se og lese informasjonen før bestilling, uten å måtte navigere bort fra bestillingssiden.
Lovens formål er at forbrukeren skal ha klart for seg de vesentligste avtalevilkårene før avtaleinngåelsen, jf. Prop. 64 L (2013–2014) s. 44 flg. Det er ikke tilstrekkelig å huke av i en rute etter «dobbeltklikkmetoden» som bekreftelse på at informasjon er lest et annet sted. Tilstrekkelig informasjon skal fremgå så nært bestillingsknappen at gjennomsnittsforbrukeren ikke kan unngå å få med seg informasjonen. I praksis betyr dette at opplysningene skal presenteres på en slik måte at forbrukeren kan se og lese dem uten å måtte foreta en aktiv handling, slik som å trykke på en lenke eller scrolle opp eller ned på siden fra bestillingsknappen.
Informasjonen som gis om avtalen direkte på bestillingssiden er: «Ja takk! Jeg ønsker å bestille Fat Killer Lavkarbokur – fritt tilsendt. Kyss av antall!». Forbrukeren krysser deretter av på om vedkommende ønsker «3 måneders forbruk kr 498,- (kun kr 166,- pr. mnd)», «2 måneders forbruk kr 398,- (kun kr 199,- pr. mnd)» eller «1 måneds forbruk kr 298, (kun kr 298,- pr. mnd)».
De ovennevnte opplysningene gir etter Forbrukerombudets oppfatning inntrykk av at de oppgitte prisene gjelder en enkeltforsendelse med «Fat Killer» som dekker bruk for én, to eller tre måneder, samt hvilket beløp dette utgjør i måneden. Dette skyldes særlig at begrepet «forbruk» benyttes. Informasjonen formidler ikke tydelig tjenestens viktigste egenskaper, nemlig at det er en abonnementsavtale med faste leveringer hver måned, hver andre måned eller hver tredje måned, jf. angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd bokstav a. På bestillingssiden gis det heller ikke informasjon om vilkårene for å si opp avtalen, som er i strid med angrl. § 16 første ledd, jf. § 8 første ledd bokstav n. For å få tilgang til de ovennevnte opplysningene må forbrukeren klikke seg inn på de generelle betingelsene. I tråd med ordlyden i bestemmelsen og forarbeidene gis opplysningene dermed ikke tydelig og i fremhevet form umiddelbart før forbrukeren foretar bestillingen.
Herbal Vital AS har for øvrig ikke bestridt at nettsiden er i strid med kravene i angrl. § 16 første ledd.
Forbrukerombudet gjør gjeldende at Markedsrådet har kompetanse til å treffe forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt mot Herbal Vital AS og Ivar Larsen Fjeldberg som medvirker, jf. angrl. § 42 tredje ledd, jf. mfl. 34 andre ledd, idet hensynet til forbrukerne og allmennpreventive hensyn tilsier at det fattes vedtak i saken. Forbrukerombudet har ikke vært forpliktet til å forsøke å oppnå en frivillig ordning i saken, jf. angrl. § 41 tredje ledd, jf. § 42 femte ledd, ettersom det er tale om overtredelse av angrl. § 16 første ledd.
Forbrukerombudet ga likevel Herbal Vital AS en grundig redegjørelse for kravene etter angrerettloven i tidligere saksbehandling, særlig i brev av 5.2.2015. Forbrukerombudet påpekte at de nødvendige endringene måtte gjennomføres på samtlige nettsider hvor Herbal Vital AS markedsførte prøvepakker/kampanjetilbud på tilsvarende måte, og ved avslutning av saken var dessuten forutsetningen at selskapet skulle påse at kravene etter angrerettloven ble fulgt i fremtiden. På tross av dette er den aktuelle nettsiden fortsatt klart i strid med loven.
Hensynet til forbrukerne og allmennpreventive hensyn ligger særlig i å beskytte forbrukere mot å havne i såkalte abonnementsfeller, der forbrukere må betale for abonnement på varer eller tjenester de aldri har hatt til hensikt å inngå noen avtale om, eller havner i tvist med næringsdrivende og med fare for å lide økonomisk tap. Felles for abonnementsfeller er at opplysninger om selve abonnementsforpliktelsen underkommuniseres eller er helt utelatt i markedsføringen, slik som i den foreliggende sak.
At overtredelsen gjelder brudd på en sentral bestemmelse i angrerettloven, med risiko for at forbrukere havner i tvist med næringsdrivende og risiko for økonomisk tap, taler også for inngrep i saken.
