MR-2001-05: Forbrukerombudet – CoShopper AS

Saken gjelder hvorvidt CoShopper AS` "tips en venn"-funksjon er i strid med markedsføringsloven § 1.

Vedtak av 06.04.01

Klager:   Forbrukerombudet, Postboks 4597 Nydalen, 0404 Oslo

Innklaget:  CoShopper AS, Postboks 553, 0214 Oslo
Prosessfullmektig: Advokat Per-Kaare Svendsen

Markedsrådets sammensetning:

1. Advokat Ole Bjørn Støle
2. Seksjonssjef Randi Punsvik
3. Avdelingsdirektør Elisabeth Roscher
4. Amanuensis Inge Unneberg
5. Overtannlege Anne-Grethe Beck Andersen
6. Direktør Bjørn F. Hauge
7. Advokatfullmektig Nina Schlytter

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder hvorvidt CoShopper AS` “tips en venn”-funksjon er i strid med markedsføringsloven § 1.

Forbrukerombudet og CoShopper AS har forhandlet vedrørende “tips en venn”-funksjonen på selskapets hjemmeside på Internett, uten å komme til enighet.

Funksjonen går ut på at selskapet har en “tips en venn”-rubrikk i tilknytning til hvert produkt som markedsføres på Internett. Tipseren fyller ut mottagers e-postadresse samt eventuelt en egen tekst til mottageren. Mottageren mottar deretter en e-post fra post.no@coshopper.com hvor det fremkommer at tipseren (angitt ved navn) “[…]ønsker å fortelle deg om et spennende tilbud hos CoShopper.com”. Meldingen inneholder en direkte lenke til CoShopper AS` hjemmeside på Internett. Mottager må klikke på denne lenken for å få tilgang på CoShopper AS` produktinformasjon.

CoShopper AS er tilknyttet bransjeordningen Nsafe, som er et kvalitetsmerke for norske nettbutikker, opprettet av Eforum og Forbrukerrådet. Eforum er en interesseorganisasjon for bedrifter innen elektronisk handel og forretningsdrift. Merket Nsafe tildeles etter søknad, som foruten informasjon om søker omfatter en egenerklæring om overholdelse av et sett retningslinjer. En klagenemnd, eNemnda, med representanter fra bransjen og Forbrukerrådet behandler klager og iverksetter eventuelle sanksjoner, blant annet i form av midlertidig inndragelse av retten til å benytte merket. eNemnda har fattet et vedtak angående innklagedes “tips en venn”-funksjon.

Saken ble brakt inn for Markedsrådet ved ekspedisjon av 30.01.2001. Behandlingen av saken fant sted den 13.03.2001. For Forbrukerombudet møtte forbrukerombud Bjørn Erik Thon, mens innklagede var representert av advokat Per-Kaare Svendsen samt Peder Brønmo fra CoShopper AS.

Innklagede ønsket å føre direktør Agnes Beathe Steen Fosse fra Eforum og professor dr. juris. Jon Bing fra eNemnda som vitner. Forbrukerombudet motsatte seg å la Bing vitne, idet det først dagen før behandlingen av saken ble fremmet ønske om dette, og fordi det ble ansett som uholdbart om Bing skulle uttale seg muntlig om vedtaket som ble fattet i eNemnda vedrørende saken. Ombudet motsatte seg også Steen Fosses tilstedeværelse ved forhandlingene før hun skulle vitne. Markedsrådet besluttet å ta til følge Forbrukerombudets protest mot forklaring fra Jon Bing, blant annet med henvisning til at han ble påberopt fra CoShopper AS så sent at Forbrukerombudet ikke hadde mulighet til å vurdere behovet for supplerende bevisførsel. Det ble videre lagt vekt på at eNemndas vedtak er truffet av et kollegialt organ, og at det da ikke er prinsipielt riktig at Bing utdyper eNemndas avgjørelse med begrunnelse for egen regning.

Når det gjelder direktør Agnes Beathe Steen Fosse, ble det besluttet at hun ikke skulle være til stede under forhandlingene før hun ga forklaring.

Forbrukerombudet nedla i sammendraget til Markedsrådet, datert 30.01.2001, slik påstand:

“1. Markedsrådet forbyr CoShopper AS med hjemmel i mfl. § 12 jf. § 1 første og tredje ledd å sende e-postmarkedsføring til forbrukere direkte, eller på grunnlag av et “tips”-system hvor andre forbrukere inviteres til å oppgi e-postadressen til mottakeren, uten at det foreligger et uttrykkelig samtykke fra mottakeren på forhånd.

2. Med hjemmel i mfl. § 16 jf. § 12 fastsetter Markedsrådet at CoShopper AS skal betale kr 300 000 i tvangsgebyr, dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.”

Under forhandlingene endret Forbrukerombudet påstanden i samsvar med det som fremgår nedenfor.

2. Forbrukerombudets anførsler

Saken gjelder hvorvidt uoppfordret e-postmarkedsføring sendt forbrukere gjennom CoShopper AS` “tips en venn”-funksjon er urimelig og i strid med god markedsføringskikk, og av denne grunn i strid med markedsføringsloven § 1 første ledd.

Det foreligger per i dag ingen annen rettslig regulering av dette spørsmålet.

Forbrukerombudet har i sin praksis ansett både direkte e-postreklame og tips-funksjonalitet for å være i strid med markedsføringsloven § 1. Implementeringen av EUs fjernsalgsdirektiv (97/7/EF) medførte at det den 01.12.2000 ble vedtatt et uttrykkelig og straffesanksjonert forbud mot utsendelse av reklame per e-post, med mindre det er innhentet forhåndssamtykke fra forbrukeren, jf. markedsføringsloven § 2b. Loven trådte i kraft 1. mars 2001. Vurderingen av slik e-postreklame omfattes således ikke lenger av markedsføringsloven § 1. Dermed gjenstår tips-funksjonalitet.

Om “tips en venn”-funksjoner uttaler departementet i Ot.prp. nr.62 (1999-2000) på side 33 andre spalte at: “åpenbare omgåelser vil kunne rammes på lik linje med at den næringsdrivende selv tar direkte kontakt med forbrukere. Et eksempel kan være en hjemmeside på Internett der det i stor grad er tilrettelagt for, og forbrukerene oppfordres til, å videresende reklame til eller “tipse” andre om den næringsdrivendes virksomhet.”

Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité mente imidlertid at dette spørsmålet ikke var tilstrekkelig utredet, og sendte saken tilbake til departementet for nærmere vurdering. Komitéen stilte seg også spørrende til om e-post som forbrukere sender via slike “tips”-funksjoner kunne betraktes som markedsføring.

Stortingskomitéen ønsket foreløpig ikke å ta stilling til om “tips en venn”-funksjoner skulle omfattes av forbudet mot e-postmarkedsføring, som er sanksjonert med straff og som derfor krever en mer presis ordlyd enn generalklausulen i markedsføringsloven § 1 har. Stortingskomitéen mente at spørsmålet burde utredes nærmere, hvilket er normalt i Stortingets beslutningssystem. Dette kan ikke tolkes dithen at tips-funksjonalitet ikke skal kunne rammes av markedsføringsloven § 1. Markedsrådet har i tillegg anledning til å avgjøre en sak i påvente av lovgivning. I motsatt fall ville det undergrave Markedsrådets myndighet.

