Det foreligger et klart brudd på mfl. § 2a, som forbyr såkalt negativt salg. Bestemmelsen bygger på avtalelovens regler om at det må foreligge et tilbud og en aksept for at bindende avtale skal anses inngått. Passivitet fra mottakeren er ikke nok. Uttrykket “avtale” i mfl. § 2a skal forstås på samme måte som det som følger av vanlig avtalerett. Den som påstår at avtale foreligger, har bevisbyrden for dette samt for hvilket innhold avtalen har.
Selv om det ikke kan oppstilles krav til skriftlighet, ligger det imidlertid i sakens natur at det kan være vanskelig for selger å sannsynliggjøre at det foreligger en avtale med det innholdet selger påstår, når avtaler for eksempel inngås per telefon. Det heter på side 10 i forarbeidene til markedsføringsloven § 2a, Ot. Prp. nr. 62 (1999-2000) pkt. 3.1.4.2, at:
“Jo tynnere grunnlag det er for en slik påstand, desto vanskeligere vil det være å sannsynliggjøre at en avtale er inngått. I disse tilfellene vil det være den parten som krever vederlag, som påstår at det foreligger en avtale. Det bør derfor være opp til de næringsdrivende å ha rutiner som gjør det mulig å sannsynliggjøre at avtalen er inngått, og hva som i tilfellet er avtalt”.
At markedsføringen og salgene har skjedd gjennom Bricks Sales & Marketing kan ikke frita klagerne. De har vært klar over hvordan telefonsalget har blitt drevet, og har opplyst at de er kjent med at selgerne tidvis ikke har opplyst kundene om avtalebetingelsene ved abonnementet. Rutinene for salget kan vanskelig sies å tilfredsstille kravene som stilles etter § 2a.
Forbrukerombudet har spesifikt bedt klagerne gjennomgå bestillingene og sørge for at ingen kunder ble overført eller fakturert der bestillingene ikke har vært tilfredsstillende etter reglene i mfl. § 2a.
Klagerne har også bekreftet at selgerne ville ringe opp kundene og forklare betingelsene rundt abonnementet før bestillingen. De mottatte klagene tyder på at disse rutinene ikke er blitt fulgt.
TM har sendt ut ordrebekreftelser og angreskjema til forbrukere selv om man var klar over at en rekke av disse ikke var blitt gjort kjent med vilkårene for avtalen. Dette er gjort for at selskapet skulle ha mulighet til å slette alle “kundeforhold” som ikke var ønsket av forbrukerne. En slik praksis der den næringsdrivende knytter til seg forbrukere som ikke kontakter firmaet og sier opp “avtalen” eller benytter seg av angreretten, vil imidlertid innebære negativt salg og være i strid med mfl. § 2a.
Av enkelte klager fremgår det at forbrukere fortsatte å motta betalingskrav fra selskapet til tross for at de hadde protestert skriftlig. Dette tyder på at TM heller ikke forholder seg slik de har sagt de vil gjøre med hensyn til å slette avtaleforholdet.
Det fremstår etter Forbrukerombudets vurdering som lite tvilsomt at mange forbrukere er blitt registrert som kunder og avkrevd betaling for telefon- og bredbåndsleveranser uten at det er inngått noen forutgående avtale om dette, og at mfl. § 2 a med det er brutt. Selskapet kan heller ikke sies å ha gjort de nødvendige tiltak for å unngå tilfeller av negativt salg.
Forbrukerombudets kompetanse til å fatte forbudsvedtak følger av mfl. § 14, jf. § 12. De sentrale vilkårene som må være oppfylt for at det skal kunne fattes vedtak, er for det første at den næringsdrivende gjennom sin markedsføring eller bruk av avtalevilkår har overtrådt en eller flere av lovens bestemmelser. I tillegg må forholdet være tatt opp med den næringsdrivende og forsøkt løst gjennom en dialog. Dersom partene ikke har lyktes i å oppnå en “frivillig ordning” på denne måten, har Forbrukerombudet hjemmel til å fatte vedtak dersom det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.
Det dreier seg om en rekke klager totalt sett, ca 80 til Forbrukerombudet og ca 190 til Forbrukerrådet, fra forbrukere som har blitt registrert som kunder i selskapet og avkrevd betaling for telefoni- og bredbåndsleveranser uten lovlig grunnlag.
