MR-2015-1837: Laserklinikken Anne Harila UK.

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av om betaling av tvangsmulkt på henholdsvis kr 300.000,- for Laserklinikken Anne Harila UK og på kr 100.000,- for Anne Harila.

Dato: 14.02.2016

Klager: Laserklinikken Anne Harila UK og Anne Harlia.

Innklaget: Forbrukerombudet.

 

1. Sakens bakgrunn

Saken gjelder klage over Forbrukerombudets vedtak av 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt på henholdsvis kr 300.000,- for Laserklinikken Anne Harila UK og på kr 100.000,- for Anne Harila (heretter i fellesskap omtalt som klager/klagerne) [FOV-2015-1762A og FOV-2015-1762B].

Den 1.12.2014 fattet Markedsrådet i sak MR-2014-1115 forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Laserklinikken Anne Harila UK (heretter også benevnt som «Laserklinikken») og Anne Harila for markedsføring av alternativ behandling i strid med lov om alternativ behandling av sykdom (heretter alternativloven) § 8 sjette ledd , jf. forskrift om markedsføring av alternativ behandling av sykdom (heretter forskriften) § 2. I vedtak av 9.1.2015 avslo Markedsrådet Laserklinikkens begjæring om oppsettende virkning av forbudsvedtaket.

Den 19.8.2015 mottok Forbrukerombudet en klage på at Laserklinikken fortsatt hadde markedsføring i strid med Markedsrådsvedtaket på nettsiden www.laserklinikken.com, med markedsføring på engelsk. Forbrukerombudet undersøkte saken og fant at markedsføring på www.laserklinikken.com og på Facebook-siden «Laserklinikken Anne Harila» var i strid med Markedsrådsvedtaket og alternativ behandlingsloven og forskriften. Ombudet tilskrev Laserklinikken og Harila i brev av 15.9.2015, og ba om at den aktuelle markedsføringen ble endret eller fjernet innen 22.9.2015. I motsatt fall varslet Forbrukerombudet at man ville fatte vedtak om betaling av tvangsmulkt.

Klagerne bestred i brev av 7.10.2015 at den aktuelle markedsføringen var ulovlig, og at man ikke ville vedta tvangsmulkt.

Selskapet anførte blant annet at www.laserklinikken.no er borte fra markedet, og at selskapet således har innrettet seg etter Markedsrådets vedtak. Selskapet anførte videre at www.laserklinikken.com har eksistert siden 1997, at den ikke har blitt satt opp for å omgå lov og regelverk, og at Forbrukerombudet ikke tidligere hadde adressert den nettsiden.

Forbrukerombudet fant ikke at selskapets argumentasjon endret den rettslige vurderingen av markedsføringen, og Forbrukerombudet fattet vedtak den 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt på henholdsvis kr 300.000,- for Laserklinikken og kr 100.000,- for Harila.

Med hjemmel i mfl. § 42 ble det fattet følgende vedtak:

Mot Laserklinikken:

«For brudd på Markedsrådets vedtak av 01.12.2014 plikter Laserklinikken Anne Harila UK å betale tvangsmulkt på kr 300.000 – trehundretusen.»

Og mot Harila:

«For brudd på Markedsrådets vedtak av 01.12.2014 plikter Anne Harila personlig å betale tvangsmulkt på kr 100.000 – etthundretusen.»

I brev av 27.10.2015 varslet Forbrukerombudet også et nytt forbudsvedtak mot den pågående ulovlige markedsføringen. Det ble bedt om et svar fra Laserklinikken innen 06.11.2015. Laserklinikken opplyste i epost av 13.11.2015 at selskapet hadde slettet den aktuelle markedsføringen fra Facebook-siden, og at skjermdumper ville bli ettersendt. I brev av 20.11.2015 fremgikk det at Laserklinikken og Harila hadde politianmeldt seks ansatte hos Forbrukerombudet for falsk forklaring, falsk anklage og misbruk av offentlig myndighet. Selskapet anmodet om at Forbrukerombudet stilte forvaltningssakene i bero i påvente av utfallet fra politianmeldelsen. Selskapet anmodet også om at varselet om nytt forbudsvedtak av 27.10.2015 ble avvist som følge av litispendens.

Forbrukerombudet orienterte selskapet i brev av 27.11.2015 om at ombudet hadde gjennomgått endringene av markedsføringen på www.laserklinikken.com og på Facebook-gruppen «Laserklinikken Anne Harila». Ombudet pekte på at det fortsatt var to endringer som måtte gjøres, og ba selskapet om å foreta de to endringene. Forbrukerombudet viste til at under forutsetning av at endringene ble foretatt, ville det ikke gå videre med varselet om nytt forbudsvedtak, og den delen av saken ville således bli avsluttet. Hva gjaldt vedtakene av 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt, opplyste Forbrukerombudet at man oppfattet politianmeldelsen som åpenbart grunnløs, og at man derfor ikke ville stille vedtakene i bero i påvente av utfallet av politianmeldelsen. Forbrukerombudet anså brevet fra Laserklinikken av 20.11.2015 som en rettidig klage på vedtakene, og at selskapets anførsel er at vedtakene skal oppheves som følge av de forholdene som det er vist til i politianmeldelsen.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 9.12.2015. Behandling av saken fant sted den 9.2.2016. For Forbrukerombudet møtte advokat Morten Grandal og trainee Anders Obrestad. Innklagde var lovlig innkalt til møtet, men møtte ikke, heller ikke med prosessfullmektig eller annen representant. Klagerne har etter møtet fremmet inhabilitetsinnsigelse mot hele Markedsrådet.

2. Klagernes anførsler

Markedsrådet finner det hensiktsmessig i det følgende å gjengi klagernes anførsler utførlig, slik de er fremsatt under saksforberedelsen.

Klagerne viser innledningsvis til at Markedsrådet gjennom lov er gitt mandat til å fatte enkeltvedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, jf markedsføringsloven § 39, første ledd. Disse vedtak kan ha avgjørende betydning for bedriften som er klaget inn, men kan ikke påklages. Selv om saksbehandlingen kan prøves for domstolene etter de alminnelige prinsipper for prøving av forvaltningsvedtak, vil en slik prøving i realiteten være begrenset. De fleste klagesaker ender for øvrig med Markedsrådets vedtak. Følgelig eksisterer det rent faktisk ingen reell domstolskontroll av Markedsrådets saksbehandling. Faren med en slik ordning er at det kan utvikle seg en praksis i strid med loven. Uten et domstolskorrektiv vil eksempelvis uønskede og endatil lovstridige administrative/prosessuelle løsninger eller ordninger nær sagt umerket kunne slå rot.

Ifølge Markedsrådets egne internettsider er Markedsrådet «et domstollignende forvaltningsorgan som avgjør saker om antatte overtredelser av markedsføringsloven». Videre fremgår det av rådets internettsider at «Saksbehandlingsreglene for MR skal sikre en smidig håndtering av sakene, samtidig som sentrale rettssikkerhetshensyn ivaretas.» Det er altså ingen tvil om at Markedsrådet ser på sin virksomhet som domstolslignende og hvor man også legger til grunn at sentrale rettssikkerhetshensyn skal ivaretas under saksbehandlingen. Hvilke hensyn rådet her sikter til sies det derimot intet om, men det må kunne legges til grunn at man med dette i alle fall har tenkt på de mer grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper, herunder at beslutningsmyndigheten – det domstolslignende organets medlemmer – er uavhengige og upartiske, oppnevnt i tråd med lov.

Markedsrådets medlemmer oppnevnes av Kongen i statsråd, jf. markedsføringsloven § 32, tredje ledd. Dette fremgår for øvrig også av regjeringens egne opplysninger om Markedsrådet på www.regjeringen.no. En oppnevnelse i strid med denne bestemmelse vil være ugyldig. Det følger av dette at en avgjørelse fattet av et kollegialt organ hvor ett eller flere av dets medlemmer ikke er lovlig oppnevnt, vil måtte betraktes som en nullitet.