Det vises her også til Innstilling fra konkurransekomitéen av 12. februar 1960 side 23-24, hvor det blant annet heter: “Det kunne hevdes at når et emne er regulert i en spesialparagraf, er dermed grensen trukket opp, slik at man ikke ved hjelp av en sekkebestemmelse som generalklausulen kan endre rekkevidden for spesialparagrafene. Til dette er det imidlertid å svare at det kommer an på en tolkning av vedkommende spesialparagraf om den har avgjort noe om det tilfelle som foreligger. Og hvis svaret er nei, kan generalklausulen gripe inn.”

Dette medfører at generalklausulen kan komme til anvendelse på “tips”-funksjonen som er til vurdering i denne saken.

Et av formålene bak generalklausulen er nettopp å fange opp nye markedsføringsmetoder og supplere særbestemmelser i og utenfor markedsføringsloven når slike dukker opp. Markedsføring via nye kommunikasjonsmetoder som for eksempel via e-post eller lignende er et eksempel på nye metoder hvor generalklausulen er godt egnet til å sette grenser. Selv om det er vedtatt et uttrykkelig og straffesanksjonert forbud mot e-postmarkedsføring, vil det på bakgrunn av den raske teknologiske utviklingen lett vise seg liknende kommunikasjonsformer som bør kunne rammes av generalklausulen. Bestemmelsen er heller ikke straffesanksjonert, slik markedsføringsloven § 2b er, hvilket medfører at det er bedre å la skjønnsmessige spørsmål rammes av den.

Det er en ulempe at det per i dag er usikkert om og eventuelt når det blir en rettslig avklaring av “tips en venn”-spørsmålet ved lovgivning. Derfor er det viktig å få en avklaring av hvorvidt “tips”-funksjoner som CoShopper AS` er markedsføring, og om denne er i strid med generalklausulen i markedsføringsloven, slik at praksisen ikke får satt seg i markedet. Forbrukerombudet har fra bransjen mottatt flere henvendelser vedrørende en slik avklaring.

Et vilkår for at markedsføringsloven § 1 skal komme til anvendelse i denne saken er at det foreligger en handling som er foretatt i “næringsvirksomhet”. Det første spørsmålet i saken blir derfor hvorvidt e-post sendt via CoShopper AS` “tips”-funksjon er en handling foretatt i “næringsvirksomhet”, jf. markedsføringsloven § 19, dvs. om det er markedsføring.

Det er klart at CoShopper AS driver “næringsvirksomhet”.

Markedsføringsloven § 19 første ledd første punkt lyder:
“En handling anses etter loven som foretatt i næringsvirksomhet enten den er foretatt av den næringsdrivende selv, eller av noen som opptrer på hans vegne.”

Denne handlingen utføres av CoShopper AS selv. Det vises til at det av meldingen den tipsede mottar, fremgår at CoShopper AS er avsenderen. Meldingens emne er “Her finner du et kjempetilbud på: CoShopper.com”, og den avsluttes med en hilsen fra selskapet. Meldingen fremstår således som en melding fra CoShopper AS. Den er også tilrettelagt av selskapet. Den utgjør en kanal for å selge flere varer. Det er ikke saken vedkommende om forbrukeren har en rolle ved utsendelsen av meldingen. I meldingen som ble brukt da eNemnda behandlet saken, var formuleringen “CoShopper er blitt bedt om å sende […]” anvendt. Bruk av tips-funksjonen er dermed en handling som foretas “i næringsvirksomhet”.

For det tilfelle at handlingen ikke skulle bli ansett for å være foretatt av CoShopper AS selv, skiller ikke loven mellom slike tilfeller og tilfeller der noen opptrer på vegne av den næringsdrivende. Bakgrunnen for dette er hensynet til effektiv håndheving av loven. Det vises her til Markedsføringsloven med kommentarer av Torvald C. Løchen og Amund Grimstad side 27, der det uttales: “Som det vil forstås, er det trukket en temmelig vid ramme for dem som kan rammes med lovens reaksjoner. Slik må det være dersom loven skal nå sitt mål og håndhevelsen bli effektiv.”

E-postmarkedsføring sendt via CoShopper AS` “tips”-funksjon må anses for å være en handling foretatt på vegne av CoShopper AS, idet nesten alt innholdet i meldingen er standardisert fra CoShopper AS` side. I tillegg er det ikke forsøkt dokumentert at konsekvensene er lavere priser for forbrukerne.

Det neste spørsmålet blir da om tips-funksjonen er urimelig eller i strid med god markedsføringsskik k, jf. markedsføringsloven § 1. Bestemmelsen er en rettslig standard. Avgjørelsen i det enkelte tilfelle beror på en konkret skjønnsmessig vurdering. Bestemmelsen vil kunne benyttes på nye tilfelle etter hvert som endrede markedsføringsmetoder tas i bruk.

Ett av de momentene som må vurderes er om e-postmarkedsføring sendt via “tips en venn”-funksjoner har så mange likhetstrekk med “ordinær” e-postmarkedsføring at det rammes av generalklausulen i § 1.

“Tips”-funksjonen må behandles på tilsvarende måte som om CoShopper AS hadde tatt direkte kontakt med forbrukeren, dvs. at det vil være i strid med markedsføringsloven § 1 å sende ut reklame via e-post uten at det er innhentet forhåndssamtykke fra mottager. Dette fordi bakgrunnen for kravet til forhåndssamtykke ved e-postmarkedsføring er hensynet til at slik reklame er belastende for mottager, og at mottager selv må kunne bestemme om han/hun ønsker å motta et kommersielt budskap i den private sfære. For mottager innebærer det ingen forskjell hvorvidt markedsføringen fra CoShopper AS er sendt direkte eller via en slik “tips”-funksjon. Det er forbrukeren selv, og ikke vedkommendes venner, som skal gi samtykke til å motta slike meldinger.

På CoShopper AS` Internettsider oppfordres forbrukerne til å videresende reklame til andre om konkrete produkter. Den som blir tipset mottar markedsføring om dette produktet med prisangivelse og direkte lenke til CoShopper AS` hjemmeside, der man får en presentasjon av produktet. E-posten inneholder en mulighet for mottageren til å tipse sine venner igjen gjennom en “tips”-funksjon CoShopper AS har satt i system. Tipseren på sin side mottar melding fra CoShopper AS der selskapet takker denne for at han/hun “tipset noen om vår tjeneste” samt at det presiseres at: “På denne måten får vi flere medlemmer og kan dermed tilby varer til stadig lavere priser.” Dette er ren markedsføring satt i system fra CoShopper AS` side. Når CoShopper AS bruker forbrukerne som et redskap til å foreta handlinger som selskapet ellers ikke kan gjøre, er dette i realiteten en ren omgåelse av kravet til forhåndssamtykke.

CoShopper AS henviser i sine anførsler til behandlingen av spørsmålet i eNemnda i sak nr. 2000:1, der nemnda anfører at “tips”-funksjonen kun er en forenkling av videresendingsfunksjonaliteten som man ellers har tilgjengelig i et e-postsystem, og at det er denne funksjonaliteten som CoShopper AS utnytter i sin virksomhet.

