MR-2007-05: Forbrukerombudet – Herjedalskjøkken AS

Forbrukerombudet mottok i juni og september 2005 to klager fra forbrukere på at Herjedalskjøkken AS hadde levert uadressert reklame i klagernes postkasser til tross for tydelig merking på postkassene om at dette ikke var ønsket. Den ene av klagerne (N.N.) viste til at han også ved 2 tilfeller tidligere, i 2001 og 2003, hadde klaget inn selskapet for brudd på markedsføringsloven (mfl.) § 2c.

Ved Forbrukerombudets brev av 28. november 2005 til Herjedalskjøkken AS ble selskapet orientert om mfl. § 2c og lovstridigheten av den aktuelle reklamedistribusjonen.

Forbrukerombudet mottok et svar fra Herjedalskjøkken AS den 23. februar 2006, der selskapet beklaget at det var levert uadressert reklame i strid med bestemmelsen i mfl. § 2c. Selskapet ga samtidig uttrykk for at det var nye medarbeidere som ikke hadde fått tilstrekkelig informasjon om regelverket som var årsaken til dette, og at de ville være meget oppmerksomme på forholdet i fremtiden.

I Forbrukerombudets brev av 7. april 2006 ble det gjort oppmerksom på at dersom ombudet igjen mottok klager på reklamedistribusjon i strid mfl. § 2c, ville det bli vurdert å fatte vedtak mot tiltaket, jf. mfl. § 14, eller at saken ville bringes inn for Markedsrådet, jf. mfl. § 12.

Forbrukerombudet mottok en ny klage den 23. oktober 2006 fra N.N. som igjen hadde mottatt uadressert reklame fra Herjedalskjøkken AS.

Innklagde ble på denne bakgrunn, i brev av 6. desember 2006, varslet om at saken ville bli oversendt Markedsrådet.
Forbrukerombudet har senere mottatt en henvendelse fra en annen klager vedrørende samme forhold den 19. desember 2006.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 23. mars 2007. Behandling av saken fant sted den 25. april 2007. For Forbrukerombudet møtte avdelingsdirektør Gry Nergård. Innklagde møtte ikke

 

Det følger av markedsføringsloven § 2c at det er forbudt i næringsvirksomhet å levere ut eller gi en formidler i oppdrag å levere ut uadressert reklame til forbrukere som klart har tilkjennegitt at de motsetter seg dette.

På bakgrunn av de henvendelser Forbrukerombudet har fått, legger ombudet til grunn at innklagde ikke evner å distribuere uadressert reklame slik at det i tilstrekkelig grad tas hensyn til forbrukere som har tilkjennegitt at de ikke ønsker uadressert reklame.

Ut fra tilsendte kopier av distribuerte skriv, finner Forbrukerombudet det utvilsomt at dette kan karakteriseres som «reklame». Det er tale om informasjon fra en næringsdrivende i den hensikt å fremme salg av sine produkter. Det er heller ikke grunnlag for å betvile at reklamen er levert til «forbrukere»; reklamen er blant annet stilet «Til beboerne i Storbakken terrasse».

Når klagerne anfører at de, ved tydelig merking på postkassen, har tilkjennegitt at de motsetter seg uadressert reklame, har Forbrukerombudet lagt dette til grunn.

Forbrukerombudet finner det hevet over tvil at Herjedalskjøkken AS har brutt mfl. § 2c ved sin distribusjon av reklame.

Forbrukerombudet finner det viktig å reagere mot brudd på mfl. § 2c også av hensyn til konkurransesituasjonen mellom næringsdrivende. Det ville kunne virke konkurransevridende dersom næringsdrivende driver markedsføring i strid med mfl. § 2c.

Etter Forbrukerombudets oppfatning har innklagde vist svært liten vilje til å etterkomme ombudets krav, eller gjennom en dialog forsøke å finne en løsning på problemet. Innklagde har, til tross for flere henvendelser fra Forbrukerombudet, ikke gitt noen tilbakemelding om hva firmaet konkret akter å gjøre for å hindre fremtidige brudd på mfl. § 2 c. Forbrukerombudet finner på grunnlag av dette å kunne fastslå at en frivillig ordning ikke er oppnådd, til tross for forsøk på å få til dette.

Henvendelsene som Forbrukerombudet har mottatt er likeartede hva gjelder hvilke brudd på markedsføringsloven det klages på. Klagene er kommet fra Trondheim, Oslo og Bergen og er i denne omgang innkommet fra juni 2005 til desember 2006.