Sett i lys av det mandat Markedsrådet har, samt det faktum at det opptrer som et domstolslignende organ – hvor rådet selv hevder å administrere saker på en slik måte at sentrale rettsikkerhetshensyn blir ivaretatt – vil en analogisk tolkning av tvisteloven § 29-21, annet ledd, litra a, være adekvat ved vurdering av innsigelser mot rådets sammensetting. Dette støttes av den omstendighet at ugyldighet i forvaltningsretten som hovedregel blir avgjort i lys av hvordan en domstol ville ha vurdert forholdet. Endelig nevnes det at i og med avgjørelsens betydning for den innklagede, samt det faktum at et vedtak straks kan kreves tvangsfullbyrdet, vil en avgjørelse fra Markedsrådet måtte kunne tåle enhver form for saklig og faglig undersøkelse. Ethvert avvik fra loven og de prinsipper Markedsrådet hviler sin virksomhet på, vil bidra til å svekke tilliten til rådets arbeid og avgjørelser.

Advokat Thea Broch ble av Kongen i statsråd oppnevnt som medlem av Markedsrådet for perioden 1. mai 2013 til og med 30. april 2017. Brock deltok dog ikke i «hovedforhandlingen» som ble avholdt 31. oktober 2014, og ser vi hen til rådets vedtak av 1. desember 2014 fremgår det at advokat Hege Stokmo har trådt inn i Brochs sted. 8. juli 2014 ble advokat Thea Broch løst fra sitt verv som medlem av Markedsrådet. Samme dag oppnevnte Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet (BLD) advokat Hege Stokmo som medlem av Markedsrådet. Oppnevningen gjelder fra 10. august 2014 til 1. mai 2017. I Markedsrådets brev av 18. januar 2016 hevdes det at oppnevningen er gjort med hjemmel i kgl.res. 28. januar 2000 nr. 67 og – underforstått – at avløsningen av Broch er gjort med samme hjemmel. Dette bekreftes av BLDs e-post av 20. januar 2016.

Lovgiver (Stortinget) har bestemt at Markedsrådets medlemmer skal oppnevnes av Kongen, jf. markedsføringsloven § 32, tredje ledd. Det følger av denne lovs forarbeider at Markedsrådet ikke kan instrueres politisk med henhold til faglige vurderinger, jf Ot.prpr.55 (2007- 2008) pkt. 15.1.1. Dette prinsipp – som man i forarbeidene har tenkt seg at skulle gi allmennheten tilstrekkelig grunnlag for å kunne godta rådet som et frittstående og uavhengig domstollignende forvaltningsorgan – kan enkelt undergraves dersom Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet skulle få anledning til selv å oppnevne rådets medlemmer.

I NOU 2014:11 (pkt. 4.3.2) fremgår det at man søker å styrke Markedsrådets stilling som rettsskapende organ, dette ved at lovgiver har gitt rådet kompetanse til å behandle saker av prinsipiell karakter, forelagt av Forbrukerombudet, jf markedsføringsloven § 35, fjerde ledd. Dersom Markedsrådet skal ha den minste mulighet til å opparbeide seg den massive tillit et rettsskapende organ må ha for å kunne fungere, kan ikke rådets medlemmer oppnevnes av BLD, og i ethvert tilfelle kan ikke en slik oppnevning gjennomføres i det skjulte og uten innstilling, slik tilfellet var med Stokmo-oppnevningen.

Lovteknisk er det anbefalt at myndighet som er ment å kunne delegeres, kommer til uttrykk i lovteksten ved å benytte uttrykket; Kongen, mens dersom lovgiver har ment at slik myndighet ikke skal kunne delegeres bør man benytte uttrykket Kongen i statsråd. I markedsføringsloven § 32, tredje ledd, nyttes «Kongen» alene, og man skal da i utgangspunktet – hensett til den lovtekniske utforming – kunne legge til grunn at lovgiver her har ment at det ikke er noe til hinder for at denne myndighet skal kunne delegeres til departementet. Her må det tas forbehold. Først og fremst må man se hen til hvilken type offentlig virksomhet det her er gitt oppnevnelsesmyndighet til. Som nevnt ovenfor er Markedsrådet ansett å være et domstollignende organ som isolert sett og for alle praktiske formål «dømmer» i siste instans. Følgelig må man være påpasselige med henhold til prosedyren som velges for oppnevning av rådets medlemmer.

Regjeringen har selv tolket markedsføringsloven § 32, tredje ledd, dit hen at denne myndighet er gitt Kongen i statsråd og at dette følgelig er en type myndighet som ikke kan delegeres, jf regjeringens redegjørelse for Markedsrådet og dets myndighet. Det samme gjelder Personvernnemnda som for så vidt har samme «rettslige» stilling som Markedsrådet. I personopplysningsloven § 43, annet ledd, gis oppnevnelsesmyndigheten til Kongen, mens regjeringen har tolket bestemmelsen dit hen at myndighet er gitt Kongen i statsråd, hvilket er korrekt. Vi snakker tross alt om en frittstående «domstol» hvis medlemmer hevdes å være uavhengige, spesielt fra sitt administrativt overordnede organ; departementet.

Utover dette burde det ikke være tvil om at Markedsrådet er gitt et betydningsfullt så vel som tankevekkende mandat idet rådet kan fatte vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr, avgjørelser som ikke kan påklages og som kan få avgjørende betydning for den vedtaket retter seg mot. Sett i lys av det faktum at bare et fåtall av Markedsrådets vedtak bringes videre til domstolene – med den følge at rådets avgjørelser blir stående som «rettspraksis» på området – kan man ikke godta det minste avvik fra prinsipper som er ment å sikre borgerne mot overgrep fra det offentlige. Ett av disse prinsipp er at den som angripes har krav på å få sine rettigheter prøvd for en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov, jf EMK art. 6. Det følger av dette – spesielt i lys av at Markedsrådet er ment å være et frittstående uavhengig og upartisk organ – at oppnevningsmyndighet skal ligge hos Kongen i statsråd. Sagt med andre ord kan denne myndighet ikke delegeres til departementet. Dette syn styrkes når vi legger til at Markedsrådet behandler saker om overtredelsesgebyr som anses som straff i medhold av EMK, hvilket også er lagt til grunn i NOU 2014:11, pkt. 4.13.

Markedsrådet argumenterer for at oppnevningen av Hege Stokmo er gjort med hjemmel i ovennevnte resolusjon, og at oppnevningen følgelig er lovlig og gyldig. Resolusjonen gjengis i sin helhet her:

Delegering av fullmakt til vedkommende departement til å foreta senere oppnevnelser og til å løse medlemmene av kongelig oppnevnte kommisjoner, utredningsutvalg, styrer, råd samt lignende organer fra sine verv.

Delegering av fullmakt til vedkommende departement til å foreta senere endringer i mandat for kommisjoner, utredningsutvalg, styrer, rg,d samt lignende organer.

Et sentralt spørsmål som må avklares er hva SMK har ment med kommisjoner, utredningsutvalg, styrer, råd samt lignende organer. Stilt på en annen måte: Har SMK hatt de domstollignende organene i tankene når resolusjonen ble fremmet? I og med at departementet har nektet oss tilgang til motivene bak resolusjonen, er vi henvist til å tolke resolusjonen i lys av dens påståtte nedslagsfelt og konsekvenser. I alminnelighet anses et råd for å være et statlig organ uten beslutningsmyndighet. I NOU 2014:11 omtales/oppfattes Markedsrådet som en nemnd (pkt. 4.13), dette åpenbart fordi Markedsrådet har en nemndsfunksjon idet rådet har beslutningsmyndighet/vedtakskompetanse, noe et råd altså ikke har. Det kan følgelig ikke stilles likhetstegn ved et råd og Markedsrådet. I Veileder – Bruk av styrer i staten (2006) har departementet gitt følgende definisjoner for råd og nemnd:

1.3 Råd

Et råd vil på samme måte som et styre normalt være knyttet til en enkelt institusjon eller virksomhet, men et råd har ikke beslutningsmyndighet, med mindre det er snakk om et organ som dels fungerer som styre og dels sområd. Et råd for en institusjon vil bare kunne fremme synspunkter vedrørende institusjonens virksomhet. Institusjonens ledelse og overordnet myndighet vil stå fritt i om den vil legge disse synspunktene til grunn for virksomheten.