Forbrukerombudet har vært i dialog med TM og N.N, som gjennomgående har svart at de vil innrette seg. Stadig nye klager viser imidlertid at løftene om å innrette seg ikke er blitt fulgt opp i praksis.
Forbrukerombudet mener på denne bakgrunn at det ikke var oppnådd “frivillig ordning” samt at det ville medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak, idet den lovstridige praksis fortsatte kontinuerlig. Vilkårene for å fatte forbudsvedtak etter mfl. § 14, jf § 12, var derfor oppfylt.
Hva gjelder vedtaket mot N.N personlig, peker ombudet på at medvirkere også kan ansvarliggjøres etter reglene i mfl. § 14, jf. § 12.
Av forarbeidene, Ot. prp nr. 34 (1994-1995) s. 27 flg., fremgår det at hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes.
Medvirkningsansvaret omfatter personer som faktisk har medvirket til overtredelsen. Forarbeidene presiserer at medvirkningen også kan skje ved utøvelse av beslutningsmyndighet eller reell påvirkning. Daglig leder nevnes spesielt som eksempel på personer som vil kunne omfattes av medvirkningsansvaret.
N.N, som i Foretaksregisteret er oppført som daglig leder i TM, har hatt det overordnede ansvaret for firmaets drift. Det må tas med i betraktningen at TM er et lite og oversiktlig selskap, med få ansatte. Som daglig leder burde N.N, som et minimum, satt en stopper for praksisen da han ble gjort kjent med denne, noe han ikke gjorde. N.N har tvert imot unnlatt å handle i samsvar med det han selv har opplyst til Forbrukerombudet. Han har som daglig leder i selskapet, heller ikke evnet å sette en stopper for utsendelsen av fakturaer forbrukere har bestridt.
Forbrukerombudet peker videre på at N.N tidligere var registrert som styremedlem i B2C Norge AS. I sak 12/06 forbød Markedsrådet dette selskapet å kreve betaling for strøm- og/eller telefonleveranser uten etter avtale.
I tillegg til dette varN.N daglig leder i selskapet Elitele Broadcom AS. Forbrukerombudet har tidligere hatt en sak gående mot dette selskapet og sågar varslet både selskapet og N.N om at det ville det bli fattet forbudsvedtak mot selskapet og ham personlig på bakgrunn av negativt salg. Som følge av at selskapet ble tvangsoppløst og kundemassen overført til TM, fant ombudet den gang ikke grunn til å forfølge saken videre.
Disse forholdene er med på underbygge at det av hensyn til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven, var nødvendig å også fatte forbudsvedtak mot N.N personlig.
Med hensyn til tvangsgebyret anfører Forbrukerombudet at det ikke foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen om at det skal fastsettes et tvangsgebyr i tilknytning til forbudsvedtaket, jf. mfl. § 16.
Tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes ut fra en konkret skjønnsmessig vurdering, hvor det sentrale momentet er det preventive, dvs. at det skal settes så høyt at det ikke vil lønne seg å overtre vedtaket.
Det skal etter forarbeidene også tas hensyn til den næringsdrivendes økonomi. Dette er imidlertid ikke et avgjørende moment når tvangsgebyrets størrelse skal fastsettes.
Ved fastsettelsen av tvangsgebyrets størrelse overfor TM er det fra ombudets side blant annet lagt vekt på at selskapet har vist manglende evne til å innrette seg etter markedsføringsloven forbud mot negativt salg, og således vist at det foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige handlingen. Etter Forbrukerombudets vurdering er det derfor nødvendig å sette tvangsgebyret til kr. 500 000,- for å forhindre brudd på markedsføringsloven i fremtiden.
Ved fastsettelsen av tvangsgebyret mot N.N har Forbrukerombudet, på tilsvarende måte som for TM, lagt særlig vekt på faren for gjentakelse. Han har vist manglende vilje til å innrette seg etter markedsføringslovens regler ved å fortsette den ulovlige markedsføringen til tross for Forbrukerombudets innvendinger.
Forbrukerombudet har funnet at forN.Ns del bør tvangsgebyret skjønnsmessig settes til kr 200 000,- ved overtredelse av vedtaket.
Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:
“Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 17. august 2007 mot TM – Telecom Management AS og N.N stadfestes.”
For det tilfelle at Markedsrådet skulle komme til at ordlyden i vedtaket ikke kan opprettholdes, bes rådet å foreta de nødvendige endringer. I møtet fremla Forbrukerombudet forslag til alternativ ordlyd.