MR-2001-18: Postbanken Eiendomsmegling AS – Forbrukerombudet

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 07.05.01 etter markedsføringsloven § 14, jf. §§ 2 og 3, mot Postbanken Eiendomsmegling AS vedrørende utsagnet "Salgsgaranti - det koster ingen ting å prøve" i annonse på førstesiden av Adresseavisen 20.02.01.

Vedtak av 25.09.01

Klager: Postbanken Eiendomsmegling AS, Akersgata 73, 0021 Oslo
Prosessfullmektig: Pretor Advokat AS v/advokat Bernt Østhus, Postboks 1734, 7416 Trondheim

Innklaget: Forbrukerombudet, Postboks 4597 Nydalen, 0404 Oslo

Markedsrådets sammensetning:
1. Advokat Ole Bjørn Støle
2. Seksjonssjef Randi Punsvik
3. Avdelingsdirektør Elisabeth Roscher
4. Amanuensis Inge Unneberg
5. Overtannlege Anne-Grethe Beck Andersen
6. Direktør Bjørn F. Hauge
7. Advokat Cathrine Lødrup
8. Direktør Øyvind Breen
9. Førsteamanuensis Marit Halvorsen

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 07.05.01 etter markedsføringsloven § 14, jf. §§ 2 og 3, mot Postbanken Eiendomsmegling AS vedrørende utsagnet “Salgsgaranti – det koster ingen ting å prøve” i annonse på førstesiden av Adresseavisen 20.02.01.

Vedtaket hadde følgende ordlyd:
“1 Med hjemmel i mfl. § 14, jf. §§ 2 og 3 forbyr Forbrukerombudet firmaet Postbanken Eiendomsmegling AS å benytte utsagnet “Salgsgaranti – det koster ingen ting å prøve”, eller tilsvarende utsagn med samme meningsinnhold, så lenge det ikke i tilknytning til utsagnet opplyses om

  • at garantien gjelder dersom boligen ikke blir solgt innen 6 måneder eller annen tidsfrist
  • at kunden må dekke kostnadene for hele perioden dersom salget opprettholdes og boligen fortsatt ikke blir solgt,

eller tilsvarende vesentlige begrensninger i salgsgarantien.

2 Med hjemmel i markedsføringsloven § 16, jf. § 14 fastsetter Forbrukerombudet at Postbanken Eiendomsmegling AS skal betale kr 400 000,- i tvangsgebyr dersom firmaet overtrer eller medvirker til overtredelse av Forbrukerombudets vedtak.”

Bakgrunnen for vedtaket var et markedsføringstiltak fra en av Postbanken Eiendomsmegling AS` franchisetakere, Nordre AS. Forbrukerombudet fant i brev av 06.03.01 til Postbanken Eiendomsmegling AS, heretter kalt PBE AS, at utsagnet “Salgsgaranti – det koster ingen ting å prøve” reiste spørsmål etter markedsføringsloven §§ 2 og 3, og varslet at det kunne bli fattet forbudsvedtak mot PBE AS. PBE AS var enig i at utsagnet kunne være i strid med markedsføringsloven, men mente at selskapet ikke var ansvarlig for markedsføringstiltaket.

Forbrukerombudet fastholdt i brev av 06.04.01 at et forbudsvedtak kan rettes mot Postbanken Eiendomsmegling AS, hvorpå slikt vedtak ble fattet den 07.05.01. På vegne av PBE AS brakte Pretor Advokat AS saken inn for Markedsrådet.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 20.07.01. Behandlingen av saken fant sted den 03.09.01. Forbrukerombud Bjørn Erik Thon redegjorde for saken. For PBE AS møtte advokat Bernt Østhus fra Pretor Advokat AS, samt administrerende direktør Øivind Rastad og salgs- og markedssjef Veronika Valskaard.

2. Klagerens anførsler

PBE AS er ikke ansvarlig for den aktuelle annonsen, og Forbrukerombudet har av denne grunn ikke adgang til å rette vedtaket mot PBE AS. Klagen er avgrenset til dette spørsmålet.