1.4 Nemnd

En nemnd brukes som betegnelse på et faglig organ eller utvalg. En nemnd kan ha et sekretariat, men det er selve nemnda som utgjør virksomheten. Nemnder brukes ofte om utvalg som fatter enkeltvedtak. Mange nemnder har en faglig uavhengighet som gjør at vedtak ikke kan overprøves av et departement eller regjering. Ulike typer klagenemnder er eksempler på dette.

Styrer som har som sin hovedoppgave å fatte vedtak, og som ikke har ansvar og oppgaver som er dekket av oppgavene over, har samme karakter som en nemnd.

Det er disse definisjonene som må legges til grunn ved tolkning av kgl. res. 28. januar 2000 nr. 67. Når det i resolusjonen sies råd samt lignende organer, så mener man ikke faste domstollignende nemnder som Markedsrådet, men derimot råd som nevnt i veilederen som det er referert fra like ovenfor, altså; råd uten beslutningsmyndighet. Dette bekreftes for så vidt av resolusjonens annet ledd og det motsetningsforhold som oppstår når Markedsrådet lanserer sin tolkning av resolusjonen, nemlig at departementet herved er gitt myndighet til å endre Markedsrådets mandat. At BLD skulle ha tilvendt seg denne type myndighet – altså at man nå ikke bare har myndighet til å sammensette Markedsrådet slik man ønsker, men at man endatil har fått seg overført myndighet til å endre dets mandat (lovgivningskompetanse) – anses som uansvarlig fritolkning og er fullstendig utelukket. Denne type tilrøvelse av myndighet og lovgivningskompetanse har åpenbart ikke vært i lovgivers tanker da markedsloven ble til.

Det nevnes samtidig at resolusjonen fokuserer på senere oppnevnelser, altså hvor man ennå ikke har oppnevnt, samt til å løse medlemmer fra kongelig oppnevnte kommisjoner, utvalg, styrer, råd m.v. Markedsrådet er ikke et slikt kongelig oppnevnt råd. Markedsrådet er derimot etablert ved lov. Resolusjonen tar sikte på kommisjoner, utvalg, styrer, råd m.v. som er etablert ved kongelig resolusjon, og gir altså ikke hjemmel til å oppnevne eller løse medlemmer fra verv i kommisjoner, utvalg, styrer, råd m.v. etablert ved lov.

Dersom resolusjonen virkelig er ment å tolkes slik BLD gjør, vil den være grunnlovsstridig, dette da regjeringen i så fall har laget et lovverk som tilsidesetter lov gitt av Stortinget, og følgelig har tiltatt seg rollen som lovgiver i lovspørsmål som er gitt Stortinget å behandle. Her skal det også nevnes at Stortinget har gitt Kongen i statsråd myndighet til å oppnevne medlemmer til Markedsrådet. Dette betyr selvsagt ikke at Stortinget har gitt Kongen i statsråd anledning til å delegere denne myndighet samt lovgivningskompetanse (jf. resolusjonens annet ledd) nedover i systemet.

Markedsrådet har således fattet et ugyldig vedtak, jf. de absolutte mangler ved Hege Stokmos oppnevnelse. Forbrukerombudet har lagt til grunn et ugyldig vedtak fra Markedsrådet, og vi står dermed overfor en alvorlig saksbehandlingsfeil i begge institusjonene som skal prøves av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet, jf. forskrift 5. juni 2009 nr. 588 om saksbehandling ved Forbrukerombudet og Markedsrådet (forskriften) § 2, tredje ledd. Saksbehandlingsklager følger forvaltningslovens bestemmelser. Det er bare selve vedtaket som ikke kan påklages, jf. markedsføringsloven § 39, annet ledd.

Dersom vi skal legge til grunn Markedsrådet syn, har departementet plassert seg i den heldige, eventuelt; kjedelige situasjon at man kan behandle innsigelser mot egne oppnevninger og klager over saksbehandlingsfeil begått av egne oppnevnte. Ingen vil ha tillit til en slik ordning, ei heller til at departementet vil kunne behandle slike klager, fritt og uavhengig av situasjonen. Bedre blir ikke BLDs posisjon som oppnevningsmyndighet for Markedsrådet når vi ser hen til det faktum at BLD ved lov er gjort til motpart i alle søksmål hvor det er begjært domstolskontroll av Markedsrådets vedtak. Å hevde at BLD skal ha innstillings- og oppnevnelsesmyndighet for medlemmene til Markedsrådet samtidig som BLD skal stå som saksøkt i de saker hvor man ønsker å få prøvd Markedsrådets vedtak for domstolene, bekrefter i beste fall at Markedsrådet ikke har innsikt i problemstillingen som er reist; hvem kan oppnevne medlemmer til Markedsrådet?

Markedsrådets sekretariat har i brev av 18.1.2016 hevdet at vedtaket er gyldig uavhengig av Stokmo og hennes utnevning, med henvisning til markedsføringsloven § 32, tredje ledd, tredje pkt., som i all enkelthet sier at Markedsrådet er vedtaksført når et gitt antall medlemmer er til stede. Bestemmelsen gir derimot ingen anvisning om hvordan herværende problem skal løses.

Markedsføringsloven § 32, tredje ledd, tredje pkt., setter rammene for når rådet er vedtaksført. Man kan si at loven her setter et minstekrav for hvor mange av rådets medlemmer som må være til stede før rådet kan fungere som forutsatt i lov. Dersom vilkåret er oppfylt kan rådet «settes», men det kan fremdeles ikke iverksette prøving og fatte vedtak. Før dette kan gjøres, må rådet avklare hvorvidt alle medlemmene er autorisert til å delta. Først når denne øvelsen er gjort, er rådet vedtaksført. Loven sier altså intet om hvordan man skal løse situasjonen dersom rådet ikke er lovlig sammensatt, eksempelvis hvor en av deltakerne i behandlingen av en sak rent faktisk ikke er medlem av rådet. For å sette det på spissen vil et fulltallig Markedsråd objektivt sett være vedtaksført, men ikke lovlig sammensatt, dersom ett av «medlemmene» er en tilreisende turist med samme navn.

Som nevnt ovenfor ser Markedsrådet på seg selv som en forvaltningsdomstol. Tvisteloven § 29-21, annet ledd, litra b, er i så måte klargjørende. Dersom retten ikke har vært lovlig sammensatt, skal feilen tillegges ubetinget virkning. Når en rett settes med eksempelvis tre dommere, er den satt med nettopp tre dommere. Dersom en av disse etter loven ikke var autorisert til å sitte som dommer, eksempelvis dersom vedkommende var utstyrt med begrenset politimyndighet, skal dommen oppheves, dette da retten i realiteten kun var satt med to dommere.

Når Markedsrådet behandler en sak, så settes det «rett». Det nedtegnes hvor mange medlemmer som er til stede, og rådet settes med dette antallet, eksempelvis 7. Rådet er følgelig «fulltallig» med dets 7 medlemmer. Dersom det senere skulle vise seg at ett av medlemmene etter loven ikke var autorisert til å sitte der, men like fullt har signert vedtaket, var rådet rent faktisk bare satt med 6 medlemmer, og dets vedtak skal dermed oppheves, dette da rådet ikke var lovlig sammensatt (med de 7 medlemmene som var oppgitt da rådet «satte rett»).

At rådet er lovlig sammensatt betyr også at alle medlemmer som deltar er autorisert til å delta. Dersom bare ett av disse ikke var autorisert, vil rådet ikke ha vært lovlig sammensatt, og avgjørelsen er ugyldig. Rådet vil naturligvis være vedtaksført når det gitte minste antall medlemmer har møtt opp, men det forutsetter altså at alle disse er autoriserte. Det følger av dette at rådet ikke er vedtaksført dersom ett av de ni oppmøtte medlemmene ikke er autorisert til å delta. Dette problemet kan enkelt løses ved å fjerne den uautoriserte før man iverksetter prøving av klagen. Selv om rådet objektivt sett er vedtaksført, er det altså likevel ikke sikkert at det har vedtakskompetanse (at det er autorisert til å fatte vedtak). Jeg antar at det er rådets leder som – før prøving av saken – må undersøke hvorvidt rådet er autorisert til å fatte vedtak. Dersom rådets leder finner at ett av rådets medlemmer av en eller annen grunn ikke kan delta, skal dette medlemmet fjernes før rådet kan administrere saken. Denne øvelsen kan ikke gjøres i ettertid, eksempelvis ved å slette medlemmets signatur fra rådets vedtak og tro at; nå er alt i orden.