Til tross for at forbrukere som la inn bestilling, i følge Herbal Vital AS ikke mottok produktet etter at kampanjen ble avsluttet, har nettsiden likevel vært tilgjengelig for forbrukere over lengre tid. Det vil være rimelig å anta at forbrukere har lagt inn bestillinger i den tro at de vil motta en enkeltforsendelse med «Fat Killer», både før og etter at kampanjen ble avsluttet. I Herbal Vital AS’ kommentarer til Forbrukerombudets varsel, fremgår det for øvrig at flere eldre kampanjer var tilgjengelig på internett. Disse tilfredsstilte neppe kravene i angrl. § 16 første ledd, se Forbrukerombudets brev av 17.8.2015.
Til støtte for at det bør fattes forbudsvedtak har Forbrukerombudet, under henvisning til tidligere saksbehandling, også gjort gjeldende at det foreligger en klar fare for gjentakelse, med tilhørende fare for økonomisk tap ved brudd på bestemmelse.
Når det gjelder påstanden om medvirkningsansvar har Forbrukerombudet vist til at Fjeldbergs rolle som daglig leder og styreleder i Herbal Vital AS innebærer ansvar for å ha rutiner for å unngå brudd på sentrale lovbestemmelser som regulerer selskapets virksomhet.
Forbrukerombudet har gjort gjeldende at det foreligger grunnlag for å treffe forbudsvedtak angrl. § 42 første ledd bokstav a, med tvangsmulkt etter angrl. § 42 fjerde ledd for å sikre etterlevelse av forbudet. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt. At det tidligere i saksbehandlingen ikke ble funnet grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr som varslet, er ikke til hinder for å treffe forbudsvedtak med tvangsmulkt. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å unnlate å fastsette tvangsmulkt i denne saken.
Forbrukerombudet har gjort gjeldende at det bør fastsettes en tvangsmulkt på kr 600 000,- for Herbal Vital AS som skal betales dersom selskapet overtrer Markedsrådets vedtak, og en tvangsmulkt på kr 250 000,- for Ivar Larsen Fjeldberg som skal betales dersom han medvirker til overtredelse av vedtaket.
Tvangsmulkten er utmålt etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagedes økonomiske forhold, og fastsatt i tråd med nyere praksis fra Forbrukerombudet og Markedsrådet. Utmålingen er basert på at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllelsespress, at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket og at det ikke oppstår betalingsplikt dersom vedtaket respekteres.
Ved fastsettelsen av tvangsmulktenes størrelse er det særlig lagt vekt på at det dreier seg om et klart brudd på en sentral bestemmelse i angrerettloven. Det er videre lagt vekt på at Herbal Vital AS gjennom tidligere saksbehandling har fått en omfattende redegjørelse for kravene i angrl. § 16 første ledd, samt har blitt gjort oppmerksom på at eldre annonser som ikke tilfredsstiller lovens krav, lå ute på internett. Til tross for dette hadde Herbal Vital AS likevel en eller flere tilgjengelige nettsider som var i strid med lovverket.
Forbrukerombudet har også vist til at ombudet tidligere har fattet forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Herbal Vital AS og Ivar Larsen Fjeldberg personlig for brudd på markedsføringsloven, samt vedtak om betaling av mulkten etter brudd på vedtaket. Markedsrådet stadfestet ombudets vedtak om betaling av tvangsmulkt i MR-sak 2011/74.
Utmålingen er videre basert på selskapets regnskapstall for 2014, som viser driftsinntekter på kr 18 853 000,- og et resultat før skatt på kr 6 721 000,-, og skatteopplysninger for Ivar Larsen Fjeldberg for 2014.
Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
Innklagede bestrider ikke at den aktuelle nettsiden http://www.fatkiller.no/web2.asp?ad=fkhsw («Fatkiller») hadde en utforming i strid med kravene i angrerettloven § 16 første ledd.
Nettsiden representerte en kampanje som ble avsluttet i 2014, og det aktuelle produktet som var gjenstand for kampanjen er heller ikke lenger en del av sortimentet som Herbal Vital AS tilbyr. Ingen har forsøkt å foreta bestillinger gjennom Fatkiller de siste 2 ½ årene før innklagde ble klar over at nettsiden fremdeles var aktiv og da umiddelbart fjernet nettsiden. Det må således legges til grunn at Fatkiller ikke har representert en vesentlig eksponering, og beskyttelsesbehovet overfor forbrukerne i markedet må dermed antas å være minimalt i dette tilfellet. Innklagede gjennomførte et omfattende arbeid for å tilpasse nettsider og kampanjer slik at disse er i tråd med gjeldende lovverk, herunder angrerettloven § 16 første ledd.