Organisasjonsformen franchising kommer opprinnelig fra USA, men har betydelig utbredelse også i Norge. Den velges regelmessig på grunn av en kombinasjon av flere hensyn, slik som evnen til rask vekst gjennom flere små enheter med innbyrdes uavhengig økonomi og eierskap, samt risikobegrensning.

Organisasjonsformen innebærer blant annet at man lisensierer bort en rett til å benytte et varemerke. Franchisegiveren utvikler konseptet og tilrettelegger i større eller mindre grad virksomheten. Franchisetakeren må på sin side betale for å bruke konseptet, og har således egen økonomi og er et selvstendig juridisk subjekt.

Franchising er ikke spesielt lovregulert, og av juridisk teori på området finnes kun en avhandling og noen artikler. Dette medfører at generell kontraktsrett må anvendes.

Den aktuelle annonseringen er ik ke foretatt av PBE AS, men av en franchisetaker, som ikke har opptrådt på vegne av PBE AS. I et franchiseforhold som det nærværende er det ikke etablert noe fullmaktsforhold mellom franchisegiver og franchisetaker. Tvert om er det innen franchising grunnfestet at franchisetaker ikke kan opptre på vegne av franchisegiver, hvilket også er presisert i den aktuelle franchiseavtale mellom Nordre AS og PBE AS. Franchisetaker driver virksomheten i eget navn og for egen regning og risiko, i motsetning til hva for eksempel en filial gjør. Foretaket er organisert som eget aksjeselskap med selvstendig ansvar for sine handlinger overfor så vel private som det offentlige.

Det finnes ikke hjemmel for å fatte vedtak rettet mot virksomhet som ikke har med den aktuelle påklagede markedsføring å gjøre, og det er verken prosessuell eller materiell adgang til å rette pålegg mot en virksomhet uten at virksomheten eller noen som har opptrådt på dens vegne, har forbrutt seg mot gjeldende markedsføringsrett.

Det er grunn til å minne om at PBE AS ikke leverer eiendomsmeglertjenester, men derimot et konsept for drift av eiendomsmegling. PBE AS har heller ikke bevilling for å drive eiendomsmegling lokalt, og baserer sin inntekt kun på en prosentvis andel av franchisetakernes inntekt, samt en markedsføringsavgift. Hver enkel franchisetaker har således et selvstendig ansvar i forhold til de ulike myndighetsorganer. Det vises eksempelvis til at Kredittilsynet forholder seg direkte til den enkelte franchisetaker. Det bør være samsvar mellom de ulike offentlige instansers måter å forholde seg til virksomhetene og franchisegiver på.

En franchisetaker er ikke underlagt uinnskrenket instruksjonsmyndighet fra franchisegiver. Av avtalen mellom franchisegiver og -takerne fremgår at all profilmarkedsføring av kjeden skal godkjennes før endelig produksjon og distribusjon. Elementer ved markedsføringen er således sentralt styrt, men i tillegg har det enkelte meglerforetak anledning til å foreta lokale kampanjer. I tråd med franchiseavtalen har franchisetakeren rett til å benytte forretningskonseptet og varemerket Postbanken Eiendomsmegling. Den aktuelle markedsføringen var et lokalt initiativ fra Nordre AS, som ikke var fremlagt for eller godkjent av PBE AS, idet den ikke var del av profilmarkedsføring eller sentral markedsføring. PBE AS var således ikke kjent med annonseringen på forhånd.