Vedtaket av 1. desember 2014 vil åpenbart aldri kunne bli gyldig i og med at det ikke er anledning til å fjerne et av medlemmenes signatur fra vedtaket. Den eneste fornuftige løsning som gjenstår er at saken fortsetter slik den sto da Stokmo første gang medvirket i saken.

Videre synes det som om det er Markedsrådets sekretariat som har berammet møtet den 9. februar 2016. Det er imidlertid Markedsrådets leder – ikke sekretariatet – som skal beramme Markedsrådets møter, jf. forskriften § 4, første ledd. Dersom det er slik at det er sekretariatet som har berammet møtet, vil berammingen være ugyldig, og saken må følgelig avvises.

 

Klagerne har i brev av 22. januar 2016 klaget over alvorlige feil ved rådets sammensetting, samt dets saksbehandling i MR-sak 14/1115 [MR-2014-1115] og det følger av dette at saker som har sitt utgangspunkt i eller springer ut av nevnte sak – så som FO-sak 15/1762 [FOV-2015-1762A og FOV-2015-1762B] og MR-sak 15/1837 [MR-2015-1837] skal stilles i bero inntil klagen er rettskraftig avgjort. Dersom Markedsrådet velger å avholde hovedforhandling i sak 15/1837, vil en slik handling måtte betraktes som en krenkelse av EMK art. 6 og 13, samt straffeloven § 173 (forbrytelse i offentlig tjeneste – grovt misbruk av offentlig myndighet). En eventuell krenkelse av disse bestemmelser vil bli forfulgt med alle tilgjengelige midler, og vil bli rettet mot det enkelte medlem av Markedsrådet, samt de involverte i dets sekretariat.

 

Klagerne har i brev av 20.11.2015 også gjort gjeldende at utfallet av Forbrukerombudets vedtak vil avhenge av utfallet av straffesaken mot ombudets ansatte. Klagerne har derfor anmodet om at forvaltningssakene stilles i bero i påvente av en rettskraftig avgjørelse i straffesaken, og har vist til prinsippet i tvisteloven § 16-18. Det anføres at ombudet ikke har hjemmel til å ilegge tvangsmulkt på det fremlagte grunnlag. Ifølge klagerne er artikkelen som Forbrukerombudet viste til i Norsk Ukeblad, ikke en annonse for Laserklinikken, og selskapet har verken anmodet om at reportasjen skulle lages eller bidratt med tekst eller bilder. Videre anføres det at www.laserklinikken.com ikke innehar ulovlig markedsføring, og at nettsiden ikke er markedsført i Norge, men at den har eksistert ute i verden siden 1997. Nettsiden er med på en liste over alle anerkjente laserklinikker i Europa som behandler bl.a. tinnitus med laser. Klagerne fremholder at det ikke er riktig at nettsiden er laget for å omgå lov og regelverk, ei heller at selskapet har endret sidene fra no.-domene til com.-domene. Klagerne anfører videre at Forbrukerombudet siden desember 2006 har vært kjent med www.laserklinikken.com, jf. epost fra Strålevernet til Forbrukerombudet i 2006, men Forbrukerombudet har likevel aldri klaget på eller fattet forbudsvedtak mot nettsiden. Saken og korrespondansen har kun dreid seg om www.laserklinikken.no, og der har selskapet for lengst innrettet seg ved at sidene er fjernet fra det norske markedet.

Klagerne nedlegger slik påstand:

Prinsipalt: Saken avvises.

Subsidiært: Markedsrådets vedtak av 1.12.2014 og Forbrukerombudets vedtak av 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt mot Laserklinikken Anne Harila UK og Anne Harila er ugyldige.

 

3. Forbrukerombudets anførsler

I markedsføringsloven § 42 første ledd heter det at det ved forbudsvedtak skal fastsettes en tvangsmulkt, som den som vedtaket retter seg mot skal betale dersom vedtaket brytes. Fastsettelse av tvangsmulkt kan unnlates dersom særlige grunner tilsier det. Etter Forbrukerombudets syn er den aktuelle markedsføringen fra Laserklinikken i strid med alternativ behandlingsloven § 8 sjette ledd jf. forskriften § 2 , og i strid med Markedsrådets vedtak av 1.12.2014.

Det bemerkes at Markedsrådet i sitt vedtak klart slo fast at den laserbehandling Laserklinikken tilbyr er å anse som «alternativ behandling», jf. alternativloven § 2 tredje ledd første punktum , se MR-2014-1115 punkt 4. Forbrukerombudet kan ikke se at det foreligger momenter som kan tilsi en annen vurdering og konklusjon nå, og Forbrukerombudet legger til grunn at alternativ behandlingsloven og forskriften får anvendelse på Laserklinikkens virksomhet.

I forbudsvedtaket fra Markedsrådet ble det konstatert at selskapets markedsføring var i strid med forbudet mot bruk av effektpåstander i alternativloven § 8 sjette ledd , jf. forskriften § 2 annet ledd Etter hovedregelen i alternativloven § 8 sjette ledd skal alternative behandlere i sin markedsføring «kun gi en nøktern og saklig beskrivelse av virksomhetens art». I forskriften § 2 annet ledd er det presisert at markedsføring av alternativ behandling ikke kan inneholde «påstander om at en behandlingsform har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser eller på andre måter utformer markedsføringen slik at den gir dette inntrykk». Bestemmelsen oppstiller således et forbud mot såkalte effektpåstander, ikke bare i sin rene form, men også markedsføring som gir inntrykk av å ha slik effekt. Det følger av merknadene til forskriften § 2 annet ledd at markedsføringen ikke må være utformet slik at den fremstår som påstander om at behandlingsformen er effektiv eller har virkning mot konkrete sykdommer, syndromer, lidelser eller spesifikke diagnoser. Slik markedsføring vil være forbudt. Vurderingen av om markedsføringen er i strid med forskriften § 2 annet ledd , vil bero på en konkret helhetsvurdering, blant annet ut fra det umiddelbare inntrykk markedsføringen skaper hos gjennomsnittsforbrukeren, jf. forskriften § 4 .

Kravene til markedsføring gjelder annonsering og markedsføring av enhver art og i ethvert medium, jf. forskriften § 3. Kravene vil altså omfatte Laserklinikkens markedsføringsaktivitet både på selskapets nettside og på Facebook. Når det gjelder innlegg som publiseres på Facebook, gjelder kravene både for selskapet og for personer som kan sies å representere det, samt svar fra selskapet på forbrukerhenvendelser. Henvisninger til eller gjengivelse av uttalelser fra fornøyde kunder vil lett gi inntrykk av at den eventuelle behandlingsform har effekt. Slik markedsføring er følgelig forbudt, jf. forskriften § 2 annet ledd . For å unngå omgåelse av forbudet mot effektpåstander er det presisert i merknadene til forskriften § 3 at man ikke kan henvise til andre kilder som ligger utenfor hovedannonsen eller den enkelte utøvers egen markedsføring. Videre vil bruk av kilder med et autorativt preg lett kunne oppfattes som påstander om effekt. Derfor vil det være i strid med forskriften § 2 annet ledd å innta eller gjengi uttalelser, anbefalinger eller konklusjoner fra fagtidsskrifter, forskningsinstitusjoner eller andre kilder som omhandler den enkelte behandlingsform i markedsføring av alternativ behandling. Det vises til merknadene i forskriften § 2 .

Det følger av Markedsrådets forbudsvedtak at også «lignende påstander som gir inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser» samt «lignende uttalelser som gir inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser» er omfattet av forbudsvedtaket. I følge forarbeidene til markedsføringsloven er adgangen til å forby lignende markedsføring begrunnet i effektivitetshensyn samt å hindre omgåelser av vedtakene, jf. Ot.prp.nr.55 (2007-2008) s. 145-146.