Det er ikke avgjørende at det foreligger mulighet til å videresende meldinger i et vanlig e-postsystem. Forbrukerombudet mener ikke å legge begrensninger på privatpersoners muligheter til å tipse andre om ting de kan være interessert i på Internett. Det er imidlertid noe helt annet når CoShopper AS lager et markedsføringssystem hvor forbrukeren i tilknytning til markedsføring av konkrete produkter blir oppfordret til å tipse andre forbrukere ved å oppgi e-postadressen til disse forbrukerne, slik at tipseren sender ut en reklamemelding på vegne av CoShopper AS. De som blir tipset mottar ikke en vanlig e-post fra en venn med en opplysning om et godt tilbud, men en e-post fra CoShopper AS hvor et konkret produkt markedsføres med prisangivelse og direkte lenke til CoShopper AS` hjemmeside på Internett.

Det er også verdt å nevne at Forbrukerrådet, som er representert i eNemnda, har endret standpunkt til “tips”- funksjoner. I et brev til stortingskomitéen uttaler Forbrukerrådet følgende: “Forbrukerrådet har ikke oversikt over hvordan ulike typer “tips en venn”-funksjoner fungerer, men dersom funksjonen inneholder elementer av godtgjørelse, gevinst eller lignende for tipseren, at navn og adresse på avsender og mottaker blir kjent for nettbutikken, at tipser og/eller mottakeren av tipset ikke har kontroll over hvilket reklamebudskap som sendes, er dette etter vår mening eksempler på markedsføring som må kunne stoppes med hjemmel i markedsføringsloven.”

Avgjørelsen i eNemnda har i alle tilfelle ingen betydning, idet konseptet nemnda vurderte inneholdt noe mindre markedsføring enn konseptet denne saken gjelder. Det vises også til at eNemnda ikke har vurdert saken i forhold til markedsføringslovens bestemmelser. Markedsføringstiltaket er av eNemnda kun vurdert i forhold til de interne reglene for bruk av Nsafe-merket. Til dette kommer også at Markedsrådets kompetanse rekker lenger enn eNemndas, hvilket medfører at Markedsrådet må forholde seg fritt til eNemndas avgjørelse.

Det må videre legges vekt på at e-postmarkedsføring innebærer overrumplende reklame, og er svært belastende og forstyrrende for forbrukeren. Den innebærer også en inntrengning i den private sfære. Forbrukeren fratas i slike tilfeller sin valgfrihet og adgangen til frivillig å få meddelt salgsbudskap. Forbrukerne bør av denne grunn selv velge om de ønsker slik reklame, dvs. at markedsføreren må innhente forhåndssamtykke fra forbrukeren. Det vises her til markedsføringsloven § 1 tredje ledd, hvor det går fram at det ved vurderingen av om bestemmelsens første og andre ledd er overtrådt, kan legges vekt på hvorvidt “[…] reklamen på grunn av utforming, format, omfang eller andre virkemidler, fremstår som særlig påtrengende.”

Det må videre legges vekt på at den tipsede betaler for mottakelsen av e-postmeldingen ved det forbruk av tellerskritt som er nødvendig for å motta forsendelsen. Den tipsede kan i liten grad selv bestemme om en melding skal mottas før den er lastet ned og kostnader påløpt. Dersom en slik funksjonalitet for eksempel skulle utvikle seg til også å omfatte reklamefilmer, vil nedlasting av meldingene kreve mange tellerskritt. På årsbasis koster det forbrukerne flere milliarder kroner å laste ned slike meldinger. Tunge meldinger som disse er i tillegg irriterende, idet nedlastingen kan bli sperret inntil den tunge meldingen er ferdig nedlastet.

Uønsket e-postmarkedsføring gir bl.a. også en risiko for “informasjonsforurensing”. Dersom det er mange henvendelser av denne typen vil forbrukerne lett kunne slette eller overse verdifulle e-postmeldinger i iveren etter å rydde i sin private postkasse. Til CoShopper AS` anførsler om at andre måter å sende tilsvarende informasjon på er mer “forurensende”, vises det til at det i så fall er forbrukerne selv som velger å sende informasjonen. CoShopper AS` argument vedrørende dette er således irrelevant, idet det er det prinsipielle som er avgjørende.

Dette markedsføringskonseptet er svært effektivt. Forbrukerne lokkes til å tipse andre ved en forespeiling om selv å få en fordel i form av at flere medlemmer gir lavere priser, CoShopper AS får omfattende og oppdaterte adresseregistre svært rimelig, og det blir i tillegg enklere å treffe målgruppen ved at forbrukerne selv vurderer hvem de mener tilbudet vil være interessant for. Det at markedsføringsmetoden faktisk brukes, sannsynliggjør også at den er effektiv.

“Tips en venn”-funksjonen har i denne sam menheng likhetstrekk med såkalt venneverving som blant annet benyttes av bokklubber. Det er i slike tilfeller åpenbart at ververen anses for å opptre på vegne av bokklubben, dvs. at bokklubben selv har det markedsrettslige ansvar for det markedsføringsmateriell som benyttes og måten avtalen inngås på. I likhet med det som er vanlig ved venneverving mottar tipseren i saken her en form for vederlag ved at “tipsingen” fører til lavere priser. Det må her tas i betraktning at metoden kan bli videreutviklet, for eksempel ved premiering og konkurranser. Eforum er i ferd med å avvæpne dette i sine retningslinjer. Til dette skal sies at svært få nettbutikker er medlemmmer av Eforum. Problemet kan i alle tilfelle ikke avhjelpes ved selvregulering.

Det vises også til de fellesnordiske holdningene for markedsføring og avtalevilkår på Internett, hvor slike “tips”-funksjoner er uttrykkelig omtalt. Punkt 8 tredje punkt lyder: “Næringsdrivende bør ikke oppfordre forbrukere til å videresende den næringsdrivendes markedsføringsmateriale til andre forbrukere.”

Forbrukerombudsmannen i Danmark har også ansett tilsvarende “tips”-funksjoner for å være i strid med forbudet mot å sende uoppfordret reklame via e-post. Der den næringsdrivende bruker forbrukeren som et redskap til å foreta handlinger som den næringsdrivende ikke selv kan foreta, har Forbrukerombudsmannen i Danmark ansett dette for å være lovstridig. Det vises i denne forbindelse til punkt 9.4 fra “Forbrugerombudsmandens rapport om handel og markedsføring på Internettet” og til “Information til Ervervslivet om Forbrugerombudsmandens praksis vedrørende markedsføringsloven § 6a.”

Det må ses hen til konsekvensene av eventuell tillatelse av CoShopper AS` tips-funksjon. Det er mulig å reservere seg mot mange andre typer markedsføring. I prinsippet er det bare to måter å omgå dette på – ved innstikk i aviser og ved bruk av tips-funksjonalitet. Det vil være fristende for markedsførerne å bruke de kanaler som fremdeles er åpne. Å åpne for funksjonen vil derfor få alvorlige konsekvenser. Det er således viktig å foreta en grensesetting.

E-handel er lite utbredt blant forbrukerne, hvilket blant annet skyldes misnøye med sikkerheten. Vi trenger gode rammebetingelser som fungerer for brukerne.

