Markedsføringsloven § 4 forbyr næringsdrivende å søke fremmet avsetningen av en eller flere varer, tjenester eller andre ytelser ved å by eller la by tilgift til forbrukerne. Som tilgift anses enhver tilleggsytelse som er knyttet til avsetningen av en hovedytelse, uten at det er naturlig sammenheng mellom ytelsene.
Hovedbegrunnelsen for bestemmelsen er at næringsdrivende skal konkurrere på varens pris og kvalitet, og ikke på utenforliggende forhold som tilgift. Slike ytelser anses som uvedkommende forhold i omsetningen, og er egnet til å gjøre det vanskeligere for forbrukerne å orientere seg i markedet.
For at et markedsføringstiltak skal kunne rammes av ordlyden i markedsføringsloven § 4, må det foreligge en hovedytelse. Det som forbys er å fremme avsetningen av hovedytelsen ved å fokusere på en utenforliggende tilleggsytelse.
I det foreliggende tilfelle fremgår det av annonseteksten sammenholdt med klagers opplysninger at lokalavisen EA skal introduseres i markedet i januar 2003. Likevel er det lokalavisen som tilbys “på kjøpet”. Etter Forbrukerombudets vurdering er det ikke naturlig å si at regionavisen DT er hovedytelsen som er søkt fremmet ved å tilby EA som en tilleggsytelse.
I forarbeidene til forbudet om tilgift, Ot.prp. nr. 57 (1971-72) Lov om markedsmisbruk s. 16 pkt. 7, bemerkes det blant annet at: “Departementet har i denne sammenheng ikke funnet det påkrevet å ta inn noen slik bestemmelse som i komitéutkastet om at tilleggsytelse av samme art som hovedytelsen ikke rammes av tilgiftsforbudet fordi det i et slikt tilfelle i virkeligheten dreier seg om en egen måte å fastlegge prisen på, uten at det egentlig foreligger noen tilleggsytelse i forhold til en hovedytelse.”
Markedsføringen av lokalavisen EA dreier seg etter Forbrukerombudets mening mer om å fastlegge prisen på en ny avis. Markedsføringstiltaket fremstår som et introduksjonstilbud på næravisen for innbyggerne i Eiker-kommunene.
Det vises i denne forbindelse til Markedsrådets avgjørelser i sak nr. 1/80 (Forbrukerombudsmannen – Bokklubben Nye Bøker) og i sak nr. 3/73 (Forbrukerombudsmannen – 1. Den norske Bokklubben A/S, 2. Det Beste A/S, 3. Positiv Fritid A/S), som etter Ombudets mening støtter denne forståelsen av lovbestemmelsen.
I Markedsrådssak nr. 1/80 ble det behandlet et tilbud fra Bokklubben Nye Bøker på et bokverk i 12 bind til lav pris for bokklubbens medlemmer. Et bind ble tilsendt medlemmene uten forpliktelse, men for å få hele verket måtte medlemskapet i klubben opprettholdes i ca. 4 år før hele serien var komplett. Forbrukerombudet fant tilbudet i strid med markedsføringsloven §§ 4 og 1, subsidiært i strid med § 3 annet ledd. Markedsrådet fant ikke at grunnlag for inngrep forelå, idet Rådet mente at bokverket ikke var en tilleggsytelse. Ekstraytelsen måtte ses på som en del av Bokklubbens regulære virksomhet.
Markedsrådet uttalte blant annet at: “For at en ytelse skal anses som tilgift, må den etter bestemmelsen i mfl. § 4 ha karakter av en tilleggsytelse til en hovedytelse. I det foreliggende tilfelle betyr dette at tilbudet om Verdens Litteraturhistorie til en særlig fordelaktig pris må ses som en ytelse i tillegg til selve medlemskapet i Bokklubben og som et slags fremmed element i forhold til dette. Markedsrådet kan ikke finne at tilbudet om bokverket kan karakteriseres som en tilleggsytelse i denne forstand.”
Markedsrådet behandlet i sak nr. 3/73 spørsmålet om Den Norske Bokklubben A/S, Det Beste A/S og Positiv Fritid A/S handlet i strid med markedsføringsloven §§ 2 og 4 ved at selskapene som ledd i sin markedsføring for å verve nye abonnenter ga tilbud om “gratis” bøker. I faktisk henseende var tilbudene forskjellig utformet. Markedsrådet vurderte sakene hver for seg.