Innklagde kan ikke se at det i denne saken foreligger tilstrekkelig grunnlag for Markedsrådet til å fatte vedtak om forbud og tvangsmulkt. Adgangen til å fatte vedtak om tvangsmulkt for brudd på angrerettloven følger av angrerettloven § 42, hvor adgangen til å fastsette tvangsmulkt fremgår av fjerde ledd:
«For å sikre at vedtak etter bokstav a og b her overholdes, skal det fastsettes en tvangsmulkt som den vedtaket retter seg mot, skal betale dersom vedkommende overtrer vedtaket. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Markedsføringsloven § 42 annet til fjerde ledd gjelder tilsvarende.»
Det fremgår av lovkommentarene at forholdet til tvangsmulkt er tuftet på og følger samme modell som markedsføringsloven § 42, Note 165 i Norske lovkommentarer:
«Fjerde Ledd er utarbeidet med markedsføringsloven § 42 som modell, Ot.prp. nr. 55 (2007-2008).»
Det overordnede formålet med slikt vedtak om tvangsmulkt, er å sikre at forbuds- og påbudsvedtak blir tilstrekkelig effektive. Ved utmålingen av størrelse er det et sentralt moment at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket, jf. Lunde et. al., Markedsføringsloven med kommentarer, 2. utg. 2015, s. 302:
«Som det fremgår av ordlyden, er formålet å sikre at forbuds- og påbudsvedtak blir tilstrekkelig effektive. … Formålet er at tvangsmulkten skal virke som et reelt oppfyllelsespress.
…
«Ordlyden viser til at det ved fastsettelsen av tvangsmulktens størrelse skal legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre vedtaket.»
Loven åpner også for at fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates hvis «særlige grunner tilsier det», jf. mfl. 42, første ledd, siste punktum. Unntak vil i følge lovforarbeidene til markedsføringsloven kunne være der Forbrukerombudet bringer saker av prinsipiell karakter inn for Markedsrådet, selv om den næringsdrivende er villig til å følge Forbrukerombudets standpunkt, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994–1995), punkt 3.1.6:
«… En vesentlig del av begrunnelsen for å innføre en tvangsgebyrordning, er å styrke den generelle respekten for Loven og verne forbrukerinteressene på en bedre måte enn hittil.
I særlige tilfeller kan det være ønskelig å unnlate å fastsette tvangsgebyr, og departementet foreslår derfor som en sikkerhetsventil at hovedregelen kan fravikes dersom særlige grunner foreligger. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle der Forbrukerombudet bringer saker av prinsipiell karakter inn for Markedsrådet, selv om den næringsdrivende er villig til å følge Forbrukerombudets standpunkt…»
Innklagede ønsker i den forbindelse særlig å fremheve at Forbrukerombudets påstand, i lys av at overtredelsen som danner utgangspunkt for saken er fjernet, nå retter seg helt generelt mot Herbal Vital AS eventuelle og fremtidige brudd på angrerettlovens bestemmelser. Ved at dette knyttes til en fastsatt tvangsmulkt innføres det dermed en helt vilkårlig «standardsanksjon» for enhver overtredelse av reglene, uten noen form for individuell vurdering av behov, alvorlighetsgrad eller forholdsmessighet. Dette vil, etter vårt syn, være i strid med kravet til forsvarlig saksbehandling av overtredelser av regelverket og dermed et fundamentalt brudd med alminnelige forvaltningsrettslige grunnprinsipper.
Innklagde er enig med Forbrukerombudet i at Fatkiller representerer et brudd på den aktuelle bestemmelse i angrerettloven, og er villig til å følge Forbrukerombudets standpunkt. Innklagde viser også i praksis – både gjennom sitt arbeid med å fjerne gamle kampanjer og nettsider og overholdelse av aktuelle lovverk i samsvar med Forbrukerombudets anvisning for nye kampanjer og nettsider – at man gjør alt som med rimelighet kan forventes for å unngå fremtidige brudd på angrerettloven § 16 første ledd. Et vedtak om forbud og tvangsmulkt vil følgelig ikke har noen reell preventiv effekt i denne saken.