PBE AS sender regelmessig ut informasjon til franchisetakerne angående interne og eksterne retningslinjer, herunder retningslinjer fra Forbrukerombudet for markedsføring av eiendomsmeglertjenester, som PBE AS eksplisitt har oppfordret franchisetakerne til å følge. Det vises i denne forbindelse til artikkel datert 10.03.00 på PBE AS` intranett, og til e-mail av 22.11.00 fra selskapets markedssjef til franchisetakerne med retningslinjer som innebærer en innskjerping i forhold til Forbrukerombudets retningslinjer. Av disse retningslinjene fremgår at markedsføringsmateriale utarbeidet lokalt skal godkjennes sentralt. Denne godkjenningen gjelder imidlertid bare profilen for Postbanken Eiendomsmegling, dvs. bruk av logo, bilder, farger etc. Det vises også til brev av 07.02.01 til samtlige daglige ledere, der det vektlegges at markedsføringsloven må følges. PBE AS har som politikk at markedsføringen skal være saklig og seriøs, og holde seg godt innenfor markedsføringslovens regler.

Etter PBE AS` vurdering er det i tillegg fjerntliggende å anse en franchisetaker for å opptre på vegne av franchisegiveren når selskapet opptrer i strid med retningslinjer fra franchisegiveren. Det vises i denne forbindelse til lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 34 (1994-1995) punkt 2.4.2 og 3.2.2. om medvirkningsansvar.

Lovens ordlyd forutsetter direkte årsaksammenheng mellom det ulovlige forhold og en handling fra næringsvirksomhetens side, eller i det minste såkalt hindringssammenheng. I det siste ligger at virksomheten gjennom instruksjonsmyndighet eller kontrollmulighet praktisk kunne hindre den ulovlige handling. Slik hindringssammenheng foreligger ikke. Ordlyden trekker således klart i retning av at franchisetaker ikke har opptrådt på vegne av PBE AS.

Av Markedsføringsloven med kommentarer av Torvald C. Løchen s. 27 fremgår at det i et særlig tilfelle ble trukket en vid ramme for forståelsen på kriteriet “…opptrer på hans vegne”, jf. markedsføringsloven § 19 første ledd første punktum.

Det vises i den anledning til MR-sak nr. 22/94 mot BenRing AS hvor det ble foretatt en vid tolkning av loven for å holde noen markedsrettslig ansvarlig i Norge. I den foreliggende saken er derimot franchisetaker, Nordre AS, direkte ansvarlig. Effektivitetshensynet for å foreta en vid markedsrettslig tolkning er således ikke til stede. Tvert imot er et slikt “indirekte pålegg” ikke egnet til å initiere etterlevelse hos “synderen”, idet PBE AS` markedsføringsrettslige sanksjonsmulighet og instruksjonsmulighet overfor franchisetakerne er begrenset av franchiseavtalen. Det er i tillegg åpenbart at PBE AS har gjort alt i selskapets makt for å hindre at samarbeidspartnere bryter markedsføringsloven.

PBE AS har vurdert å innføre et bøteleggingssystem, men funnet at det mangler hjemmel for dette i avtalen mellom partene, og at norsk urimelighetssensur vanskeliggjør endring av avtalen på dette punkt. Det er også tvilsomt om det foreligger hjemmel for viderebelastning av eventuelle tvangsgebyr, slik at det er usikkert om PBE AS` trussel overfor franchisetakerne på dette punkt kan iverksettes. Heving av avtalen er den ultimate hjemlede reaksjonen, jf. avtalens punkt 8.3. Det er grunn til å nevne at Nordre AS ble ekskludert som følge av flere brudd på franchiseavtalen.

PBE AS vurderer for tiden å innføre et nytt kontrollsystem, der franchisetakerne kan finne maler for utarbeidelse av boligannonser i en mediabank, som skal være elektronisk tilgjengelig. I så fall vil franchisetakerne kun kunne anvende dette materialet. PBE AS vil imidlertid heller ikke da kunne hindre franchisetakerne i å lage sine egne markedsføringstiltak, idet systemet vil måtte baseres på tillit og lojalitet.

Det er i alle tilfelle ikke anledning til å overføre Forbrukerombudets eller Markedsrådets sanksjonsmyndighet til private foretak.