De hensynene som her er nevnt lå også til grunn for forbudet mot direkte e-postmarkedsføring uten forhåndssamtykke.

I henhold til markedsføringsloven § 16 skal det, med mindre særlige grunner tilsier noe annet, i vedtak som treffes av Markedsrådet eller Forbrukerombudet fastsettes et tvangsgebyr som skal betales dersom vedtaket senere overtres. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger særlige grunner til å gjøre unntak fra hovedregelen i denne saken. Når det gjelder tvangsgebyrets størrelse fremgår det av forarbeidene at dette enten kan fastsettes som et engangsbeløp, eller som et løpende gebyr per overtredelse eller over tid. Forbrukerombudet anser det mest hensiktsmessig at tvangsgebyret i den foreliggende saken fastsettes som et engangsbeløp.

Tvangsgebyrets størrelse skal i henhold til forarbeidene fastsettes etter en skjønnsmessig vurdering av sakens art og av innklagedes økonomiske forhold. Tvangsgebyret skal settes så høyt at det ikke lønner seg for den næringsdrivende å overtre vedtaket. Hvis vedtaket ikke overtres oppstår ingen betalingsplikt.

Forbrukerombudet har mottatt nærmere opplysninger om CoShopper AS` omsetning og utgifter til markedsføring.

Etter Forbrukerombudets vurdering bør tvangsgebyret fastsettes til kr 300.000,-.

Når det gjelder CoShopper AS` påstand om tilkjennelse av saksomkostninger med kr 72.000,-, hvorav kr 70.000,- er salær, protesterer Forbrukerombudet på kravets størrelse, og mener at kr 15.000,- er tilstrekkelig i salær.

Forbrukerombudet har nedlagt følgende korrigerte påstand:

“1. Markedsrådet forbyr CoShopper AS med hjemmel i markedsføringsloven § 12 jf. § 1 første og tredje ledd å sende e-postmarkedsføring til forbrukere på grunnlag av et “tips”-system hvor andre forbrukere inviteres til å oppgi e-postadressen til mottakeren, uten at det foreligger et uttrykkelig samtykke fra mottakeren på forhånd.

2. Med hjemmel i markedsføringsloven § 16 jf. § 12 fastsetter Markedsrådet at CoShopper AS skal betale kr 300.000,- i tvangsgebyr, dersom selskapet overtrer eller medvirker til overtredelse av Markedsrådets vedtak.”

3. Innklagedes anførsler

CoShopper AS er en ren internettbutikk, og har ikke faste utsalgssteder. En markedsundersøkelse som ble utført primo 2001 viser at CoShopper AS er blant de fem største internettbutikkene i Norge. Selskapets forretningsidé baserer seg på at varene som tilbys blir billigere jo flere som bestiller dem. Dette oppnås ved å tilby bedre betingelser, som fås gjennom kvantumsrabatter, til kunder som ellers ikke ville oppnådd tilsvarende kvantumsrabatter på egen hånd. Kundene må registrere seg som medlemmer hos CoShopper AS for å kunne kjøpe varer fra selskapet. Markedsføringen skjer gjennom ordinære markedsføringskanaler og på Internett, hovedsakelig gjennom presentasjon av varetilbud på internettsidene, som er tilgjengelige for enhver.

På CoShopper AS` internettsider presenteres de enkelte varene på produktark (separate websider), som inneholder produktbeskrivelse, prisangivelse, forklaring på avsluttende tidspunkt for tilbudsperioden, og en tipsfunksjon. Tipsfunksjonen, med dertil hørende ikon, er plassert nederst på siden.

Meldingen som sendes mottageren av tipset inneholder blant annet opplysninger om at “CoShopper har blitt bedt om å sende” meldingen av avsenderen fordi denne “tror at mottakeren har interesse av å se denne tjenesten.” Teksten inneholder en hyperlenke til det relevante produktarket. Mottageren må selv klikke på hyperlenken, eller åpne internettsiden på annen måte, for å få tilgang til det aktuelle produktarket med produktinformasjon, som vises i en webbrowser. Det er således ikke slik at den tipsede mottar noen informasjon om produktet i meldingen. Mottageren kan altså velge å ikke klikke på lenken. Dette medfører at mottageren selv må utføre en aktiv handling for å få tilgang på produktinformasjonen. CoShopper AS formidler ca. 100 slike tips per dag.

CoShopper AS stiller en teknisk funksjonalitet til rådighet for avsenderen. Denne funksjonen omfattes av en generisk funksjonalitet i nettet, som finnes i e-post-klienter og webbrowsere. Det vises i denne forbindelse til eNemndas avgjørelse i sak nr. 2000:1, som gjaldt tips-funksjonen på CoShopper AS` internettsider. Disse tekniske funksjonene i nettet gjør det fullt mulig for en bruker å videresende en lenke eller hele produktarket til en mottager uten å benytte CoShopper AS` tips-funksjon. Å sende et helt produktark utgjør imidlertid en mye større belastning for mottageren enn bruk av tips-funksjonen gjør, i form av lengre nedlastningstid.

Det første spørsmålet blir om handlingen er foretatt i næringsvirksomhet, jf. markedsføringsloven § 1, jf. § 19. Det sentrale forhold er at det er avsenderen, og ikke CoShopper AS, som foretar de handlinger som medfører at en melding faktisk blir sendt til en mottager. CoShopper AS tilrettelegger selve funksjonen og delvis innholdet og formen på meldingen. Selskapet forestår således den tekniske formidlingen av meldingen på vegne av avsenderen, på lik linje med andre webmail-tjenester. Dette har også betydning for omfanget av meldingene. At CoShopper AS er oppført i meldingens avsenderfelt, utgjør kun en teknisk detalj.

CoShopper AS sender verken faktisk eller rettslig e-post direkte til mottageren. Det må sondres mellom de tilfeller der næringsdrivende retter markedsføringshenvendelser direkte til forbrukere, og de tilfeller der det er brukere selv som sender informasjon til andre forbrukere.

Ved spørsmålet om avsenderen opptrer på CoShopper AS` vegne ved bruk av tips-funksjonen, går det en grense for hvor langt lovens definisjon rekker når det er snakk om inngrep i privates handlefrihet, jf. legalitetsprinsippet i den alminnelige forvaltningsrett.

Det vises til Markedsføringsloven med kommentarer, Løchen og Grimstad, 6. utgave, side 26 om at personer som ikke er ansatt i bedriften undertiden kan representere den på en slik måte som omfattes av regelen i § 19.

Teksten Forbrukerombudet siterer fra Markedsføringsloven med kommentarer vedrørende slik representasjon, gjelder hvem som rammes av lovens reaksjoner, det vil si hvem som kan være ansvarlig for en næringsdrivendes handling, og ikke hvilke personer den næringsdrivende skal være ansvarlig for. Forbrukerombudets anførsler vil innebære at enhver bruker som videresender offentlig tilgjengelig informasjon på Internett om en næringsdrivende må anses for å opptre på vegne av den næringsdrivende. Det vil medføre at privatpersoner som sender meldinger med innhold som tilsvarer for eksempel produktarket på CoShopper AS` internettsider ved hjelp av de funksjoner som finnes i e-postprogrammer og webbrowsere, anses for å opptre på vegne av selskapet. Det vises til eNemndas uttalelser vedrørende generiske funksjonaliteter i sak nr. 2000:1.