Forbrukerombudet kunne på tidspunkt for varsel om vedtak om betaling av tvangsmulkt, konstatere at Laserklinikken markedsførte seg på Laserklinikken.com, på Facebook-siden «Laserklinikken Anne Harila» samt at nettsiden Laserklinikken.no fortsatt er tilgjengelig, men at denne siden nå krever passord for å få tilgang. Nettsiden Laserklinikken.com har i følge daglig leder Anne Harila eksistert siden 1997. Selskapet hevder i brevet av 7.10.2015 at markedsføringen på denne siden ikke er ulovlig og at den er rettet mot utenlandske forbrukere. Til dette viser Forbrukerombudet til alternativloven § 2 som regulerer lovens anvendelsesområde, hvor det heter at loven gjelder den som «tilbyr eller utøver alternativ behandling i riket». Laserklinikken Anne Harila UK er et norskregistrert selskap som i følge selskapets nettside kun tilbyr behandling i Norge. Selv om markedsføringen på denne siden formidles på engelsk, må selskapet, i likhet med andre norskregistrerte selskaper, forholde seg til norsk lov og vedtak fattet av Markedsrådet ved markedsføring av behandlingstilbudet. Videre ønsker Forbrukerombudet å bemerke at norske forbrukere som foretar internettsøk på «laserklinikken», vil få opp lenken til Laserklinikken.com som et av de første søkeresultatene. Sidene er følgelig fullt tilgjengelig også for norske forbrukere.

I brevet av 7.10.2015 ble det også gjort gjeldende fra selskapets side at Forbrukerombudet aldri hadde klaget på eller fattet noe vedtak mot Laserklinikken.com. Forbrukerombudet viser her til at Markedsrådets vedtak forbyr Laserklinikken Anne Harila UK og Anne Harila å «markedsføre laserbehandling» på de måter som nevnes i vedtaket. Forbudsvedtaket er følgelig ikke begrenset til markedsføring på nettsiden Laserklinikken.no og den daværende Facebook-siden. Den opprinnelige Facebook-siden som Markedsrådets vedtak rettet seg mot har nå blitt fjernet. Det eksisterer imidlertid en annen Facebook-side, «Laserklinikken Anne Harila», der Laserklinikken markedsføres. Dette var på tidspunktet for varselet en lukket gruppe. Facebook-siden har blitt omgjort til en «secret group». Dette innebærer at siden ikke lenger vil komme opp ved søk på Facebook, men den er fortsatt tilgjengelig for de som allerede er medlem eller som ber om å få tilgang til siden. Siden hadde 1420 medlemmer per 14.10.2015.

Hva gjelder nettsiden Laserklinikken.no. ba Forbrukerombudet selskapet i brev av 15.9.2015 samt i e-post av 29.9.2015 om utskrift av innholdet på denne nettsiden for å kunne kontrollere markedsføringen. Ombudet har ikke fått slik tilgang til nettsidens innhold. Laserklinikken har i brev av 7.10.2015 stilt seg uforstående til hvorfor Laserklinikken.no ble tatt opp, da selskapet viste til at siden var nedlagt og dermed borte fra markedet. Bakgrunnen for at ombudet ba om dette var at ombudet registrerte at nettsiden krevde passordtilgang. Forbrukerombudet la også merke til at det på Facebook-siden «Laserklinikken Anne Harila» ble publisert skjermdumper tatt den 31.5.2015 fra Laserklinikken.no. Det ulovlige innholdet på nettsiden ble således delt flere måneder etter Markedsrådets forbudsvedtak av 1.12.2014. Etter Forbrukerombudets vurdering hjelper det ikke da at selve nettsiden har blitt utilgjengelig for forbrukerne, dersom det fortsatt er markedsføring på nettsiden som publiseres gjennom andre markedsføringskanaler.

På tidspunktet for vedtaket om betaling av tvangsmulkt datert 14.10.2015, het det følgende på forsiden av selskapets nettside: «We treat the following conditions». Deretter er det listet opp en rekke konkrete sykdommer og lidelser slik som «achilles, tendinitis, hyperakusis/impared hearing, knee/osteoarthiritis/wear, arm/tennis/golf elbow, rosacea, back pain, tinnitus/morbus menier, sport injuries, neck/shoulder». Påstanden om at Laserklinikken «( … ) treat the following conditions» er en ren oversettelse av den markedsføring det ble lagt ned forbudsvedtak mot av Markedsrådet. De konkrete sykdommene og lidelsene som listes opp på den nye nettsiden avviker noe fra den gamle opplistingen, men den er i likhet med tidligere egnet til å gi gjennomsnittsforbrukeren et inntrykk av at den behandling som tilbys har en effekt på konkrete sykdommer og lidelser.

Under fanen «Knee/Osteoarthiritis/Wear» på selskapets nettside heter det: «Low Level Laser Therapy for chronic knee joint pain patients». Videre heter det: «Anne Harila has treated over 40,000 patiens with knee injuries, abrasions and damage from overload». Under fanen «Neck/Shoulder» heter det: «Laser treatment for neck pain was received by a high number of patients». Videre heter det: «From 1974 until December 2009, Anne Harila treated more than 62000 patients with chronic and acute neck pain» og «We have experience with lasertreatments LLLT for neck disorders, pain, whiplash, musclestiffness, shoulders- frozen shoulder». Under fanen «Sport injuries» heter det: «Laser treatments for sports-related injuries, such as football, baseball, powerlifting, bandy, etc. are a treatment without side effects». Selv om omtalen under fanen «Achilles» er endret og markedsføringen av «Back pain» er fjernet, viser de siterte utdrag fra nettsiden etter Forbrukerombudets vurdering at markedsføringen fortsatt var lovstridig. Påstanden om at «We treat the following conditions» underbygges under flere av fanene ved at det informeres om hvor mange personer som har blitt behandlet for den aktuelle sykdommen eller lidelsen. En slik markedsføring vil gi den gjennomsnittlige forbruker et inntrykk av at laserbehandlingen som tilbys har en effekt på konkrete sykdommer og lidelser. Det dreier seg følgelig om lovstridig markedsføring. Ettersom lovbruddenes karakter er av samme art som markedsføringen på Laserklinikken.no, er det heller ikke tvilsomt at de nevnte eksempler på nettsiden omfattes av Markedsrådets forbudsvedtak som retter seg mot «lignende påstander som gir inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser». Det foreligger følgelig en overtredelse av alternativ behandlingsloven § 8 sjette ledd jf. forskriften § 2 samt Markedsrådets vedtak av 1.12.2014.

I et innlegg publisert på Facebook-siden den 8.1.2015 er det gitt en gjengivelse av en engelsk artikkel som omhandler laserbehandling ved idrettsskader. Det er også gjengitt en rekke referanser til faglitteraturen artikkelen baserer seg på. Dette gir artikkelen et autorativt preg. I artikkelen som er gjengitt heter det blant annet: «I have found LLLT to be the best means for rapid recovery and increased performance from a sports injury. I consider it the most efficient, most versatile tool of the 21st century for sports injuries». I et innlegg publisert den 15.4.2015 er det lagt ut før- og etterbilder av en kunde som har fått behandling hos Laserklinikken for hudsykdommen rosacea. Bildene er hentet fra en artikkel som ble publisert i Norsk Ukeblad. Under bildene heter det: «Ble kvitt utslettet med laserbehandling». Videre henvises det til det aktuelle bladet og hvilken dato bladet kom ut i butikkhyllene. I et innlegg publisert den 22.4.2015 heter det: «Les om Berit Hansen – hudsykdom som har plaget henne hele livet». Under denne teksten er det tre bilder fra den ovennevnte artikkel i Norsk Ukeblad der en kunde som har blitt behandlet av Anne Harila er intervjuet. Om behandlingen Anne Harila har utført uttaler kunden i artikkelen at «Endelig er huden fin igjen!» og «Jeg hadde virkelig ingen håp igjen, men se på resultatet». Harila er avbildet i artikkelen mens hun behandler vedkommende. Det fremheves i artikkelen at laser aldri vil gjøre at kunden blir kvitt sykdommen, men innholdet i artikkelen bidrar til å vise at behandlingen har en effekt på hudsykdommen.