Den geografiske utbredelse, samt det forhold at distribusjonen ser ut til å pågå kontinuerlig, over lengre tid, gjør det særlig viktig at Forbrukerombudet griper inn for å få stoppet distribusjonen.

Hensett til den respons, eller mangel på sådan, Forbrukerombudet har fått på henvendelser til innklagde, ser et forbudsvedtak ut som en nødvendighet for å få stoppet denne distribusjonen.

I henhold til mfl. § 16 skal vedtak som treffes av Markedsrådet eller Forbrukerombudet som hovedregel fastsette et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere overtres. Fastsettelse av tvangsgebyr kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det.

Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlig grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken, og tvangsgebyr bør fastsettes i tilknytning til et forbudsvedtak mot tiltaket, jf. mfl. § 16. Forbrukerombudet anser det mest hensiktsmessig at tvangsgebyret i den foreliggende saken fastsettes som et engangsbeløp.

Tvangsgebyrets størrelse fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og innklagdes økonomiske forhold, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-95) s. 20-21. Formålet med tvangsgebyr er å påvirke næringsdrivende til å avstå fra den ulovlige handling. I følge forarbeidene bør gebyret minst settes så høyt at det ikke lønner seg å overtre vedtaket. Hvis forbudsvedtaket ikke overtres, oppstår ingen betalingsplikt.

Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2005 fra Brønnøysundregistrene. Disse viser driftsinntekter på kr. 24.574.107,-, et driftsresultat på kr 1.159.338,- og et årsresultat på 826.416,-.

Ved fastsettelse av tvangsgebyrets størrelse er det blant annet lagt vekt på at innklagde har vist manglende evne til å innrette seg etter bestemmelsen i mfl. § 2c og således vist at det foreligger fare for gjentagelse av den lovstridige handlingen.

Etter Forbrukerombudet oppfatning bør tvangsgebyret fastsettes til kr. 100.000,-.

Forbrukerombudets vil nedlegge slik påstand:
«1. Markedsrådet forbyr med hjemmel i markedsføringsloven § 12 jf. § 2c Herjedalskjøkken AS i sin markedsføring å levere ut uadressert reklame til forbrukere som klart har tilkjennegitt at de motsetter seg dette.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf § 12 fastsetter Markedsrådet at Herjedalskjøkken AS v/styrets formann skal betale kr. 100.000,- i tvangsgebyr dersom selskapet overtrer, eller medvirker til overtredelse av, Markedsrådets vedtak.».

Herjedalskjøkken AS har drevet virksomhet i Norge siden 1997.

Distribusjon av reklame for selskapet ble i følge innklagde foretatt av Posten og NorPost de to første årene.

Selskapet forklarer at de ble kontaktet av flere borettslag i 1999 som ønsket samordnede leveranser på kjøkkenrenovering for å oppnå bedre priser. Selskapet har i ettertid levert reklamemateriell til beboere i borettslag gjennom egne selgere, gjennom Posten og NorPost samt ved hjelp av lokale foreninger og enkeltpersonsforetak.

I følge innklagde har selskapets selgere og andre distributører fått klar beskjed om at det ikke skal deles ut reklame i postkasser som er merket med reservasjon mot dette.

Selskapet beklager sterkt at det likevel har skjedd enkelte overtredelser. Overtredelsene skal i følge selskapet skyldes at eksterne distributører ikke har fulgt regelverket.

Herjedalskjøkken AS oppgir at selskapet har avsluttet alt samarbeid med mindre leverandører, og at distribusjon av reklamemateriell nå utelukkende foretas av Posten. Etter innklagdes oppfatning er det derfor lite sannsynlig at det vil forekomme flere overtredelser av forbudet mot levering av uadressert reklame til personer som har tilkjennegitt at de ikke ønsker å motta dette.

Innklagde ber om å få slippe å få et vedtak mot seg.

For det tilfelle at Markedsrådet finner at det er grunnlag for et forbudsvedtak, ber selskapet om at det ikke knyttes et tvangsgebyr til vedtaket, subsidiært at tvangsgebyret settes lavere enn kr 100.000,-.

