Forbrukerombudet har vurdert markedsføringskampanjen i henhold til markedsføringsloven § 1 første, annet og tredje ledd.
Markedsføringslovens § 1 første ledd setter forbud mot at det i næringsvirksomhet foretas handling som er urimelig i forhold til forbrukere eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk.
Begrepet “god markedsføringsskikk” ble inntatt i markedsføringsloven ved lovendring som trådte i kraft den 01.04.1997.
I departementets vurdering (Ot.prp. nr. 70 1995-96), som Stortinget sluttet seg til, heter det blant annet på side 11:
“Begrepet “god markedsføringsskikk” er en rettslig standard hvor det nærmere innholdet må fastlegges gjennom praksis. Det må være snakk om krenkelse av grunnleggende moral- eller etikkoppfatninger – oppfatninger som må antas å være felles for en majoritet av borgerne. Det er ikke tilstrekkelig at en del mennesker anser reklamen som “uheldig”, “stilløs” eller lignende. Det er m.a.o. de mer grove overtramp som rammes.
Reklame som bruker virkemidler som anses støtende ut fra alminnelig, anerkjente og utbredte normer i samfunnet vil etter dette falle inn under begrepet “strider mot god markedsføringsskikk”. Forbrukerne skal slippe å være mottager av reklame som etter den alminnelige oppfatning må anses som støtende fordi den krenker den menneskelige verdighet eller tar i bruk virkemidler som virker krenkende.”
Endringen er ment som en klargjøring og skjerpelse av bestemmelsen i § 1 første ledd. Tidligere praksis som knytter seg til urimelighetskriteriet vil derfor fremdeles være relevant, men må tolkes i lys av de foretatte endringer.
Ut fra ovennevnte og tidligere praksis skal det relativt mye til før en vil anse en reklame som urimelig på grunnlag av en etisk bedømmelse. Forbrukerombudet har lagt til grunn at ekstremt kropps- og sexfikserte avbildninger i annonser kan reise spørsmål etter markedsføringsloven § 1 første ledd. Det har imidlertid dreid seg om annonser av mer pornografisk karakter.
Forbrukerombudet fant at annonsekampanjen ikke var kropps- og sexfiksert i en slik grad at den kunne anses i strid med markedsføringsloven § 1 første ledd.
Både første og annet ledd i markedsføringsloven § 1 regulerer markedsføringstiltak som vil kunne anses som støtende. Markedsføringsloven § 1 annet ledd omhandler imidlertid spesielt kjønnsdiskriminerende reklame. Vurderingen av om markedsføringskampanjen kan anses å svekke kvinnens posisjon i samfunnet, og øvrige vurderinger i et likestillingsperspektiv, må derfor foretas i henhold til lovens § 1 annet ledd. Det kan for øvrig tilføyes at terskelen for hva som vil anses støtende i lovens forstand gjennomgående vil være lavere etter annet ledd på bakgrunn av bestemmelsens spesifikke formål om å begrense utviklingen av kjønns- og kroppsfiksert reklame.
Markedsføringsloven § 1 annet ledd rammer reklame som utnytter det ene kjønns kropp eller gir inntrykk av en støtende eller nedsettende vurdering av kvinne eller mann, eller som på annen måte er i strid med likeverdet mellom kjønnene.
Forbudet mot kjønnsdiskriminerende reklame kom inn i markedsføringsloven samtidig med at loven om likestilling mellom kjønnene ble vedtatt den 09.06.1978. Denne loven har til formål å fremme likestilling mellom kvinner og menn, og tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling. Markedsføringsloven § 1 annet ledd må vurderes ut fra dette formålet.
Det er avbildningene i reklamen som reiser spørsmål etter lovens § 1 annet ledd. Begrepene “støtende” og “utnytter det ene kjønns kropp” er ment å ramme spekulativ avbildning av kvinne- eller mannskroppen og bruk av denne som oppmerksomhetsvekker.
Begrepene kom inn i loven med virkning fra 04.01.1997. Endringen er ment som en innstramning av lovens tidligere kriterium “på krenkende måte avbilder”, jf. Ot.prp. nr. 70 1995-96 Om endringer i lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår, side 16-17. Tidligere forarbeiders uttalelser om krenkende avbildning, samt praksis fra Markedsrådet og Forbrukerombudet, vil fremdeles være relevante ved vurderingen.
