1. Vedtakets avgrensning
Forbrukerombudet anfører at det i vedtaket er nevnt flere forhold vedrørende direktemarkedsføringen til Bellini of Norway AS for å illustrere firmaets markedsføringskonsept. Vedtakets materielle innhold er imidlertid begrenset til det som fremgår av ordlyden i punktene 1-3 i slutningen.
2. Vedtakets generelle karakter
Forbrukerombudet har i henhold til markedsføringsloven § 14, jf § 12, hjemmel til å treffe vedtak om forbud mot tiltak i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av kapittel 1, dersom det ikke er oppnådd frivillig ordning, og Forbrukerombudet antar at det vil medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Markedsrådets vedtak.
Forbrukerombudet anfører at vedtaket forbyr et bestemt markedsføringskonsept. Konseptets fremste kjennetegn er at et bestemt produkt, premien, markedsføres på en meget iøynefallende måte og fremstår med stor lokkeeffekt for å skaffe oppmerksomhet til firmaets øvrige varesortiment.
Selve beskrivelsen av den handling som forbys i vedtakets punkt 1, er todelt:
Vedtaket er i første del forankret i 2 konkrete markedsføringstiltak der premiene var en sports- og fritidskikkert, angivelig av høyeste kvalitet, og «luksuspremien» «Turbo 2000» støvsuger. Vedtaket er ment å ramme videre enn bare uttrykket «luksus-premie» og bruken av superlativformer som «av høyeste kvalitet». Det som forbys, er bruken av formuleringer som gir inntrykk av at produktene har bedre standard og kvalitet enn det som kan eller vil kunne dokumenteres eller åpenbart reelt sett er tilfellet.
Formuleringen «eller andre produkter …» i andre del presiserer at forbudet også gjelder selv om premieproduktene byttes ut eller formuleringene endres ved at enkelte ord byttes ut. Det avgjørende vil være hva slags totalinntrykk markedsføringen gir, og hvilke forventninger den er egnet til å skape hos forbrukerne vedrørende produktenes standard og kvalitet.
I utgangspunktet står den næringsdrivende fritt til å gi bort produkter. Det å tilby gratis gaver i markedsføringsøyemed, må imidlertid anses som en handling som isolert sett faller innenfor markedsføringsloven.
Bellini of Norway AS tilbyr forbrukerne ulike premier som et ledd i markedsføringen av sitt totale varesortiment. Markedsføringstiltakene er således egnet til å påvirke etterspørselen etter Bellini of Norway AS sine varer. Markedsføringen går ut på at forbrukerne i personlig adressert direktereklame orienteres om at de har vunnet en bestemt angitt premie. For å motta premien må forbrukeren på forhånd enten bestille varer for minimum kr 150,- eller betale kr 50,- i form av krysset sjekk til dekning av porto- og ekspedisjonskostnader. Forbrukernes forventninger til produktet er basert på beskrivelsen i markedsføringsmaterialet. Det innebærer at beskrivelsen av produktets standard og kvalitet blir meget viktig for å fange forbrukernes interesse. Firmaet er derfor naturlig nok interessert i å gjøre produktbeskrivelsen mest mulig forlokkende i direktereklamen, slik at effekten av markedsføringen kan bli størst mulig. Etter antall klager å dømme er det tydelig at tiltakenes lokkeeffekt er stor. Det som gjør denne markedsføringen villedende og dermed lovstridig, er det manglende samsvar mellom det inntrykk formuleringene gir vedrørende produktenes standard og kvalitet, og det som reelt sett er tilfellet.
Formuleringen «eller andre produkter…» er nødvendig for å hindre at forbudet vil kunne omgås ved at de konkrete premiene blir byttet ut med andre produkter i et ellers tilsvarende markedsføringskonsept. I juletrekningen i 1996 var premien en sports- og fritidskikkert. Ved premietrekningen sommeren 1997 var premien en «Turbo 2000» støvsuger. Charlie Postordre AS har etter at vedtaket ble fattet den 12.09.97, satt i verk 4 tilsvarende markedsføringstiltak med bruk av premier. Selve produktet som forbrukeren har vunnet, har vært nytt hver gang. Ved gavetildelingen høsten 1997 i FO sak nr. 1997-1933 m.fl. var gevinsten en elektrisk kjøkkenmaskin. I offisiell premiekunngjøring, datert 14.11.97, FO sak 1997-2312 m.fl., gjaldt det kontantpremie på inntil 125.000 kroner med rett til 2 ekte diamanter og en burgunderrød granat. I offisielt eierbevis, datert 14. november 1997, FO sak nr. 1997-2337 m.fl., var premien en stereo kassettspiller også inkl. hodetelefoner.
Tillegget «eller andre produkter…» innebærer ikke at meningsinnholdet i beskrivelsen i første del av vedtaket endres. Forbrukerombudet har med utformingen av vedtaket ment å forby klagerne å anvende en bestemt form for markedsføringstiltak med stor lokkeeffekt, der kvalitetsformuleringer gir inntrykk av at produktene har bedre standard og kvalitet enn det som reelt sett er tilfellet eller kan dokumenteres. For at vedtaket skal ha en hensikt, må forbudet eventuelt kunne omfatte andre produkter enn bare kikkerten og støvsugeren som angitt i første del. Det avgjørende må være den fokusering på udokumenterte eller villedende kvalitetsformuleringer som finner sted, og ikke selve premiene. Dette innebærer at klagerne ikke kan få medhold i sin anførsel om at det er umulig å si hvilke salgsgjenstander som vil rammes av vedtaket.