Det vil videre være urimelig dersom avsenderen skulle anses for å opptre på vegne av CoShopper AS. Etter innføringen av markedsføringsloven § 2b vil systematikken i markedsføringsloven kunne innebære at privatpersoner rammes av medvirkningsbestemmelsen og bli strafferettslig ansvarlige dersom de videresender CoShopper AS` produktark på annen måte enn ved hjelp av selskapets tips-funksjon, men på bakgrunn av samme motivasjon. Slik videresending har de næringsdrivende ingen kontroll over.

Stortingskomitéen stilte seg i Innst. O. nr. 19 (2000-2001) ved behandlingen av Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) om lov om endringer i lov av 16. juni 1972 nr. 47 spørrende til om det kan betraktes som markedsføring når en forbruker sender informasjon til en annen. Det er dermed klart at Stortingskomitéen ikke anser dette som næringsvirksomhet.

Tipseren mottar ikke noe direkte vederlag, fordi det ikke etableres en privatrettslig forpliktelse for CoShopper AS til å gi lavere priser på grunnlag av de meldinger tipseren sender ut. Dette er imidlertid ikke mulig å verifisere, idet det ikke skjer noen lagring av opplysninger. Det er heller ikke tilstrekkelig årsakssammenheng mellom den enkelte melding som sendes og en eventuell lavere pris.

Bruk av CoShopper AS` tips-funksjon kan etter dette ikke sies å være foretatt i næringsvirksomhet, slik at markedsføringsloven § 1 ikke kommer til anvendelse.

For det tilfelle at Markedsrådet anser bruk av funksjonen for å være foretatt i næringsvirksomhet, kan likevel ikke markedsføringsloven § 1 anvendes fordi det i markedsføringsloven § 2b er vedtatt en spesialbestemmelse som uttrykkelig regulerer forholdet. Etter lovstridsprinsippet kan markedsføringsloven § 1 ramme forhold som er regulert av forbud i enkelte spesialbestemmelser. Samtidig kan generalklausulen ikke benyttes for å forby forhold som er ment å gå klar av forbud i spesialbestemmelsene. Det vises til uttalelser i innstillingen fra konkurranselovskomitéen vedrørende dette, der det blant annet fremgår at det må foreligge en variant som spesialparagrafen ikke tar stilling til for at generalklausulen skal kunne brukes. Videre vises det til Rt. 1995 side 1908, der førstvoterende uttalte at det må vises forsiktighet med å anvende generalklausulen i markedsføringsloven § 1 på forhold av lignende karakter som omhandlet i spesialbestemmelsene, når vilkårene etter disse ikke er oppfylt. Det vises også til Markedsrådssak 13/93.

Dersom lovgiverne har ment at bruk av tips-funksjonalitet ikke skal anses som ulovlig etter markedsføringsloven § 2b, medfører dette at generalklausulen ikke kan anvendes. Ordlyden i § 2b og forarbeidene er klar på dette punkt. I Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) uttales det at også åpenbare omgåelser vil kunne rammes av forbudet, men at tiltakene må vurderes nærmere i det enkelte tilfelle. Omgåelsesproblematikken mangler imidlertid både en drøftelse og begrunnelse i forarbeidene. Det er i denne sammenheng relevant at lovens forbud skiller mellom næringsdrivendes bruk av markedsføring per telefon og per e-post. Forskjellene mellom telefon- og e-postmarkedsføring synes å være svært få, og de negative sidene ved markedsføring per telefon, slik som pågående selgere, kan like gjerne sies å være større enn per e-post (“spam” og forbruk av tellerskritt). Det viktigste hensynet for ikke å forby telefonmarkedsføring er hensynet til de næringsdrivende. Dette hensynet er like relevant for nettbutikker uten faste utsalgssteder som benytter e-postmarkedsføring i stedet for telefonmarkedsføring. En e-post kan i tillegg slettes med enklere midler og mindre spille av tid enn det som er tilfellet ved en direkte telefonhenvendelse. Skillet mellom markedsføring per telefon og per e-post er derfor ikke lett å forstå. Departementets egen vurdering og uttalelsene som finnes i Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) kan ikke tillegges avgjørende vekt fordi Stortinget i Innst. O. nr. 19 (2000-2001) legger til grunn at forbudet ikke skal gjelde for tips-funksjonalitet før en nærmere utredning er blitt foretatt av departementet, på samme måte som departementet selv har vurdert forbud for telefonmarkedsføring. Stortinget har ved behandlingen av spørsmålet også uttalt at det er uheldig om norske bedrifter stilles vanskeligere enn utenlandske. Dette må tillegges stor vekt, og innebærer at anvendelsen av markedsføringsloven § 1 må tolkes innskrenkende, jf. prinsippet i Rt. 1995 side 1908. I motsatt fall ville man også risikere at Stortinget senere endrer rettstilstanden. Også dette taler for at spørsmålet bør utredes nærmere av departementet.

For det tilfelle at Markedsrådet kommer til at markedsføringsloven § 1 kommer til anvendelse, er spørs målet hvorvidt vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. Urimelighetsstandarden baserer seg på en konkret helhetlig vurdering av flere momenter. En relativt streng vurdering legges til grunn. Det vises i denne forbindelse til Markedsføringsloven med kommentarer side 31. For standarden “god markedsføringsskikk” er det hovedsakelig etiske prinsipper som ligger til grunn for den konkrete vurderingen. Standarden er ment å ramme forhold som er støtende og diskriminerende eller som krenker personers religiøse eller politiske overbevisning. Bestemmelsen skal slå ned på de mer grove overtramp i markedsføringen. Det vises til Markedsføringsloven med kommentarer vedrørende dette.

Vurderingstemaet er her om belastningen det er å motta en melding med et innhold som i dette konkrete tilfellet, fremstår som “særlig påtrengende.” Det bestrides at e-postmarkedsføring generelt er “særlig påtrengende” på grunn av sin utforming, format og omfang, jf. markedsføringsloven § 1 tredje ledd. CoShopper AS bestrider videre at privatpersoners bruk av selskapets tips-funksjonalitet er påtrengende i den forstand loven krever.

eNemnda har foretatt en vurdering av CoShopper AS` tips-funksjon, slik den var på det daværende tidspunkt, i forhold til markedsføringslovens regler, herunder markedsføringsloven § 1. Nemnda fant ikke at den er i strid med disse. Tjenesten er riktignok noe annerledes nå, men innholdet er det samme, slik at dette ikke har noen realitetsbetydning for Markedsrådet. Meldingene kan endres relativt fortløpende. I tillegg kommer at Nsafes retningslinjer er strengere enn markedsføringsloven.

Det bestrides at Forbrukerrådet, som er representert i eNemnda, har endret sin holdning etter at vedtaket ble fattet. I denne forbindelse vises det til Forbrukerrådets brev til Stortingskomitéen.

Meldinger sendt ved hjelp av CoShopper AS` tips-funksjon ligger videre meget fjernt fra ordinær, direkte markedsføring.