Markedsrådet har vurdert flere markedsføringskampanjer for undertøy på boards og superboards. Det følger av Markedsrådets praksis at det skal en stor grad av kroppsfokusering til før det foreligger lovstrid når det i utgangspunktet er sammenheng mellom produkt og bruk av kropp. Det vises i denne forbindelse til MR-sak nr. 21/95 (“Pamela Anderson-saken”), 16/94 (fjernsynsreklame), 26/93 (“Fru Smith-saken”) og 8/92 (“Cindy-saken”). Markedsrådet har imidlertid ikke tatt stilling til noen markedsføringskampanjer for undertøy på boards/superboards etter lovendringen.
Det framheves i ovennevnte forarbeider i forbindelse med lovendringen at det fortsatt vil være et moment i vurderingen hvorvidt avbildningen har saklig sammenheng med det produktet det reklameres for, men at det er grunn til innstramning også der det foreligger produktrelevans. Det uttales i denne forbindelse:
“Et vesentlig moment vil være om det er en naturlig sammenheng mellom måten hun poserer/fremstår på og produktet. Fremstår kvinnens kropp som sterkt fokusert og som det sentrale i reklamen og produktet det reklameres for kommer helt i bakgrunnen, vil dette etter omstendighetene kunne være et tungtveiende moment for å anse reklamen for kjønnsdiskriminerende. Det avgjørende vil være hvordan kvinnen som sådan er fremstilt, og om fremstillingen er lojal i forhold til bestemmelsens kriterier.”
Det er saklig sammenheng mellom produktet og bruk av kvinnekroppen i dette tilfellet. Både det forhold at det gjelder en reklame for undertøy og at det benyttes boards og superboards medfører at kroppen blir framtredende i markedsføringskampanjen. Det er imidlertid ikke uten videre lovstridig å avbilde nakne/lettkledde mennesker i reklame. Det er heller ingen føringer i forarbeidene på at lovendringen er ment å innebære en presumsjon for at markedsføring av undertøy på boards eller superboards i utgangspunktet vil være i strid med markedsføringsloven § 1 annet ledd når det benyttes en modell for å vise produktene.
Etter Forbrukerombudets syn poserer ikke kvinnen på en spesielt utfordrende måte og det er heller ikke en spekulativ fokusering på hennes kropp i dette tilfellet. Det er således ikke slik at produktet det reklameres for kommer i bakgrunnen. Etter Forbrukerombudets vurdering kan markedsføringen sammenlignes med den som forelå i MR-sak nr. 8/92 (“Cindy-saken”), der Markedsrådet fant at markedsføringsloven § 1 annet ledd ikke var overtrådt. Selv om lovendringen tilsikter en viss tilstramning, kan framstillingen etter Forbrukerombudets vurdering ikke anses for å være støtende eller utnytte kvinnens kropp i lovens forstand. Det fokuseres for eksempel ikke på enkelte deler av kvinnens kropp, slik som det ble gjort i ett av motivene i Hennes & Mauritz AS` markedsføring av badetøy i Forbrukerombudets sak nr. 1998-0908.
Ved lovendringen med virkning fra 01.04.1997 ble det tilføyd et nytt tredje ledd i markedsføringsloven § 1. Ved vurderingen av om første og annet ledd er overtrådt, skal det blant annet legges vekt på om reklamen på grunn av utforming, format, omfang eller andre virkemidler, fremstår som særlig påtrengende.
Reklamekampanjen formidles via superboards og må anses for å være særdeles iøynefallende. Som anført ovenfor er det imidlertid ikke i praksis grunnlag for å nedlegge et mer eller mindre generelt forbud mot markedsføring av undertøy på boards eller superboards.
Den relativt nøytrale framstillingen av kvinnen medfører etter Forbrukerombudets syn at reklamekampanjens format ikke tilsier at kampanjen anses i strid med markedsføringsloven § 1 første og annet ledd, jf. tredje ledd.
Hennes & Mauritz AS har for øvrig vært innklaget for Markedsrådet en rekke ganger for samme forhold. Det vises til MR-sak nr. 21/95, 26/93, 8/92 og 7/92. Markedsrådet har funnet Hennes & Mauritz AS` markedsføring lovstridig to ganger, i MR-sak nr. 21/95 og 7/92.
Hennes & Mauritz AS har ikke nedlagt noen formell påstand, men den antas å lyde:
“Klagen tas ikke til følge.”