I brevet fra Laserklinikken av 7.10.2015 presiserte selskapet at bildene og teksten i artikkelen ikke er selskapets og at de aldri hadde anmodet Norsk Ukeblad om å skrive den nevnte artikkel. Forbrukerombudets vurdering er at så lenge disse uttalelsene brukes i selskapets markedsføring, er det uten betydning at det er Norsk Ukeblad som opprinnelig publiserte artikkelens tekst og bilder. Det er like fullt en gjengivelse av uttalelser fra fornøyde kunder om oppnådd effekt etter behandling. I et innlegg publisert den 31.5.2015 heter det: «Her er noe av det vi behandler med laser». Det er listet opp en rekke sykdommer og lidelser som Laserklinikken behandler, herunder «achilles, senebetennelse, allergi, sport/idrettsskader, nakke/skulder, kne/artrose/slitasje, fibromyalgi, arm/tennisalbue/golfalbue, rosacea, tinnitus, frozen shoulder, skuldersmerter, ryggplager/prolaps/isjias/lumbago, sår og diabetes sår, leddlidelser, facialisparese/ansiktslammelse, beinhinnebetennelse/bursitis, tunnel carpal syndrom, nakke/whiplash». Både allergi og fibromyalgi er nevnt i merknadene til forskriften § 3 som eksempler på hva som ikke er tillatt å si at man behandler.

De publiserte innleggene viser at selskapet i sin markedsføring benytter seg av rene effektpåstander, at det henvises til uttalelser fra fornøyde kunder og at det gjengis andre kilder som omhandler den enkelte behandlingsform. Generelt gir markedsføringen på Facebook-siden gjennomsnittsforbrukeren et inntrykk av at den laserbehandling selskapet tilbyr, vil ha en virkning mot konkrete sykdommer og lidelser, i strid med alternativ behandlingsloven og forskriften og Markedsrådets vedtak. I vedtaket ble det lagt ned forbud mot «lignende påstander som gir inntrykk av at behandlingsformen har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser». Vedtaket vil følgelig ramme innleggene som inneholder effektpåstander. De utsagn fra kunden som det står skrevet om i Norsk Ukeblad, er etter Forbrukerombudets vurdering «lignende uttalelser» som gir forbrukeren et slikt inntrykk. Lovbruddenes karakter er dermed de samme som den lovstridige markedsføringen på Laserklinikken.no og Facebook-siden, og rammes av Markedsrådets vedtak. Det at gruppen nå er gjort hemmelig gjør siden vanskeligere tilgjengelig for allmennheten. Dette medfører at markedsføringen ikke når ut til forbrukere i samme omfang som tidligere. Forbrukerombudet ønsker imidlertid å presisere at selv om gruppen nå er gjort hemmelig og at noe av markedsføringen på nettsiden er fjernet, har denne markedsføringen utgjort et brudd på Markedsrådets vedtak lenge etter at Laserklinikken Anne Harila UK og Anne Harila skulle ha innrettet seg etter Markedsrådets vedtak.

Forbrukerombudet finner at Laserklinikken Anne Harila UK og Anne Harila har handlet i strid med alternativloven § 8 sjette ledd jf. forskriften § 2 og Markedsrådets vedtak av 1.12.2014, ved å unnlate å fjerne eller endre markedsføringstiltakene på Laserklinikken.com og på Facebook-siden «Laserklinikken Anne Harila». Plikten til å betale tvangsmulkt, jf. Markedsrådsvedtaket punkt 3 og 4 og mfl. § 42, er etter Forbrukerombudets syn utløst. Forbrukerombudets vedtak av 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt er således gyldig.

Innklagde nedlegger slik påstand:

Klagen tas ikke til følge. Forbrukerombudets vedtak av 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt mot Laserklinikken Anne Harila UK og Anne Harila stadfestes.

4. Markedsrådets bemerkninger

4.1 Innledning

Markedsrådet er forelagt spørsmål om gyldigheten av Forbrukerombudets to vedtak av 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt på henholdsvis kr 300.000,- for Laserklinikken Anne Harila UK og på kr 100.000,- for Anne Harila.

Grunnlaget for Forbrukerombudets vedtak om betaling av tvangsmulkt er påståtte brudd på Markedsrådets forbudsvedtak 1.12.2014 mot de samme rettssubjekter, jf. MR-2014-1115.

Klagerne har prinsipalt lagt ned påstand om at saken avvises, subsidiært at klagen ikke tas til følge.

Klagernes påstander knytter seg til en rekke innsigelser mot saksbehandlingen, i første rekke anførsler om at Markedsrådet ikke var lovlig sammensatt verken da det første vedtaket i Markedsrådet ble truffet, eller under behandlingen av nærværende sak, og at vedtak truffet under slike omstendigheter er å anse som nulliteter eller ugyldige vedtak.

Anførslene er i hovedsak basert på påstander om at medlemmet Stokmo ikke er lovlig oppnevnt, og at dette innebærer at heller ikke rådet som kollegialt organ kan treffe lovlige vedtak.

Markedsrådet tar i det følgende først stilling til anførslene som gjelder kompetansesvikt og øvrige anførte saksbehandlingsfeil.

4.2 Oppnevnelsen av advokat Hege Stokmo som medlem av Markedsrådet

Markedsrådet tok i møtet 9.2.2016 stilling til lovligheten av oppnevnelsen av advokat Hege Stokmo, i samsvar med prinsippet for avgjørelse av habilitet for enkeltmedlemmer i kollegiale organer, jf. forvaltningsloven § 8 annet ledd.

Stokmo ble den 8.7.2014 oppnevnt som medlem av Markedsrådet for perioden 10.8.2014 til 1.5.2017, samme dag som advokat Thea Broch fratrådte som medlem grunnet overgang til annen stilling. Oppnevnelsen ble gjort med hjemmel i kongelig resolusjon av 28.1.2000 nr. 67, som har følgende ordlyd:

«Delegering av fullmakt til vedkommende departement til å foreta senere oppnevnelser og til å løse medlemmer av kongelig oppnevnte kommisjoner, utredningsutvalg, styrer, råd samt lignende organer fra sine verv.

Delegering av fullmakt til vedkommende departement til å foreta senere endringer i mandat for kommisjoner, utredningsutvalg, styrer, råd samt lignende organer.»

Klagerne har anført at oppnevningen av Stokmo strider mot mfl. § 32 tredje ledd, og derfor er ugyldig. Det er vist til at vedtak fattet av et kollegialt organ, som Markedsrådet, hvor ett eller flere medlemmer ikke er lovlig oppnevnt, må betraktes som en nullitet.

Klagernes anførsler bygger på synspunkter om at det ikke foreligger lovlig adgang til å delegere myndigheten etter mfl. § 32 tredje ledd til å oppnevne medlemmer til Markedsrådet.

Markedsrådet oppfatter klagernes anførsler dels slik at selve den kongelige resolusjon hevdes å være ugyldig i relasjon til utnevningskompetansen etter § 32 tredje ledd, og dels at resolusjonen etter sitt innhold ikke gir tilstrekkelig hjemmel for den aktuelle oppnevningen.

Markedsrådet tar først stilling til spørsmålet om adgangen til å delegere myndigheten til å oppnevne medlemmer til rådet.

Som også klagerne peker på, er utgangspunktet at myndighet som etter loven er tillagt Kongen, ikke til hinder for at myndigheten kan delegeres til departementet. Klagerne har imidlertid gjort gjeldende at regjeringens egen tolkning av mfl. § 32 tredje ledd, ved at myndigheten i praksis utøves av Kongen i statsråd, innebærer at det er tale om en type myndighet som ikke kan delegeres.

Markedsrådet er ikke enig i dette synspunktet. Med mindre det i den enkelte lov er holdepunkter for annet, er den alminnelige statsforfatningsrettslige hovedregelen at myndighet som er lagt til Kongen, kan delegeres, i motsetning til myndighet lagt til Kongen i statsråd.