Hva gjelder behovet for å verne forbruker, kan det heller ikke legges til grunn at et omfattende antall forbrukere er eksponert for lovstridig salg all den tid ingen har tegnet abonnement på Fatkiller de siste 2 ½ årene før siden ble fjernet våren 2016. Dersom det skulle finnes ytterligere en slik avglemt gammel kampanje eller nettside til som ikke er fjernet på grunn av en glipp, vil utløsning av tvangsmulkt på henholdsvis NOK 600 000,- for selskapet og NOK 250 000,- for daglig leder fremstå som svært uforholdsmessig og urimelig.
De innklagde nedlegger slik påstand:
Prinsipalt:
Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
Subsidiært:
Utmålingen av tvangsmulkten reduseres kraftig både for Herbal Vital AS og Ivar Larsen Fjeldberg, etter Markedsrådets skjønn.
For alle tilfeller:
Forbrukerombudet dømmes til å betale sakens omkostninger.
Markedsrådet skal ta stilling til Forbrukerombudets påstand om at det treffes forbudsvedtak med tilhørende tvangsmulkt mot Herbal Vital AS og Ivar Larsen Fjeldberg.
Markedsrådet finner det klart, som anført av Forbrukerombudet, og som ikke er bestridt av innklagde, at den aktuelle nettsiden http://www.fatkiller.no/web2.asp?ad=fkhsw («Fatkiller») hadde en utforming i strid med kravene i angrerettloven § 16 første ledd. Markedsrådet viser i denne forbindelse til beskrivelsen av nettsiden under partenes anførsler og gjengivelsen av nettsiden i Sammendraget side 18.
Ettersom den aktuelle nettsiden var utformet i strid med kravene til opplysninger i angrl. § 16 første ledd, følger det av angrl. § 42 første ledd at Markedsrådet har kompetanse til å treffe forbudsvedtak i saken, forutsatt at hensynet til forbrukerne tilsier inngrep i saken, jf. mfl. § 34 annet ledd.
Innklagede har imidlertid gjort gjeldende at det i denne saken ikke foreligger tilstrekkelig grunnlag for Markedsrådet til å fatte vedtak om forbud og tvangsmulkt, særlig med henvisning til at nettsiden ikke har representert en vesentlig eksponering, og at beskyttelsesbehovet for forbrukerne hevdes å ha vært minimalt siden det var en avsluttet kampanje og at ingen, ifølge Herbal Vital AS, har forsøkt å foreta bestillinger gjennom Fatkiller de siste 2 ½ årene før innklagede ble klar over at nettsiden var aktiv.
Markedsrådet kan imidlertid ikke slutte seg til innklagedes resonnement, og kan ikke se at de omstendighetene som er påberopt av innklagede er av en slik art det ikke foreligger forbrukerhensyn og allmennpreventive hensyn som tilsier inngrep i form av forbudsvedtak i saken.
Markedsrådet legger i denne vurderingen betydelig vekt på at angrerettloven § 16 første ledd har til formål å styrke forbrukernes rettssikkerhet ved netthandel, gjennom skjerpede krav til opplysninger som skal sikre at forbrukeren har klart for seg de vesentligste avtalevilkårene før avtale inngås. Bestemmelsen stiller krav til enhver markedsføring som legger til rette for bestillinger med tilhørende betalingsplikt som kan foretas på internett. At nettsiden etter innklagedes opplysninger gjaldt en avsluttet kampanje, kan i denne forbindelse ikke tillegges nevneverdig vekt. Bestemmelsen må naturlig forstås slik at den innebærer en forpliktelse for de næringsdrivende til enten å fjerne eller endre aktive nettsider som ikke er i samsvar med lovens krav, uavhengig av den næringsdrivendes videre planer for nettsiden eller kampanjen.
At nettsiden er fjernet etter at forholdet er oppdaget, er heller ikke et tungtveiende moment mot forbudsvedtak i saken. Innklagedes skritt for å tilpasse nettsider og kampanjer til gjeldende lovverk er en naturlig del av plikten som næringsdrivende, og er etter Markedsrådets vurdering ikke et aspekt som taler mot at det nedlegges et forbudsvedtak i saken. Markedsrådet legger i denne forbindelse vekt på at den aktuelle nettsiden fortsatt lå tilgjengelig og klart i strid med loven under Forbrukerombudets tilsynsaksjon 5.4.2016, til tross for at Herbal Vital AS i tidligere saksbehandling hadde fått en grundig redegjørelse for kravene etter angrerettloven. Det var i denne forbindelse påpekt at de nødvendige endringene måtte gjennomføres på samtlige nettsider hvor Herbal Vital AS markedsførte prøvepakker/kampanjetilbud på tilsvarende måte.