Markedsføringsloven kan håndheves like effektivt overfor en virksomhet som er medlem av en franchisekjede som overfor en selvstendig virksomhet. Man har i begge tilfeller å gjøre med et rettslig sett klart definert rettssubjekt. Angrep på ulovlig markedsføring via tredjemann vil imidlertid medføre et ekstra mellomledd, slik at håndhevingen blir mindre effektiv.

Det er ikke her grunnlag for gjennomskjæring i forhold til den private og offentligrettslige realitet som ligger i aksjeselskapsinstituttet og avtaleforholdet mellom franchisegiver og franchisetaker. En eventuell slik gjennomskjæring ville medføre betydelige endringer i så vel franchi seforhold som andre samarbeidsformer i forretningslivet. Dette er noe som i tilfelle må bestemmes i lovs form.

PBE AS har ikke på noe tidspunkt gitt Forbrukerombudet klarsignal til å gjøre selskapet ansvarlig for eventuelle overtredelser begått av franchisetakere. PBE AS har heller ikke akseptert slikt ansvar ved tidligere vedtak. Det gis imidlertid uttrykk for at man ønsker å motta kopi av eventuelle klager, idet man ønsker å bidra til at sakene løses, og unngå fremtidige saker i kjeden. Det er heller ikke slik at Forbrukerombudet konsekvent har forholdt seg til PBE AS ved klagesaker mot franchisetakere. Selskapet viser i denne forbindelse til sak nr. 2000-2248, en relativt ny sak, der Forbrukerombudet forholdt seg direkte til franchisetaker, Meglerhuset Ålesund AS.

Klagerne har nedlagt følgende påstand:
“1. Forbrukerombudets vedtak mot Postbanken Eiendomsmegling AS av 07.05.01 i sak 01-0434 oppheves.
2. Postbanken Eiendomsmegling AS tilkjennes saksomkostninger med kr 27.000,-.”

3. Forbrukerombudets anførsler

PBE AS driver en franchisekjede, og har opprettet/oppretter salgskontorer som blant annet benytter merkenavnet Postbanken Eiendomsmegling utad. PBE AS er rettighetshaver for merkenavnet og kjeden. Det foreligger ingen lov om franchise, hvilket medfører at forholdet reguleres av franchiseavtalen mellom partene. Det vanlige er at franchisegiveren har et konsept som selges til franchisetakerne. Hvordan kjedene styres, varierer til en viss grad.

Spørsmålet i saken er hvorvidt PBE AS som franchisegiver er ansvarlig for franchisetakeren Nordre AS` markedsføring.

Rammene for hvem som anses som part skal vurderes ut fra markedsføringsloven §§ 2 og 3. Bestemmelsene omhandler forhold i “næringsvirksomhet”.

Markedsføringsloven § 19 første ledd første punkt lyder:
“En handling anses etter loven som foretatt i næringsvirksomhet enten den er foretatt av den næringsdrivende selv, eller av noen som opptrer på hans vegne.”

Etter Forbrukerombudets vurdering er PBE AS å anse som “den næringsdrivende selv”, dvs. hovedansvarlig, mens franchisetakeren “opptrer på PBE AS` vegne”. Forbrukerombudet hadde således grunnlag for å rette vedtaket mot Nordre AS, i tillegg til mot PBE AS. Av hensiktsmessighetsgrunner har Forbrukerombudet valgt å rette vedtaket mot den hovedansvarlige i denne saken, PBE AS.