Når det gjaldt Den Norske Bokklubben A/S` markedsføring uttalte Markedsrådet blant annet: “Rettighetene ligger først og fremst i det frie bokvalg innenfor det foreliggende assortiment og i prisnivået, forpliktelsene i at det må sies fra for hver gang Månedens Bok ikke ønskes kjøpt og i at det må sies skriftlig fra når medlemskapet ønskes bragt til opphør. Det er på denne bakgrunn det må avgjøres om det er tilgift i den betydning mfl. § 4 benytter dette begrep når Bokklubben sender nye medlemmer en bok fra sitt assortiment etter medlemmenes valg og uten å kreve betaling i penger for denne boken. Etter Markedsrådets mening foreligger ikke slik tilgift i dette tilfelle. Markedsrådet vil allerede på dette punkt bemerke at denne forsendelse etter Markedsrådets syn ikke er vederlagsfri eller gratis.”
Markedsrådet uttalte videre: “Det er Markedsrådets oppfatning at hvis bruken av betegnelsen “gratis” og lignende fjernes fra Bokklubbens brosjyrer og annonser kan det gjenværende tiltak ikke forbys med hjemmel i mfl. § 4.”
Når det gjaldt tilbudet fra Det Beste A/S uttalte Markedsrådet blant annet at: “Også i relasjon til Det Bestes tilbud ligger det sentrale i forbrukerens tilknytning til en løpende serie, i abonnement, eller, om man vil, medlemskapet. I relasjon til det er prøvebindet en integrerende del av den løpende ytelse, og skiller seg ikke ut på en slik måte at det foreligger tilgift etter mfl. § 4. Hva spesielt angår bøkenes innhold gir prøvebindet for øvrig opplysninger som i relasjon til disse bøkers spesielle karakter må anses verdifulle fra en forbrukers synspunkt.”
Klager har i sine anførsler vist til Markedsrådets avgjørelse i sak nr. 7/85 som argument for at det ikke foreligger naturlig sammenheng mellom avisene. Saken gjaldt blant annet spørsmål om en markedsføring av et ti binds leksikon med “Cappelens ett binds leksikon på kjøpet” måtte anses i strid med markedsføringsloven § 4. Markedsrådets flertall kom under tvil til at det forelå naturlig sammenheng mellom leksikonet på ti bind og det på ett, ihvertfall så lenge det større leksikonet ikke var komplett.
Med utgangspunkt i avgjørelsen i denne saken kan det synes som om Markedsrådet likevel har begitt seg ut på en vurdering av hvorvidt det er naturlig sammenheng mellom en hovedytelse og en tilleggsytelse som er av samme art. Forbrukerombudet vil imidlertid fastholde at tilbudet om å bestille et abonnement på DT og få EA inkludert i prisen, ikke kan anses som tilgift i lovens forstand.
Selv om tiltaket ikke passer med ordlyden i markedsføringsloven § 4, kunne man foreta en vurdering etter lovens § 1 av hvorvidt markedsføringstiltaket kan anses urimelig i forhold til forbrukere eller om det for øvrig strider mot god markedsføringsskikk, da det hovedsakelig er tale om et introduksjonstilbud.
Forbrukerombudet er av den oppfatning at det først og fremst er konkurransesituasjonen mellom næringsdrivende som det kunne være aktuelt å se nærmere på i dette tilfellet. Dette forholdet ligger utenfor Forbrukerombudets og Markedsrådets tilsynsområde, jf. markedsføringsloven §§ 12 og 13.
Når det gjelder partsforholdet, anser Forbrukerombudet Drammens Tidende og Buskeruds Blad AS som riktig part i saken.
I den påklagede annonsen “Abonnement på Eiker Avis” opplyses det at en kan ringe telefonnummer 800 41111 for å bestille abonnement. Dette telefonnummeret tilhører abonnementsservice for Drammens Tidende og Buskeruds Blad AS.
Også av den øvrige informasjonen i saken fremgår det at det er Drammens Tidende og Buskeruds Blad AS som er part i saken. Det vises til A-pressen Avis og Trykk AS` brev av 03.01.2003 til Konkurransetilsynet, hvor det blant annet heter i femte avsnitt: “Fredag 20/12-02 kommer artikkel i dt.no med tittel “Aviskrig i Eiker” der Drammens Tidende lanserer ny lokalavis for Øvre og Nedre Eiker – Eiker Avis…”
Eiker Avis AS er ikke avsender av den aktuelle markedsføringen, og det bør derfor etter Forbrukerombudets mening ikke fattes forbudsvedtak mot Eiker Avis AS i denne saken.
Forbrukerombudet har som forberedelse av saken for Markedsrådet mottatt Drammens Tidende og Buskeruds Blad AS` resultat- og balanseregnskap for 2001 fra Brønnøysundregistrene.