Markedsrådet er videre enig med Forbrukerombudet i at hensynet til å beskytte forbrukere mot å havne i såkalte abonnementsfeller er tungtveiende, og taler for at det treffes forbudsvedtak. At overtredelsen gjelder brudd på en sentral bestemmelse i angrerettloven, taler også for at det sanksjoneres overfor de aktører som ikke innretter seg.
I lys av sakens historikk og tidligere saksbehandling, samt den tidligere saken MR-2011/74, slutter Markedsrådet seg også til Forbrukerombudets vurdering av at det må anses å foreligge en ikke helt ubetydelig fare for gjentakelse, med tilhørende risiko for økonomisk tap og praktiske ulemper for forbrukerne.
Hensynet til forbrukernes interesser i at næringsdrivende respekterer lovens bestemmelser om opplysningsplikt, og allmennpreventive hensyn knyttet til effektiv håndheving av regelverket, taler således samlet sett for at det gripes inn med et forbudsvedtak i saken.
Markedsrådet finner det videre klart at det også foreligger grunnlag for å treffe forbudsvedtak rettet mot Ivar Larsen Fjeldberg som medvirker, jf. angrl. § 42 tredje ledd. Rollen som daglig leder og styreleder i Herbal Vital AS innebærer en plikt til å iverksette tilstrekkelige rutiner for å unngå brudd på sentrale lovbestemmelser som regulerer selskapets virksomhet. Det er Fjeldberg som har håndtert dialogen med Forbrukerombudet og oppfølgningen av de krav og påpekninger som er fremkommet. Markedsrådet viser også til at Fjeldberg allerede i august 2015 var gjort oppmerksom på at det lå flere eldre annonser på internett, uten at det har blitt tatt de nødvendige skritt for å endre eller fjerne samtlige sider. Markedsrådet finner det videre relevant for medvirkningsansvaret, som opplyst av Forbrukerombudet, at Fjeldberg også gjennom dialog med ombudet i en annen sak i 2015 om markedsføring av prøvepakker/kampanjetilbud på internett har blitt godt informert om opplysningsplikten etter angrerettloven. Ivar Larsen Fjeldberg må derfor anses for å ha medvirket til brudd på angrl. § 16 første ledd.
Markedsrådet finner det på denne bakgrunn klart at det foreligger vedtakskompetanse til å treffe vedtak om forbud forbud mot markedsføring i strid med angrl. § 16 første ledd, jf. angrl. § 8 første ledd jf. angrl. § 42.
Når det gjelder spørsmålet om ileggelse av tvangsmulkt, bemerker Markedsrådet at forbudsvedtak som hovedregel skal ledsages av tvangsmulkt, for å sikre effektiv etterlevelse av vedtaket. Basert på de forhold som begrunner forbudsvedtaket, kan Markedsrådet ikke se at det foreligger særlige grunner for å unnlate å fastsette tvangsmulkt, jf. angrl. § 42 fjerde ledd, som er en snever unntaksregel.
Innklagede har gjort gjeldende subsidiært – for det tilfelle Forbrukerombudets påstand blir tatt til følge – at tvangsmulkten må reduseres kraftig både for Herbal Vital AS og Ivar Larsen Fjeldberg, etter Markedsrådets skjønn.
Markedsrådet bemerker at Forbrukerombudet har basert avgjørelsen om tvangsmulkt på et korrekt rettslig grunnlag, og har anvendt skjønnsmomenter som er i samsvar med lovens ordlyd, forarbeider og praksis. Markedsrådet finner ikke grunnlag for å fravike den skjønnsmessige utmålingen. Hensynet til effektiv forbrukerbeskyttelse og allmennpreventive håndhevingshensyn tilsier at tvangsmulkten må settes relativt høyt. I tillegg tilsier individualpreventive hensyn i denne saken at tvangsmulkten settes høyt, i det Markedsrådet finner at det foreligger en klar gjentakelsesfare, jf. MR-sak 2011/74. Også selskapets regnskapstall tilsier en høy tvangsmulkt. Når det gjelder tvangsmulkt mot Fjeldberg som medvirker, bemerkes at de samme hensyn som nevnt i relasjon til selskapet også gjør seg gjeldende overfor ham. Markedsrådet kan ikke se at tvangsmulkten er uforholdsmessig, som anført av innklagede.
Markedsrådet finner på denne bakgrunn å kunne ta til følge påstanden som er nedlagt av Forbrukerombudet.
Avgjørelsen er enstemmig.