MR-2016-1085: Vitaliv AS/Adis Arifagic

Saken gjelder spørsmål om Vitaliv AS' nettsider oppfyller angrerettlovens krav til merking av bestillingsknapp, jf. angrl. § 16 andre ledd.

Dato: 17. 10. 2016

Klager: Forbrukerombudet

Innklaget 1: Vitaliv AS
Innklaget 2: Adis Arifagic

Markedsrådet sammensetning:

Professor Tore Lunde
Sorenskriver Liv Synnøve Taraldsrud
Førsteamanuensis Arve Pettersen
Seniorrådgiver Ronny Bratten
Advokatfullmektig Trude Aspelund Strand
Advokat Signe Eriksen
Advokat Anna Elisabeth Nordbø
Advokat Hege Stokmo
Seniorrådgiver Tore Andreas Hauglie

1. Sakens bakgrunn

Forbrukerombudet gjennomførte den 22.1.2015 en kontrollaksjon av bestillingssidene til 18 næringsdrivende som markedsfører prøvepakker av ulike produkter som innleder en abonnementsavtale. Vitaliv AS var en av disse. I den forbindelse sendte Forbrukerombudet brev av 5.2.2015 til Vitaliv AS der det ble redegjort for angrerettlovens informasjonskrav, herunder kravene til merking av bestillingsknapp, samt foretatt en konkret vurdering av Vitaliv AS’ markedsføring, hvor det ble konkludert med brudd på angrl. § 16 første og annet ledd.

Vitaliv AS bekreftet i brev av 9.2.2015 at selskapet skulle gjennomføre endringer i tråd med Forbrukerombudets standpunkt. Teksten på bestillingsknapp ble endret fra «Videre» til «Kjøp Nå». Forbrukerombudet foretok en vurdering av de foretatte endringene, og fant merkingen av bestillingsknappen god nok. Det ble også tatt opp øvrige problemstillinger, slik som presentasjon av vesentlige opplysninger, bruk av gratispåstander og bruk av en totrinns bestillingsprosess.  Det ble redegjort ytterligere for angrerettloven og hvordan bestemmelsene skulle anvendes konkret på Vitaliv AS sine nettsider for at markedsføringen skulle være i overenstemmelse med loven. Etter videre dialog, oppfylte Vitaliv AS samtlige krav som Forbrukerombudet stilte, og saken ble avsluttet med brev av 15.9.2015. Det ble i avslutningsbrevet informert om at Forbrukerombudet ville foreta en ny tilsynsaksjon på et senere tidspunkt for å kontrollere at markedsføringen fremdeles var i samsvar med kravene i angrerettloven og markedsføringsloven. Det ble også informert om at dersom det ble avdekket nye brudd, ville det bli aktuelt å benytte sanksjoner.

Forbrukerombudet foretok en ny tilsynsaksjon 5.4.2016. Vitaliv AS hadde da introdusert ytterligere produkter og utformet og lansert nye bestillingssider for disse produktene. Forbrukerombudet fant markedsføringen ved å gå direkte inn på Vitaliv AS sin nettside. Bestillingsknappen ble ikke funnet å være godt nok merket, i strid med angrl. § 16 annet ledd.

Forbrukerombudet varslet den 19.4.2016 Vitaliv AS om vedtak om overtredelsesgebyr på kr 250 000,-. Selskapets styreleder og kontaktperson, Adis Arifagic, ble også varslet om vedtak om overtredelsesgebyr på kr 125 000,-. Vitaliv AS ved Adis Arifagic besvarte varselet med brev av samme dag, der det ble informert at bestillingsknappen var endret. Vitaliv AS og Arifagic omtales heretter i fellesskap som de innklagede.

Saken ble oversendt Markedsrådet ved ekspedisjon av 10.6.2016, og behandling i rådet fant sted den 7.9.2016. For Forbrukerombudet møtte juridisk direktør Frode Elton Haug. De innklagde var representert ved advokat Mass Anders Hus og Adis Arifagic.

2. Forbrukerombudets anførsler

2.1 Rettslig grunnlag

Forbrukerombudet gjør gjeldende at det foreligger en overtredelse av angrl. § 16 annet ledd. Bestemmelsen stiller krav til tydelig merking av bestillingsknapper og liknende når det ved elektronisk kommunikasjon inngås avtale mellom forbrukere og næringsdrivende som forplikter forbrukeren til å betale.