Det er hovedsakelig privatpersoner som sender meldinger til hverandre, uavhengig av hvilken teknisk meldingstjeneste som benyttes. Avsenderen foretar et skjønnsmessig valg med hensyn til hvem som er mottager, og innholdet forutsettes å være tilpasset denne. Avsenderen foretar på denne måten en “informasjonssiling”, som reduserer risikoen for informasjonsforurensing snarere enn at den øker. At tips-funksjonen medfører informasjonsforurensing har ingen støtte i faktum.

Mottak av tipsmeldinger representerer neppe noen større inntrengning i den private sfære enn andre meldinger som videresendes ved hjelp av generiske funksjoner i nettet gjør. Forbrukere med e-postadresse har en valgfrihet med hensyn til å oppgi denne, og tipsmeldingene sendes jo av privatpersoner som har fått adressen, forutsetningsvis på frivillig basis. I tillegg kommer at avsenderens navn og e-postadresse opplyses til mottageren. Det er vanskelig å finne noen god begrunnelse for å se dette annerledes enn når brukeren sender meldinger ved hjelp av de generiske funksjonene i nettet. Bruk av funksjonen kan også sammenlignes med å gi muntlige tips angående gode tilbud. Den tipsede mottar informasjon som han eller hun har nytte av.

“Spamming” omtales i Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) som “masseutsendelse av e-postreklame”. Meldinger som genereres ved hjelp av CoShopper AS` tips-funksjon har derimot ikke et så stort omfang at de må anses som særlig påtrengende. Det er kun mulig å sende meldingen til én mottager, hvilket medfører en begrensning med hensyn til hvor mange meldinger som kan sendes ut. Distribusjonslister fra avsenderens egen e-postliste kan ikke benyttes ved adressering av disse meldingene. Hensynet til å beskytte forbrukerne mot direkte masseutsendelse gjør seg således ikke gjeldende i denne saken. Det er heller ikke dokumentert at det foreligger konkrete klager.

Meldingen inneholder meget lite informasjon, og rent teknisk er den utformet med såkalt “enkel tekst”-format som krever minimal kapasitet i nettet. Dette medfører at nedlastningstiden, som er på noen millisekunder, er minimal sammenlignet med nedlastingstiden for en webside med bilder og formatert tekst (HTML-format). Tips-funksjonen er således mer kostnadsbesparende enn andre videresendingsfunksjoner. Nedlastingstiden varierer for øvrig med hastigheten på Internett-tilkoblingen. På denne bakgrunn kan det ikke sies at kostnadene for mottak av meldingen utgjør en belastning som er særlig påtrengende og urimelig for mottageren. Sammenlignet med den tid som går til spille ved telefonhenvendelser er kostnadene helt ubetydelige.

Stiftelsen Eforum har utarbeidet retningslinjer som spesifikt gjelder bruk av tips-funksjonalitet for bransjen. Disse er nå til høring hos bransjens medlemmer og til allmenn debatt. CoShopper AS` bruk av tips-funksjonalitet er i overensstemmelse med disse retningslinjene.

Det foreligger ikke faktiske likhetstegn mellom tradisjonell verving og CoShopper AS` bruk av tips-funksjonalitet. Tipseren mottar ingen direkte godtgjørelse, hvilket eNemnda også har lagt til grunn.

CoShopper AS kan ikke se at en vurdering av hvorvidt bruk av tips-funksjonen er effektiv er noe som medfører at den må anses som “urimelig” eller “i strid med god markedsføringsskikk”. Tvert imot må det være slik at effektiviteten for CoShopper AS må innebære at dette er tillatt. Departementet legger til grunn at effektivitetshensyn for den næringsdrivende taler for at man ikke skal forby direkte telefonmarkedsføring uten samtykke. Dette hensynet må tillegges vekt ved vurderingen av bruk av tips-funksjonalitet.

Forbrukerombudets anførsler om at CoShopper AS får omfattende og oppdaterte adresseregistre er uriktige. CoShopper AS lagrer verken meldingene eller opplysningene som avsenderen avgir, og har dermed ingen anledning til å anvende opplysningene til annet formål enn å forestå den aktuelle utsendelsen. CoShopper AS kan følgelig ikke måle hvorvidt en tipsmelding medfører at mottageren besøker selskapets internettsider, melder seg inn og kjøper produkter.

Denne elektroniske informasjonsspredningen er et brukerstyrt system som er fordelaktig for forbrukere. Det er videre slik at de fleste websider med kommersielt innhold, slik som aviser og butikker, benytter en eller annen form for tips-funksjon på sine internettsider. Konsekvensene av et forbud vil derfor bli meget omfattende og ramme det som synes å være en langvarig og etablert praksis i bransjen. Det er ingen gode grunner for at Markedsrådet skal gripe inn i denne praksisen. Utfallet av saken er av stor betydning for bransjen. Markedsrådets avgjørelse må imidlertid gjelde den påklagede tips-funksjonen, og ikke enhver tips-funksjon.

CoShopper AS anfører i medhold av forvaltningsloven § 36, jf. forskrifter om dekning av sakskostnader i sak for Markedsrådet av 17.03.1978 nr. 4, at selskapet må få dekket sakens omkostninger på kr 72.000,-, hvorav kr 2.000,- utgjør utgifter til vitnet Agnes Beathe Steen Fosse. D et må legges særlig vekt på at saken har blitt unødvendig omfattende som følge av Forbrukerombudets manglende utredning av de faktiske forhold, og som følge av at Ombudets påstand ble endret under Markedsrådets behandling av saken. Forbrukerombudet har søkt en prinsipiell avklaring på et spørsmål som Ombudet selv mener ikke er rettslig avgjort.

Innklagede har nedlagt følgende påstand:

“1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.

2. CoShopper AS tilkjennes sakens omkostninger med kr 72.000,-.”

4. Uttalelse fra direktør Agnes Beathe Steen Fosse i Eforum

Eforum er i medhold av § 15 annet ledd i forskrift om Forbrukerombudet og Markedsrådets virksomhet gitt anledning til å uttale seg.

Eforum er en interesseorganisasjon for bedrifter som satser på elektronisk handel og forretningsdrift. Organisasjonen har flere hundre medlemmer fra flere forskjellige bransjer, herunder internettbutikker.

Nsafe er en merkeordning for nettbutikker som ønsker å fremstå som seriøse. 63 butikker har per i dag merket. eNemnda er etablert for å håndheve merket, og er således klageorganet for Nsafe. Forbrukerrådet er representert i nemnda som ett av tre medlemmer. På denne måten kan butikkene følges opp. To konkrete saker har vært avgjort i eNemnda.

Eforum ønsket eNemndas vurdering av CoShopper AS` tips-funksjon, det vil si en nøytral behandling av saken. Forbrukerombudet ønsket Nsafe-merket fjernet før det var blitt fattet noe vedtak.

Det er utarbeidet utkast til retningslinjer for Nsafe. Bakgrunnen for disse var et ønske om å yte bistand til medlemmene. Eforum mener tips-funksjonen er til forbrukernes beste.

 

5. Markedsrådets bemerkninger

Markedsføringsloven § 1 første ledd lyder slik:
“I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende i mellom, eller er urimelig i forhold til forbrukere eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk.”

I § 1 tredje ledd fastsettes videre følgende:
“Ved vurderingen av om første eller annet ledd er overtrådt, kan det blant annet legges vekt på om reklamen, på grunn av utforming, format, omfang eller andre virkemidler, fremstår som særlig påtrengende.”