Utad markedsfører meglerkjeden seg som en helhet, dvs. som en eiendomsmeglerkjede med merkenavnet Postbanken Eiendomsmegling. De enkelte franchisetakernes markedsføring, herunder boligannonsene, fremstår også som reklame for Postbanken Eiendomsmegling, og ikke for et eget selskap. Ingenting i denne markedsføringen viser at det er tale om selvstendige enheter. Etter Forbrukerombudets vurdering er det derfor ikke av avgjørende betydning for PBE AS` ansvar etter markedføringsloven at det er franchisetakeren Nordre AS i Trondheim som har stått for den endelige utformingen av den aktuelle annonsen. I annonsen er det brukt Postbanken Eiendomsmeglings merkenavn, profil, logo osv., uten at salgskontoret er presentert som et eget rettssubjekt. Den aktuelle annonsen er presentert på en slik måte at den helt klart fremstår som en annonse for meglerkjeden Postbanken Eiendomsmegling som sådan, og ikke en annonse for franchisetakeren Nordre AS. Det må også legges vekt på at forbrukerne vil oppfatte at det er Postbanken Eiendomsmegling de inviteres til å inngå avtale med. Siden PBE AS driver og er rettighetshaver til meglerkjeden, må selskapet være hovedansvarlig for hvordan kjeden blir markedsført. Ved lokal markedsføring må salgskontorene således anses for å opptre på vegne av PBE AS. Dersom PBE AS velger å markedsføre Postbanken Eiendomsmegling som en enhet, dvs. som en meglerkjede, må selskapet også kunne holdes ansvarlig for markedsføringen av denne. Hvem som faktisk har utformet markedsføringen internt i kjeden, kan ikke være avgjørende.

På denne bakgrunn må PBE AS således holdes ansvarlig for annonsen.

Klageren anfører at det ikke foreligger et fullmaktsforhold mellom franchisegiver og franchisetaker, samt at franchisegiver ikke har instruksjonsmyndighet overfor franchisetaker i henhold til franchiseavtalen. Etter Forbrukerombudets vurdering utgjør dette interne forhold i kjeden som ikke er avgjørende for PBE AS` markedsrettslige ansvar. I alle tilfelle er markedsføring et område i kjeden hvor den interne reguleringen har vært/er sterk. Av franchiseavtalen fremgår blant annet at all profilannonsering skal godkjennes av franchisegiver. PBE AS har også opplyst at de har interne retningslinjer for markedsføring innen kjeden, at det på kjedens “Markedsråd” 08.02.00 ble innført et internt bøteleggingssystem for overtredelse av markedsføringsloven, samt at det er etablert en ekstern juridisk leverandør som blant annet skal håndtere klagesakene. I tillegg har PBE AS innført et forbud overfor franchisetakerne mot å benytte påstanden “Norges største eiendomsmegler”.

Av PBE AS` artikkel publisert den 10.03.00 på kjedens intranett og e-mail av 22.11.00 fra salgs- og markedssjef Veronika Valskaard til daglige ledere hos franchisetakerne, fremgår at det skal tas et grep på sentralt hold for godkjenning av markedsføring. I PBE AS` sammendrag av retningslinjer for markedsføring fremgår videre at eventuelle tvangsgebyr ilagt av Forbrukerombudet for bruk av utsagnet “Norges største eiendomsmegler”, vil bli belastet det salgskontor som utløser gebyret. Det fremgår således at en etterfakturering vil skje, men at PBE AS påtar seg det rettslige ansvaret.

Dersom Nordre AS i dette tilfellet har brutt de interne retningslinjene innen meglerkjeden, utgjør også dette kun et internt forhold som ikke har betydning for det markedsrettslige ansvaret.

Det er ikke riktig at PBE AS kun har ønsket å få kopi av korrespondansen i saker overfor franchisetakerne. PBE AS v/Terje Banken og Svein Konstali har overfor Forbrukerombudet en rekke ganger uttalt at de ønsket at alle klager skulle sendes til PBE AS, slik at de kunne behandle disse internt. Det vises også i denne forbindelse til innføringen av intern bøtelegging ved overtredelse, samt etablering av ekstern juridisk leverandør for håndtering av klagesaker. I tillegg kommer at Forbrukerombudet også tidligere har fattet vedtak direkte mot PBE AS for en annonse utformet av en franchisetaker (vedtak datert 24.07.00 i sak nr.:00-1325). Dette vedtaket ble ikke påklaget, verken med hensyn til partsforholdet eller realiteten i saken.