I motsetning til det som var tilfellet i sak nr. 12/1983, da Forbrukerombudets vedtak ble opphevet fordi det ikke var forankret i konkrete produkteksempler, er vedtaket mot Bellini of Norway AS og N.N konkretisert med eksempler på hvilke markedsføringstiltak som forbys.
Også i sak nr. 23/1992 fikk klager medhold i at Forbrukerombudets vedtak var for generelt utformet. Heller ikke der var Forbrukerombudets vedtak konkretisert med eksempler.
Markedsrådet hadde imidlertid følgende bemerkning:
«Når det gjelder markedsføring ved annonser el. lign. forutsetter dette at en næringsdrivende har brukt et utsagn i strid med loven, og at det er dette utsagnet som kan forbys. Når Markedsrådet i sine vedtak gjør bruk av tillegg som forbyr «lignende» utsagn, gjøres dette for å understreke at forbudet også gjelder om utsagnet endres ved at enkelte ord byttes ut med andre, uten at meningen forandres.»
Forbrukerombudet vil anføre at vedtaket mot Bellini of Norway AS og N.N er i overensstemmelse med Markedsrådets egen praksis med hensyn til formulering av vedtak, og viser eksempelvis til slutningen i sakene 19/1991, 18/1995, 11/1996, 14/1996 og 20/1996.
Etter Forbrukerombudets syn gir markedsføringsloven § 14, jf § 12, tilstrekkelig hjemmel for utformingen av det aktuelle vedtaket.
Vedtaket innebærer på ingen måte noen hindring eller totalforbud mot videre markedsføring. Så lenge beskrivelser av premieproduktene ikke åpenbart mangler samsvar med de forventninger formuleringene er egnet til å skape, eller kvaliteten som beskrives, kan dokumenteres, vil ikke vedtaket være noen hindring for videre markedsføring.
3. Vedtak rettet mot .N.N
Forbrukerombudet har i henhold til markedsføringsloven § 14, jf § 12, også hjemmel til å rette vedtak om forbud mot medvirkere. Klagerne anfører at vedtakets pkt. 3 er i strid med markedsføringslovens § 12 annet ledd og viser til at det ikke kan være lovgivers intensjon for fremtiden å legge et så generelt annonseringsforbud på skuldrene til N.N, uansett hvilket firma han måtte arbeide i.
Markedsføringsloven § 12 annet ledd ble endret ved lovendring 22. desember 1995 nr. 76 med ikrafttredelse 1. januar 1996. Av bestemmelsens forarbeider fremgår det at en klargjøring av medvirkeransvaret stod sentralt. Det vises til Ot. prp. nr. 34 (1994-95) s. 27 flg. vedrørende behovet for å ramme medvirkning i relasjon til såvel medvirkende virksomheter som personer bak slike virksomheter. Det er etter lovendringen ikke tvil om at også annonseorganer og andre medvirkende virksomheter har et selvstendig ansvar for etterlevelse av markedsføringsloven.
Når det gjelder medvirkende personer, er det fremhevet at hensynet til en mest mulig effektiv lov tilsier at det er nødvendig at også personer bak den ulovlige virksomheten bør kunne rammes. Det er spesielt fremhevet at vedtak omgås ved at det opprettes nye selskaper, og at markedsføringen fortsetter i regi av det nye selskapet. Videre fremgår det at bestemmelsen vil omfatte faktisk medvirkning i form av reell innflytelse når det gjelder den aktuelle markedsføring. Som eksempel på personer som vil kunne omfattes av bestemmelsen kan nevnes daglig ledere, disponenter, avdelingssjefer, markedsføringssjefer og styremedlemmer.
Det er på det rene at Charlie Postordre AS ble opprettet som en direkte følge av dommen i Borgarting Lagmannsrett. Bellini of Norway AS eksisterer riktignok fortsatt som juridisk person, men mye tyder på at Charlie Postordre AS i realiteten er en direkte fortsettelse av Bellini of Norway AS. De omtalte tiltak som Charlie Postordre AS har iverksatt etter at vedtaket ble fattet, vitner om at Charlie Postordre AS akter å videreføre Bellini of Norway AS sitt markedsføringskonsept. Av hensyn til at vedtaket mot Bellini of Norway AS kunne omgås ved opprettelsen av Charlie Postordre AS, var det nødvendig også å rette forbudsvedtaket mot N.N personlig.
Når det gjelder tvangsgebyr, ser Forbrukerombudet ingen grunn til ikke å fastsette slikt gebyr i denne saken, og viser til begrunnelsen i sitt vedtak.
Forbrukerombudet har nedlagt slik påstand:
Klagen tas ikke til følge, og Forbrukerombudets vedtak av 12.09.97 mot Bellini of Norway AS og N.N stadfestes.