Bestemmelsen omtales gjerne som generalklausulen. Den angir en rettslig standard og vil derfor kunne endre innhold ettersom den gis anvendelse på nye forhold. Markedsrådet er enig med Forbrukerombudet i at generalklausulen ved sin fleksibilitet vil kunne fange opp nye markedsføringsmetoder – herunder markedsføring via nye kommunikasjonsmetoder som for eksempel e-post.

Som nevnt innledningsvis er spørsmålet i denne saken hvorvidt CoShopper AS` “tips en venn”-funksjon er i strid med markedsføringslovens § 1. Vurderingstemaet er om den nevnte tips-funksjonen er “urimelig i forhold til forbrukere” eller om den “for øvrig strider mot god markedsføringsskikk”.

Markedsrådet finner grunn til å presisere at det som foreligger til vurdering er om den “tips en venn”-funksjon som er utviklet og som anvendes av CoShopper AS er i strid med markedsføringslovens § 1. Markedsrådet skal i denne saken ikke på rent generelt grunnlag vurdere og ta standpunkt til om “tips en venn”-funksjonen uansett innhold og anvendelse er i strid med markedsføringsloven. Det forhold at saken reiser viktige prinsipielle spørsmål, endrer ikke dette prinsipielle utgangspunktet.

Når Markedsrådet finner grunn til å fremheve dette, er det blant annet på bakgrunn av den utforming Forbrukerombudets påstand har fått. Dette vil bli behandlet nærmere nedenfor.

Et vilkår for anvendelse av generalklausulen i markedsføringslovens § 1 er at det dreier seg om handling foretatt i næringsvirksomhet, jf. definisjonsbestemmelsen i lovens § 19. Bestemmelsen fastsetter at en handling etter loven anses som foretatt i næringsvirksomhet enten den er foretatt av den næringsdrivende selv, eller av noen som opptrer på hans vegne.

Under behandlingen av Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) reiste Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité blant annet spørsmål om man kan betrakte det som markedsføring når en forbruker sender informasjon til en annen forbruker. Etter Markedsrådets oppfatning vil dette måtte bero på en konkret vurdering av det konsept som ligger til grunn for “tips en venn”-funksjonen samt anvendelsen av dette konseptet. Etter en samlet vurdering er Markedsrådet i denne saken enig med Forbrukerombudet i at CoShopper AS` “tips en venn”-funksjon må sies å være handling foretatt i næringsvirksomhet i relasjon til markedsføringslovens § 1, jf. § 19. Selv om mottagers tilgang til CoShoppers produktinformasjon forutsetter en mellomliggende utfylling av mottagers e-postadresse fra vedkommende tipser, er selve funksjonen tilrettelagt av CoShopper AS i markedsføringsøyemed, og innholdet og formen på meldingen er det CoShopper AS som helt ut står for.

CoShopper AS har vist til at man kun stiller en teknisk funksjonalitet til rådighet for avsenderen, og at denne funksjonen omfattes av en generisk funksjonalitet i nettet som finnes hos e-post-klienter og webbrowsere. De her nevnte forhold kan likevel etter Markedsrådets oppfatning ikke tillegges avgjørende vekt ved den samlede vurdering som må foretas i relasjon til markedsføringslovens § 1, jf. § 19.

Dette innebærer likevel ikke at “tips en venn”-funksjonen, med det konsept og den anvendelse som her er aktuell, uten videre kan likestilles med tilfeller der de næringsdrivende tar initiativet og aktivt sender ut markedsføringshenvendelser direkte til nærmere angitte adressater.

Spørsmålet er etter dette om Stortingets lovvedtak 21. desember 2000 nr. 106 med inkorporering av bestemmelsene i ny § 2b i markedsføringsloven, samt det som passerte i forbindelse med behandlingen av dette lovforslaget, får betydning for den vurdering som må foretas i forhold til markedsføringslovens § 1, samt i tilfelle hvilken betydning.

Utgangspunktet er at generalklausulen i markedsføringslovens § 1 vil kunne ramme forhold som er regulert av forbud i spesialbestemmelser inntatt enten i markedsføringsloven eller annen lovgivning. Generalklausulen vil videre kunne supplere regulering i spesialbestemmelsene. Dette følger så vel av forarbeidene til markedsføringsloven som av Markedsrådspraksis og rettspraksis.

Høyesterett har i avgjørelsen inntatt i Rt. 1995 s. 1908 uttalt at selv om generalklausulen i markedsføringslovens § 1 supplerer lovens spesialbestemmelser, må det vises forsiktighet med å anvende bestemmelsen på forhold av lignende karakter som omhandlet i spesialbestemmelsene når vilkårene etter disse ikke er oppfylt. Forutsetningen for anvendelse av markedsføringslovens § 1 vil med andre ord måtte være at det foreligger en variant som spesialbestemmelsen ikke tar standpunkt til, jf. her også Løchen/Grimstad: Markedsføringsloven med kommentarer, 6. utgave, s. 57.

< P>Ved Stortingets lovvedtak 21. desember 2000 nr. 106 ble inntatt en ny bestemmelse som markedsføringslovens § 2b. Begrensninger i bruk av visse kommunikasjonsmetoder. Bestemmelsen lyder slik:

“Det er forbudt i næringsvirksomhet uten mottakerens forutgående samtykke å rette markedsføringshenvendelser til forbrukere ved hjelp av telekommunikasjonsmetoder som tillater individuell kommunikasjon, som for eksempel elektronisk post, tekstmelding til mobiltelefon, telefaks eller automatisert oppringningssystem (talemaskin).

Krav om forhåndssamtykke etter første ledd gjelder likevel ikke for markedsføring der forbrukeren kontaktes muntlig ved hjelp av telefon.

Departementet kan ved forskrift gi nærmere bestemmelser om hva som omfattes av første ledd.”

Bakgrunnen for lovendringen var implementering av Europaparlaments- og Rådsdirektiv 97/7/EF av 20. mai 1997 om vern av forbrukerne med hensyn til avtaler som inngås ved fjernsalg. Lovvedtaket er for øvrig i samsvar med forslaget i proposisjonen.

I gjengivelsen av partenes anførsler foran er inntatt de sentrale uttalelser i henholdsvis Ot.prp. nr. 62 (1999-2000) samt Innst. O. nr. 19 (2000-2001) s. 3.

Departementet la altså til grunn at den nye bestemmelsen bare ville få anvendelse i tilfelle hvor en næringsdrivende tar initiativet og aktivt sender ut markedsføringshenvendelser til nærmere angitte adressater. Det ble imidlertid også lagt til grunn at åpenbare omgåelser vil kunne rammes på lik linje med at den næringsdrivende selv tar direkte kontakt med forbrukere, og konseptet “tips en venn”-funksjon blir nevnt som et eksempel. Om slike tiltak vil rammes, måtte etter departementets utsagn i proposisjonen vurderes nærmere i det enkelte tilfelle.

Etter Markedsrådets oppfatning må det følge allerede av det som her er uttalt i proposisjonen at den nye § 2b i markedsføringsloven ikke får generell anvendelse overfor konseptet “tips en venn”-funksjon. Av samme grunn vil generalklausulen i markedsføringslovens § 1 heller ikke kunne ramme konseptet “tips en venn”-funksjon uavhengig av innhold og utforming.