Dersom PBE AS mangler sanksjonsmyndighet overfor franchisetakerne, skyldes dette at man ikke har innlemmet bestemmelser om dette i franchiseavtalen, noe Forbrukerombudet mener er fullt mulig. PBE AS har opplyst at denne annonsen skulle vært til godkjenning sentralt, hvilket medfører at PBE AS må anses for å ha ansvaret for den.

Hensynet til effektiv håndheving av markedsføringslovens re gler tilsier også at PBE AS må være markedsrettslig ansvarlig i denne saken. Det er en betydelig konkurranse mellom aktørene i eiendomsmeglerbransjen, hvilket medfører aggressiv markedsføring. Forbrukerombudet mottar mange klager på denne markedsføringen, og har også behandlet en rekke saker vedrørende lovstridig markedsføring fra Postbanken Eiendomsmegling. En ny sak angående Postbanken Eiendomsmegling i Bergen er til behandling nå.

Til tross for at PBE AS og de enkelte franchisetakerne er godt orientert om Forbrukerombudets standpunkter, fortsetter den ulovlige markedsføringen. Den første tiden valgte Forbrukerombudet å forholde seg til de enkelte salgskontorene ved lokal markedsføring. På bakgrunn av at mange av franchisetakerne viste liten evne til å innrette seg etter markedsføringslovens regler, besluttet Forbrukerombudet å gå direkte på PBE AS. Ved mange brudd på markedsføringsloven i èn og samme kjede, vil det innebære et mindre effektivt system å måtte rette forbudsvedtak mot hver enkel utøver. Dersom PBE AS ikke kan holdes ansvarlig for markedsføring av kjeden, utformet av en franchisetaker, vil dette innebære at næringsdrivende vil kunne organisere seg slik at det vil være svært vanskelig å håndheve markedsføringsloven effektivt. Det markedsrettslige ansvar bør ikke avhenge av hvilken organiseringsform som velges for en eiendomsmeglerkjede som dette, så lenge kjeden presenteres som en enhet utad.

Markedsrådet har i sin praksis blant annet lagt særlig vekt på hensynet til effektiv håndheving, jf. MR-sak nr. 22/94 (Benneton Group SpA og BenRing AS).

Det vises også til Markedsføringsloven med kommentarer av Torvald C. Løchen og Amund Grimstad s. 27 der det uttales:
“Som det vil forstås, er det trukket en temmelig vid ramme for dem som kan rammes med lovens reaksjoner. Slik må det være dersom loven skal nå sitt mål og håndhevelsen bli effektiv”.

Eiendomsmeglertjenester er av stor viktighet for forbrukerne, idet tjenestene gjelder store privatøkonomiske disposisjoner. Meglerhonorarene er generelt høye, og det er svært vanskelig å sammenligne de ulike utøveres tjenester.

I forhold til hvordan markedsføringslovens regler er å forstå, er det irrelevant om andre offentlige organer, som Kredittilsynet, forholder seg til den enkelte franchisetaker. Kredittilsynet holder tilsyn med virksomheten til personer og foretak som har bevilling til å drive eiendomsmegling, dvs. at Kredittilsynet må holde seg til bevillingshaver. Saken gjelder det markedsrettslige ansvaret, ikke det økonomiske.

Forbrukerombudet har nedlagt følgende påstand:
“Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 7. mai 2001 mot Postbanken Eiendomsmegling AS stadfestes.”

4. Markedsrådets bemerkninger

Saken gjelder hvorvidt inngrepsvedtak etter markedsføringsloven kan rettes direkte mot PBE AS i egenskap av franchisegiver. Nærmere bestemt er spørsmålet om forbud mot den aktuelle annonsering/markedsføring av meglertjenester etter markedsføringsloven § 14, jf. §§ 2 og 3 – utformet og rykket inn i Adresseavisen av franchisetaker Nordre AS – kan rettes mot franchisegiver PBE AS.