Innklagde har ikke nedlagt noen påstand, men den antas å lyde:
«Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge»

 

Markedsføringsloven (mfl.) § 12 første ledd første punktum lyder:
«Markedsrådet kan forby en handling som rådet finner er i strid med en bestemmelse gitt i eller i medhold av kapittel I eller § 9 c, når det finner at inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, eller, i forhold til § 1 annet ledd av hensyn til likestilling mellom kjønnene.».

Bestemmelsen oppstiller to vilkår for å fatte et forbudsvedtak.

Det må for det første foreligge en handling i strid med en av bestemmelsene i kapittel I, eller § 9 c. Markedsrådet må i tillegg vurdere hvorvidt inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne.

Forbrukerombudet har anført at Herjedalskjøkken AS har handlet i strid med mfl. § 2c.

Bestemmelsen lyder som følger:
«Det er forbudt i næringsvirksomhet å levere ut eller å gi en formidler i oppdrag å levere ut uadressert reklame til forbrukere som klart har tilkjennegitt at de motsetter seg dette. En formidler er likevel ikke ansvarlig for å ha levert ut uadressert reklame hvis formidleren har fått opplyst og har grunn til å anta at det som leveres ut, ikke er reklame.

Innstikk, som er omfattet av redaktøransvaret, i aviser og andre trykksaker, anses ikke som uadressert reklame etter denne bestemmelsen.».

Forbrukerombudet har fremlagt kopi av reklamemateriell rettet til beboerne i Storbakken terrasse. Markedsrådet finner det åpenbart at det materialet som er fremlagt er «uadressert reklame», og at materialet er levert ut i «næringsvirksomhet«.

Forbrukerombudet har videre fremlagt kopier av klager fra tre ulike personer. Disse hevder alle å ha mottatt reklamemateriell fra innklagde, til tross for at de har reservert seg mot dette gjennom oblat på postkassen hvor det fremgår at uadressert reklame er uønsket.

Det er i saken ikke fremlagt noen dokumentasjon i form av bilder eller lignende som viser at de aktuelle forbrukerne har reservert seg mot uadressert reklame. Markedsrådet legger likevel dette til grunn. Det vises i denne sammenheng til at innklagde langt på vei har bekreftet dette og har beklaget overtredelsene.

Markedsrådet legger etter dette til grunn at innklagde har overtrådt bestemmelsen i mfl. § 2c.

Markedsrådet må etter dette vurdere hvorvidt inngrepshjemmelen i mfl. § 12 første ledd første punktum skal benyttes. Markedsrådet er i bestemmelsen gitt en diskresjonær myndighet til å vurdere dette, jf. bestemmelsens ordlyd der det fremgår at rådet «kan» forby en handling når inngrep «tilsies av hensyn til forbrukerne.». 

Markedsrådet har ikke funnet grunnlag for å fatte et forbudsvedtak i denne saken, i det rådet ikke kan se at et inngrep «tilsies av hensyn til forbrukerne».

Ved vurderingen av hvorvidt et inngrep tilsies av hensyn til forbrukerne, er det forbrukerne som gruppe som må vurderes.

Markedsrådet legger til grunn at det kan skje overtredelser av mfl. § 2c ved distribusjon av et stort omfang, uten at dette nødvendigvis tilsier at det bør fattes et forbudsvedtak med tilhørende tvangsgebyr mot handlingen.

Rådet har i denne konkrete saken særlig lagt vekt på at det er tale om få forbrukerklager over flere år, hvilket tilsier at distribusjonen av reklame i denne saken ikke har vært til særlig sjenanse for forbrukerne som gruppe.

Det er riktignok slik at en av klagerne har levert inn hele fire klager på selskapet i perioden 2001 til 2006. Men, det er for øvrig tale om et lavt antall klager hensyntatt at selskapet distribuerer reklame i et stort omfang og har gjort dette i ti år. De aktuelle klagene skriver seg fra henholdsvis Trondheim, Oslo og Bergen, men det er kun tale om en klager fra hver by.

Rådet har i denne saken lagt til grunn at det bør være tale om et større antall klager og mer systematiske brudd på bestemmelsen før det gripes inn med et forbudsvedtak tilknyttet et tvangsgebyr.

Markedsrådet har også merket seg at innklagde har foretatt grep for å forhindre fremtidige brudd på mfl. § 2c, ved at distribusjon av reklamemateriell nå utelukkende vil skje gjennom Posten.

Forbrukerombudets påstand tas etter dette ikke til følge.
Avgjørelsen er enstemmig.

Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.