At regjeringen ved utløpet av funksjonsperioden på fire år har valgt å oppnevne nye medlemmer til Markedsrådet ved behandling i statsråd, til tross for lovens ordlyd «Kongen», kan etter Markedsrådets vurdering ikke tas til inntekt for at delegasjonsadgangen er innsnevret.

Lovens forarbeider inneholder ikke uttalelser som tilsier at det ikke skulle foreligge adgang til delegasjon, heller ikke ved utnevnelse av nytt markedsråd etter utløpt funksjonsperiode. Det må da desto mer være adgang til å delegere utnevnelser av nye medlemmer når tidligere medlemmer fratrer. Markedsrådet kan heller ikke se at klagernes argumentasjon knyttet til rettssikkerhetsaspekter og EMK tilsier at delegasjonsadgang ikke foreligger. Markedsrådet viser i denne forbindelse til redegjørelsen for forholdet mellom EMK og administrativt ilagte gebyrer i NOU 2014:11 punkt 3.4.

Adgangen til domstolsprøving av Markedsrådets vedtak må i denne forbindelse anses tilstrekkelig for å ivareta de krav til rettssikkerhet som gjør seg gjeldende. At adgangen til domstolsprøving ikke benyttes ofte, kan ikke tillegges vekt i vurderingen av om delegasjonsadgang foreligger.

Markedsrådet har på dette grunnlag funnet det klart at det foreligger adgang til å delegere myndigheten til å oppnevne medlemmer til rådet, for eksempel når enkeltmedlemmer fratrer.

Klagernes andre innvending er at den kongelige resolusjonen etter sitt innhold ikke gir tilstrekkelig hjemmel for oppnevning av medlemmet Hege Stokmo. Hovedsynspunktet til klagerne er at Markedsrådet ikke omfattes av betegnelsen «kongelig oppnevnte kommisjoner, utredningsutvalg, styrer, råd samt lignende organer», og at resolusjonen ikke er ment å komme til anvendelse på organer med slik myndighet som er tillagt Markedsrådet.

Markedsrådet kan ikke se at definisjonene inntatt i «Veileder – Bruk av styrer i staten (2006)», som klagerne har vist til, kan tillegges nevneverdig vekt i tolkningen av resolusjonens tekst. Hjemmelen for den kongelige resolusjon er Grunnloven § 12, og resolusjonen må tolkes i lys av behovet for praktisk tilrettelegging og gjennomføring av forvaltningens oppgaver. Den siterte oppregningen i resolusjonen kan av den grunn ikke anses uttømmende, særlig ikke i lys av formuleringen «lignende organer». Markedsrådet kan ikke se at resolusjonen, som hevdet av klagerne, bare gjelder kommisjoner, utvalg osv. som er etablert ved kongelige resolusjoner, og ikke for nemnder som har sitt grunnlag i formell lov. Formuleringen «kongelig oppnevnte» må ut fra en naturlig forståelse av ordlyden tolkes som «oppnevnt av Kongen», hvilket er dekkende for oppnevningen av Markedsrådet for en ny funksjonsperiode. At resolusjonen gjelder «senere oppnevnelser», slik klagerne fremhever, støtter ikke deres ovennevnte sondring mellom ulike kompetansegrunnlag. Tvert i mot må resolusjonen, slik Markedsrådet ser det, forstås slik at den nettopp gjelder for slike tilfeller av senere utnevnelser som er bestridt i den foreliggende saken.

Klagernes argumentasjon og spekulasjoner knyttet til resolusjonens annet ledd kan ikke ses å stå i motstrid til dette. Resolusjonen må fortolkes i lys av de kompetansebegrensninger som følger av andre rettsgrunnlag. Resolusjonen gir klart nok ikke departementet myndighet til å gi lover i strid med markedsføringsloven, slik klagerne tilkjennegir. Klagernes anførsler om at resolusjonen strider mot Grunnloven fremstår derfor som klart uholdbare.

Markedsrådet har etter dette konkludert med at oppnevningen av advokat Hege Stokmo har hjemmel i den delegerte fullmakt som er nedfelt i resolusjonen, og at oppnevningen er lovlig.

Det foreligger følgelig ingen feil ved Markedsrådets sammensetning, verken i sak MR-2014-1115, eller i nærværende sak.

4.3 Inhabilitetsinnsigelse mot hele Markedsrådet

Klagerne har, etter at saken ble behandlet i møte den 9.2.2016, i brev av 16.2.2016 fremsatt inhabilitetsinnsigelse mot hele Markedsrådet og dets sekretariat med henvisning til forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Inhabilitetsinnsigelsen er basert på klagers anførsler knyttet til at ett av medlemmene i Markedsrådet ikke er lovlig oppnevnt, og for øvrig til Markedsrådets saksbehandling av denne og andre innsigelser rettet mot saksbehandlingen før møtet. Klagerne gjør gjeldende at Markedsrådets saksbehandling innebærer en fullstendig tilsidesettelse av de mest elementære saksbehandlingsprinsipper.

Både Markedsrådets og sekretariatets enkelte medlemmer som har tilrettelagt og håndtert saken, har i møtet vurdert sin egen habilitet, og samtlige har ansett seg habile til å delta i behandlingen av saken, jf. forvaltningsloven § 8 første ledd første punktum.

Ettersom inhabilitetsinnsigelsen i ettertid er rettet mot samtlige i Markedsrådet, er habilitetsspørsmålet behandlet og avgjort etter forvaltningsloven § 8 annet ledd, annet og tredje punktum, av Markedsrådet som kollegium, bestående av medlemmene som deltok i møtet. Markedsrådet har tatt stilling til anførslene ved skriftlig behandling.

Inhabilitet etter forvaltningsloven § 6 annet ledd inntrer når «andre særegne forhold [enn opplistet i første ledd] foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet». Markedsrådet har konkludert med rådet er lovlig oppnevnt. Markedsrådets beslutning om å gjennomføre det berammede møtet 9. februar 2016, herunder med oppgave å behandle klagernes innsigelser mot sammensetningen av rådet og saksbehandlingen, kan ikke ses som «særegne forhold» som er egnet til å svekke tilliten til rådet, jf. forvaltningsloven § 6 annet ledd. Verken prosessledende beslutninger om saksbehandling, eller det materielle utfallet av avgjørelsen, vil innebære noen særlig fordel, tap eller ulempe for Markedsrådet eller dets medlemmer. At rådets medlemmer tidligere har deltatt i behandlingen av en sak mellom de samme parter, og som i hovedsak gjelder et likeartet forhold, fører som utgangspunkt heller ikke til inhabilitet, jf. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 10. utg. (2014) s. 213. At det etter loven skal legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reist, har i den foreliggende sak marginal betydning, idet innsigelsen er fremsatt i forlengelsen av klart uholdbare innsigelser mot rådets saksbehandling og sammensetning.

Markedsrådet har etter dette konkludert med at det ikke foreligger inhabilitet for Markedsrådet som kollegium.

Anførslene om saksbehandlingsfeil, herunder inhabilitetsinnsigelser, kan brukes som klagegrunn, og kan bringes inn for departement, jf. forskrift om forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling § 2 tredje ledd .

4.4 Andre klager over saksbehandlingen

Når det gjelder øvrige klager mot saksbehandlingen finner Markedsrådet også disse klart grunnløse, og legger til grunn at den videre behandlingen av klager over saksbehandlingen må avgjøres av departementet, jf. saksbehandlingsforskriften § 2 tredje ledd .

Markedsrådet finner det klart at klagernes politianmeldelse av seks ansatte hos Forbrukerombudet og krav om stansing av saken på dette grunnlag, ikke innvirker på vedtakenes gyldighet. Heller ikke Markedsrådets vedtak av 1.12.2014 kan anses ugyldig slik klagerne har gjort gjeldende, idet oppnevningen av Hege Stokmo er lovlig.

Klagerne har videre anført at berammelsen av møtet den 9.2.2016 er ugyldig, fordi sekretariatet angivelig alene berammet møtet.