Det er ikke bestridt at annonsen strider mot de nevnte bestemmelser i markedsføringsloven for så vidt gjelder bruk av utsagnet “Salgsgaranti – det koster ingenting å prøve!”

I faktisk henseende må det legges til grunn at annonseringen skjedde i regi av Nordre AS, at PBE AS var ukjent med innholdet i annonsen, samt at den var i strid med anvisning fra PBE AS vedrørende bruk av ordet “salgsgaranti”, kommunisert til Nordre AS før annonsen ble rykket inn. Det er videre på det rene at Forbrukerombudet ikke har forfulgt saken overfor Nordre AS, og at det derfor ikke er truffet vedtak rettet mot selskapet. Dette er fra Forbrukerombudets side begrunnet i en konkret hensiktsmessighetsbetraktning.

Som det fremgår av gjengivelsen av anførslene foran, er Forbrukerombudets standpunkt at det er hjemmel for å rette vedtak både mot franchisegiver PBE AS og mot franchisetaker Nordre AS, men at man har valgt å bare rette vedtak mot PBE AS.

Markedsrådet vil bemerke at det ikke er tvilsomt at forbudsvedtak i dette tilfellet kunne ha vært truffet overfor Nordre AS. Forbrukerombudets valg av adressat for vedtaket, basert på hensiktsmessighetsbetraktninger og/eller håndhevelseshensyn, har som grunnleggende forutsetning at markedsføringsloven gir hjemmel for å rette vedtak mot PBE AS i et tilfelle som det foreliggende. Avgjørende blir her en tolkning av bestemmelsene i markedsføringsloven § 14, jf. §§ 2 og 3.

Det er ikke tvilsomt at markedsføringen har skjedd “i næringsvirksomhet”. Spørsmålet er om det er hjemmel for å rette vedtak mot PBE AS fordi annonseringen kan anses foretatt av dette selskap i relasjon til markedsføringsloven § 19 – enten som handling foretatt “av den næringsdrivende selv” eller (alternativt) “av noen som opptrer på hans vegne.”

Markedsrådet legger til grunn at franchisegiveren PBE AS verken driver med eller har bevilling for å yte eiendomsmeglertjenester. Den aktuelle annonsen ble utarbeidet og rykket inn i Adresseavisen av franchisetakeren Nordre AS, og gjelder tilbud av slike meglertjenester. Markedsrådet anser derfor Nordre AS for å være “den næringsdrivende selv”, jf. markedsføringsloven § 19 første ledd første punktum.

Forbrukerombudet har anført at PBE AS er “den næringsdrivende selv”, mens Nordre AS opptrer på PBE AS` vegne. Til dette finner Markedsrådet grunn til å bemerke at PBE AS ikke har hatt noen befatning med denne konkrete annonseringen, og at selskapet også var ukjent med den. Selskapene er, som henholdsvis franchisegiver og -taker, selvstendige rettssubjekter, og Nordre AS driver i egenskap av franchisetaker for egen regning og risiko, jf. franchiseavtalens punkt 5.1.

Det fremgår riktignok av franchiseavtalens punkt 3.1 at franchisegiveren skal trekke opp hovedlinjene for all markedsføring, samt besørge sentral markedsføring. Og i avtalens punkt 4.1 bestemmes at franchisetakeren får rett og plikt til å bruke navnet “Postbanken Eiendomsmegling”, logo og lignende, som tilhører franchisegiveren. I henhold til franchisegivers retningslinjer skulle i tillegg den aktuelle annonsen vært fremlagt PBE AS for forhåndsgodkjenning. Det kan således synes som om PBE AS har det overordnede ansvaret for markedsføring igangsatt av kjedens medlemmer.

Markedsrådet legger imidlertid avgjørende vekt på at det er Nordre AS, som en selvstendig juridisk person, som har utarbeidet den aktuelle annonsen, noe selskapet hadde full anledning til. Når det gjelder forhåndsgodkjenning, må det tillegges vekt at den i henhold til franchiseavtalen i første rekke skulle gjelde generell markedsføring av kjeden. Videre skal de enkelte salgskontorer/franchisetakere i henhold til retningslinjene alltid overholde PBE AS` profil.