For oversiktens skyld inntas Stortingskomitéens uttalelse i Innst. O. Nr. 19 (2000-2001) s. 3:

“Komiteen mener at dette spørsmålet ikke er tilstrekkelig utredet fra departementets side, samt at det heller ikke er skissert hvilke konsekvenser et slikt forhåndssamtykke vil medføre for ulike parter.

Komiteen stiller seg bl.a. spørrende til om man kan betrakte det som markedsføring når en forbruker sender informasjon til en annen forbruker.

Komiteen vil videre be departementet komme tilbake med egen sak som omhandler denne problemstilling, slik at Stortinget blir forelagt de ulike konsekvenser, og en nærmere gjennomgang av eventuelt hva som skal reguleres og hva som ikke skal reguleres når det gjelder denne tjenesten.”

Det er etter dette på det rene – noe partene i saken også er enige om – at konseptet “tips en venn”-funksjon pr. i dag ikke kan anses omfattet av forbudet i § 2b første ledd.

Det foreligger på den annen side ikke noe endelig lovvedtak fra Stortinget som fastslår at konseptet ikke skal lovreguleres. Spørsmålet er uttrykkelig holdt åpent av Stortinget, og sendt tilbake til departementet for nærmere utredning. Uttalelsene er videre slik utformet at departementet konkret er oppfordret til å komme tilbake til Stortinget med egen sak vedrørende dette.

Når dette er situasjonen, må det i prinsippet være anledning for Forbrukerombudet og Markedsrådet som de kompetente håndhevende organer etter markedsføringsloven å nedlegge forbud med hjemmel i generalklausulen i markedsføringslovens § 1. Dette vil imidlertid måtte skje etter en konkret vurdering i det enkelte tilfelle.

Situasjonen tilsier likevel at Markedsrådet ved sin håndheving av generalklausulen i markedsføringslovens § 1 i relasjon til konseptet “tips en venn”-funksjon, vektlegger Stortingets nevnte uttalelser i forbindelse med behandlingen av endringsloven.

Avgjørende blir etter dette om CoShoppers “tips en venn”-funksjon skal forbys som urimelig i forhold til forbrukere eller som for øvrig stridende mot god markedsføringsskikk.

Ved denne vurdering må de momenter som det er gitt anvisning på i bestemmelsens tredje ledd iakttas. Spørsmålet er her om reklamen eller markedsføringen fremstår som “særlig påtrengende”.

Når det gjelder eNemndas vedtak, finner Markedsrådet ikke grunn til å gå nærmere inn på denne. Det er på det rene at eNemnda håndhever retningslinjer initiert av bransjen, og at markedsføringslovens bestemmelser således ikke er et selvstendig kompetansegrunnlag. Det er Forbrukerombudet og Markedsrådet som er de kompetente håndhevende organer i relasjon til markedsføringsloven.

Spørsmålet om det er grunn til å nedlegge forbud i medhold av markedsføringslovens § 1 må nødvendigvis bero på en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Markedsrådet er blitt stående ved at Forbrukerombudets påstand om forbud i denne saken ikke bør tas til følge.

Det er etter teori og praksis på det rene at det kreves en viss terskelhøyde for et forbud kan nedlegges. Ikke enhver avvikelse fra det rimelige rammes av loven. Det vises til avgjørelsen i Rt. 1995 s. 1908, særlig s. 1918. Videre vises til Løchen/Grimstad s. 31. Hvor denne terskel skal legges, vil kunne variere med de konkrete omstendigheter. Generelt gjelder imidlertid at urimelighetsstandarden praktiseres relativt strengt, og det skal derfor en del til for at en handling skal rammes.

Det legges til grunn at en del forbrukere vil ha naturlige motforestillinger mot markedsføring ved hjelp av “tips en venn”-funksjon. Slik funksjonen er tilrettelagt, vil det

bl. a. ikke være praktisk mulig å reservere seg generelt mot å motta markedsføringshenvendelser. På bakgrunn av det som er opplyst i saken, legger Markedsrådet likevel til grunn at det ved relativt enkle grep er mulig å legge inn sperre mot mottak av reklame fra næringsdrivende som baserer seg på konseptet, f. eks. overfor internettbutikker som CoShopper AS. Basert på de opplysninger som foreligger for Markedsrådet i denne konkrete saken, synes kostnadene for de forbrukere som mottar og laster ned informasjon fra CoShopper AS å være av en nokså beskjeden størrelsesorden. Virksomheten har etter de opplysninger som foreligger også et relativt beskjedent omfang, slik at risikoen for det som er betegnet som “informasjonsforurensing” i hvert fall pr. i dag fremstår som begrenset. Det legges videre vekt på at det konseptet som her foreligger til bedømmelse ikke innebærer lagring og registrering av de meldinger eller opplysninger som avsenderen gir.

Markedsrådet har ved vurderingen også sett hen til at tipseren ikke mottar noen direkte godtgjørelse av CoShopper AS. Muligheten for å oppnå lavere priser for de produkter som CoShopper AS markedsfører er i forhold til den enkelte tipser så vidt i ndirekte og avledet at ordningen ikke kan sammenlignes med direkte premiering.

Formålet med direktivet og implementeringen av dette i ny markedsføringslovs § 2b er primært å motvirke såkalt “spamming” – masseutsendelse av e-post reklame. Etter Markedsrådets oppfatning kan CoShopper AS “tips en venn”-funksjon ikke likestilles med slik virksomhet når det gjelder antatt belastning på forbrukere generelt.

Ved vurderingen kan det heller ikke ses bort fra at ordningen vil kunne innebære en fordel for forbrukere ved at den gjør det enkelt å tipse andre om produkter man har grunn til å tro at mottageren er interessert i. Alternativet vil være å formidle tipset ved hjelp av lignende funksjoner på Internett, hvorav noen er mer belastende for mottager enn CoShopper AS` tipsfunksjon er.

Markedsrådet er etter dette kommet til at markedsføring via CoShopper AS` “tips en venn”-funksjon ikke fremstår som “særlig påtrengende”, og har da ikke funnet tilstrekkelig grunn til å nedlegge forbud etter markedsføringslovens § 1.

Det er avslutningsvis grunn til å presisere følgende:

Markedsrådet har ikke med dette foretatt en generell vurdering av konseptet “tips en venn”-funksjon. Det som er vurdert er den konkrete “tips en venn”-funksjon som CoShopper AS anvender. Foranlediget av Forbrukerombudets anførsler om konsekvenshensyn m.m., bemerkes at vurderingen og utfallet vil kunne bli annerledes dersom utviklingen skulle gi som resultat andre og større ulemper for forbrukerne i form av høyere kostnader og større “informasjonsforurensing”.

CoShopper AS har krevet saksomkostninger med kr 72.000,-. Forbrukerombudet har inngitt protest mot oppgaven og anfører at den er vesentlig for høy.

Markedsrådet finner at omkostningene passende kan fastsettes til kr 35.000,-.

Markedsrådets avgjørelse er enstemmig.

Vedtak

1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.

2. CoShopper AS tilkjennes saksomkostninger med kr 35.000,-.

Tilbake til toppen