Markedsrådet finner det her tilstrekkelig å vise til at alle møter berammes i samråd med leder, som uformelle prosessledende avgjørelser, herunder også det påklagede møtet. Markedsrådet finner følgelig ikke grunn til å gå nærmere inn på anførselen om ugyldighet og krav om avvisning på dette grunnlag. Det foreligger ikke grunnlag for å avvise saken.

4.5 Realiteten

4.5.1 Rettslige rammer og faktisk grunnlag

For å kunne ta stilling til gyldigheten av vedtakene, må Markedsrådet ta stilling til om markedsføringen som utløste Forbrukerombudets vedtak om betaling av tvangsmulkt, strider mot forbudet mot såkalte effektpåstander i lov om alternativ behandling med tilhørende forskrifter, og Markedsrådets forbudsvedtak MR-2014-1115.

De rettslige rammene for markedsføring av alternativ behandling er regulert i alternativloven med tilhørende forskrift.

Markedsrådet legger til grunn, som anført av Forbrukerombudet, at det ikke foreligger nye omstendigheter som påvirker Markedsrådets konklusjon i MR-2014-1115 punkt 4 om at den laserbehandlingen som Laserklinikken tilbyr, er å anse som «alternativ behandling», jf. alternativloven § 2 tredje ledd første punktum.

Alternativloven § 8 sjette ledd stiller krav om at den som tilbyr alternativ behandling, i sin markedsføring kun kan gi «en nøktern og saklig beskrivelse av virksomhetens art».

Forskriften oppstiller i § 2 annet ledd vilkår om at «[d]en som tilbyr alternative behandling, kan i sin markedsføring ikke benytte påstander om at en behandlingsform har virkning mot konkrete sykdommer eller lidelser eller på andre måter utforme markedsføringen slik at den gir dette inntrykk». Etter denne bestemmelsen gjelder det således et forbud mot effektpåstander, ikke bare direkte, men også markedsføring som gir inntrykk av at behandlingsformen er effektiv eller har virkning mot konkrete sykdommer, syndromer, lidelser eller spesifikke diagnoser. Avgjørelsen av om markedsføringsutsagn strider mot forbudet, vil i praksis bero på en konkret helhetsvurdering, hvor det blant annet skal legges vekt på «det umiddelbare inntrykk markedsføringen skaper hos den jevne forbruker», jf. forskriften § 4 .

Markedsrådet har kommet til at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at Laserklinikken har foretatt markedsføringshandlinger som er å anse som brudd på Markedsrådets vedtak av 1.12.2014 (MR-2014-1115).

I faktisk henseende legger Markedsrådet til grunn som bevist de faktiske forhold som det er nærmere redegjort for under Forbrukerombudets anførsler i punkt 3 foran.

4.5.2 Markedsføring på nettsiden Laserklinikken.com

Laserklinikken har for det første foretatt markedsføring på nettsiden Laserklinikken.com, som nærmere redegjort for i Forbrukerombudets anførsler. Etter Markedsrådets vurdering fremsettes det i denne markedsføringen effektpåstander, bl.a. ved formuleringen «We treat the following conditions», etterfulgt av opplisting av konkrete sykdommer og lidelser, som er av en slik art at de strider både mot alternativloven, forskriften og Markedsrådets vedtak av 1.12.2014.

Klagernes anførsler om at nettsiden ikke er ulovlig fordi den retter seg mot utenlandske forbrukere kan åpenbart ikke føre fram. Alternativloven gjelder «den som tilbyr eller utøver behandling i riket». Markedsrådet finner det tilstrekkelig å vise til at Laserklinikken Anne Harila UK er et norskregistrert utenlandsk foretak, med forretningsadresse i Sandvika, samt avdelinger/klinikker som tilbyr behandling i Sandvika og andre steder i Norge. Nettsiden er tilgjengelig for norske forbrukere. At nettsiden benytter engelsk språk er ikke avgjørende, idet markedsføringen klart retter seg mot et norsk publikum her i riket.

Til klagernes anførsel om at det ikke er fattet forbudsvedtak som omfatter nettsiden Laserklinikken.com, bemerkes at Markedsrådets vedtak innebærer et forbud for klagerne mot «å markedsføre laserbehandling» som nærmere beskrevet i vedtaket. Som anført av Forbrukerombudet, er forbudsvedtaket ikke begrenset til markedsføring i de mediene som var involvert i forbudsvedtaket, henholdsvis nettsiden Laserklinikken.no og den daværende Facebook-siden. Markedsrådet finner det således klart at det foreligger overtredelse av alternativloven og forbudsvedtaket gjennom den påtalte markedsføringen på Laserklinikken.com.

4.5.3 Markedsføring på Facebook-siden «Laserklinikken Anne Harila»

Når det gjelder påstått overtredelse av forbudsvedtaket ved markedsføring på Facebook, er det for Markedsrådet dokumentert ulike markedsføringsbudskap publisert på en lukket Facebook-gruppe kalt «Laserklinikken Anne Harila» i henholdsvis januar, april og mai 2015. At markedsføringen er foretatt på en annen Facebook-side enn den opprinnelige siden som Markedsrådets vedtak av 1.12.2014 rettet seg mot, er uten betydning for spørsmålet om det foreligger overtredelse av vedtaket. At Facebook-siden senere har blitt omgjort til en såkalt «secret group», innebærer heller ikke at det ikke foreligger brudd på vedtaket. Per 14.10.2015 hadde Facebook-siden 1 420 medlemmer. Selv om tilgangen til Facebook-siden nå er begrenset, vil den fortatt være tilgjengelig for allerede eksisterende medlemmer, eller personer som ber om tilgang til siden.

Markedsrådet er videre enig i Forbrukerombudets anførsler om at innholdet i markedsføringen på angjeldende Facebook-sider er svært likt markedsføringen i 2014 som det ble lagt ned forbud mot. Den dokumenterte markedsføringen inneholder både klare effektpåstander, og en artikkel om laserbehandling av idrettsskader med referanser til faglitteratur som gir et visst autoritativt preg. Samlet sett er det for Markedsrådet åpenbart at markedsføringen er i strid med alternativloven, og brudd på Markedsrådets forbudsvedtak. At gruppen forbrukere som kan motta denne markedsføringen er noe mindre sammenlignet med situasjonen i 2014, hvor Facebook-siden var åpen, innebærer ikke at det ikke foreligger en overtredelse av vedtaket.

4.5.4 Markedsføring på nettsiden Laserklinikken.no

Markedsføring på nettsiden Laserklinikken.no inngår ikke i grunnlaget for Forbrukerombudets varsel og vedtak om betaling av tvangsmulkt. Ifølge klagerne skal nettsiden være nedlagt, og Forbrukerombudet hadde på vedtakstidspunktet ikke fått tilgang til den passordbeskyttede nettsiden.

Tross klagernes opplysninger om at nettsiden skal være nedlagt, har Forbrukerombudet likevel kunnet dokumentere nettsidens eksistens per 4.2.2016, med et innhold som i det alt vesentlige er likt markedsføringen fra 2014 som forbudsvedtaket retter seg mot. På Facebook-siden omtalt i forrige punkt ble det for øvrig publisert skjermdumper tatt 31.5.2015 fra nettsiden Laserklinikken.no.

Opplysningene som nevnt over er ikke avgjørende for sakens utfall, men underbygger det samlede inntrykket av at klagerne har valgt ikke å innrette seg etter forbudsvedtaket.

4.6 Konklusjon

Markedsrådet finner på grunnlag av den samlede bevisførselen at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at klagerne gjennom nye markedsføringshandlinger har handlet i strid med alternativloven § 8 sjette ledd , jf. forskriften § 2 , og Markedsrådets vedtak av 1.12.2014. Plikten til å betale tvangsmulkt i henhold til Markedsrådets vedtak punkt 3 og 4, jf. mfl. § 42, er derfor utløst. Forbrukerombudets to vedtak av 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt er gyldige.

Forbrukerombudets påstand tas etter dette til følge.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak

  1. Kravet om avvisning av saken tas ikke til følge.
  1. Klagen tas ikke til følge. Forbrukerombudets vedtak av 14.10.2015 om betaling av tvangsmulkt mot Laserklinikken Anne Harila UK og Anne Harila stadfestes.
Tilbake til toppen