Markedsrådet ser det således slik at franchi seavtalens bestemmelser og kjedens retningslinjer verken isolert eller samlet gir grunnlag for å rette vedtak mot PBE AS. Det tas ikke stilling til om dette vil være tilfelle også etter at PBE AS eventuelt innfører sitt nye kontrollsystem med maler som er utarbeidet på forhånd.

Det neste spørsmålet blir da om Nordre AS kan anses for å opptre på vegne av PBE AS. Som nevnt er de to selskapene selvstendige juridiske personer med egne rettigheter og plikter. I dette ligger at Nordre AS ikke kan anses for å opptre på vegne av PBE AS med mindre det foreligger annet særlig rettsgrunnlag, eksempelvis et fullmaktsforhold. Slik fullmakt er ikke hjemlet i franchiseavtalen. I tillegg kommer at annonsen var rykket inn i Adresseavisen, en lokalavis for Trondheim, der Nordre AS har sitt forretningssted. PBE AS har således ingen direkte interesse i annonsen ettersom den gjaldt lokal markedsføring. Annonsen kan på denne bakgrunn ikke anses for å gjelde hele meglerkjeden, selv om det ikke fremgår at det er Nordre AS som har rykket den inn. Markedsrådet finner heller ikke at Nordre AS på andre måter kan anses å ha opptrådt på vegne av PBE AS.

I Markedsrådssak nr. 22/94 ble både den norske importøren BenRing AS og det italienske selskapet Benetton Group SpA holdt ansvarlige for en annonsekampanje, selv om importøren ikke hadde hatt noe med kampanjen å gjøre. Markedsrådet vurderte det slik at annonseringen hadde som siktemål å påvirke omsetningen i norske Benetton-butikker, slik at Benettons representant i Norge også ville nyte godt av den. Benetton Group SpA ble ansett for å ha handlet på vegne av BenRing AS, jf. markedsføringsloven § 19 første ledd første punktum. Det ble lagt vekt på hensynet til effektiviteten i håndhevingen av den norske markedsføringsloven – dvs. at man skulle ha mulighet til å nå den som opererer i det norske markedet.

Disse effektivitetshensyn får ikke tilsvarende betydning i den foreliggende sak, idet franchisetakeren som står bak annonsen befinner seg i Norge. Saken er derfor ikke direkte sammenlignbar med BenRing-saken. Etter Markedsrådets vurdering bør man kunne nå langt ved å rette vedtak direkte mot vedkommende franchisetaker. Det synes mer effektivt å rette vedtak direkte mot det selskap som faktisk står bak et markedsføringstiltak. Dertil kommer den indirekte håndhevingen av markedsføringslovens bestemmelser som ligger i at PBE AS i egen interesse vil sanksjonere mot franchisetakere med grunnlag i franchiseavtalen. Det vises eksempelvis til avtalens punkt 3.1 der stansing av uheldig/skadelig markedsføring er hjemlet, og til punkt 8.3 om heving av avtalen. Som det fremgår av fremstillingen foran, er franchiseavtalen sagt opp overfor Nordre AS blant annet med henvisning til brudd på markedsføringsloven.

Klagen har etter dette ført frem. PBE AS krever tilkjent saksomkostninger med kr 27.000,-. Forbrukerombudet har ikke hatt innsigelser til omkostningsoppgaven, og Markedsrådet finner at denne kan tas til følge.

Markedsrådets avgjørelse er enstemmig.

Vedtak

1. Forbrukerombudets vedtak mot Postbanken Eiendomsmegling AS av 07.05.01 i sak 01-0434 oppheves.
2. Postbanken Eiendomsmegling AS tilkjennes saksomkostninger med kr 27.000,-.

Tilbake til toppen