Bestemmelsen stiller et selvstendig krav om at den næringsdrivende skal påse at forbrukeren uttrykkelig erkjenner at bestillingen medfører en forpliktelse til å betale. Dersom bestillingen utføres ved å aktivere en knapp eller annen funksjon, skal knappen eller funksjonen være merket på en lett leselig måte med «bestilling med forpliktelse til å betale eller tilsvarende». Dersom dette kravet ikke overholdes, foreligger ingen bindende avtale, og betaling kan ikke kreves, jf. angrl. § 16 tredje ledd. Forbrukerombudet har vist til bestemmelsens bakgrunn i Forbrukerrettighetsdirektivet (20111/83/EC) og EU-kommisjonens veiledning til direktivet.

2.2 Vurdering av om angrl. § 16 andre ledd er overtrådt

Bestillingsknappene på sidene https://vitaliv.no/tilbud/manup.php og https://vitaliv.no/tilbud/flex.php var merket med setningen «send meg min pakke».

Forbrukerombudet er av den oppfatning at setningen ikke klart formidler til forbrukeren at hun/han inngår en avtale med forpliktelse til å betale. Den valgte formuleringen gjenspeiler ikke vilkårene for avtalen som opplyses om over knappen, og kan etterlate tvil om hvorvidt det inngås avtale som vil forplikte forbrukeren til å betale for den aktuelle ytelsen ved å klikke på knappen.

2.3 Markedsrådets vedtakskompetanse

Forbrukerombudet gjør gjeldende at Markedsrådet har vedtakskompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr mot Vitaliv AS og Adis Arifagic som medvirker til overtredelsen, jf. angrl. § 42 tredje ledd, jf. mfl. 34 andre ledd, idet hensynet til forbrukerne og allmennpreventive hensyn tilsier at det fattes vedtak i saken. Forbrukerombudet har ikke vært forpliktet til å forsøke å oppnå en frivillig ordning i saken, jf. angrl. § 41 tredje ledd, jf. § 42 femte ledd, ettersom det er tale om overtredelse av angrl. § 16 første og annet ledd. Det påpekes likevel at Forbrukerombudet har gitt Vitaliv AS en grundig redegjørelse for kravene etter angrerettloven i tidligere saksbehandling, særlig i e­ post av 5.2.2015. Ved avslutning av saken var dessuten forutsetningen at selskapet skulle påse at kravene etter angrerettloven ble fulgt. Til tross for dette var merkingen av bestillingsknappen fortsatt klart i strid med angrerettloven.

Markedsføringen var tilgjengelig for alle forbrukere som går inn på nettsidene til Vitaliv AS, og har potensielt kunnet nå ut til et stort antall forbrukere. En bestilling av et helsekostabonnement medfølger ikke bare et enkeltkjøp, men en forpliktelse til å motta fremtidige leveranser i uoverskuelig fremtid med krav om løpende betaling. Når en forbruker aktiverer en bestillingsknapp merket med «send meg min pakke» eller andre tvetydige formuleringer, er det en risiko for at forbrukeren ikke forstår hva dette innebærer og kan ende med et økonomisk tap. Hensynet til forbrukerne tilsier derfor at det reageres med vedtak i saken.

Vedtakskompetansen for så vidt gjelder Arifagic følger av angrl. § 42 tredje ledd. Adis Arifagic er styreleder, og er i Brønnøysundregisteret registrert som kontaktperson i Vitaliv AS. Han er den som siden starten av Forbrukerombudets saksbehandling ført dialog med ombudet på vegne av foretaket, hvor ombudet ved flere anledninger bedt selskapet om å innrette sin praksis etter sentrale bestemmelser i angrerettloven. Forbrukerombudet gjør gjeldende at ansvaret som styreleder og kontaktperson omfatter plikt til å ha rutiner som hindrer brudd på sentrale lovbestemmelser som regulerer selskapets virksomhet. Forbrukerombudet anfører at Arifagic, gjennom sin rolle som styreleder og kontaktperson i Vitaliv AS, har lagt til rette for den praksis som Forbrukerombudet har funnet å være i strid med regelverket.

2.4 Overtredelsesgebyr

Forbrukerombudet gjør gjeldende at vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr mot Vitaliv AS og Adis Arifagic er oppfylt, idet det foreligger forsettlig eller uaktsom overtredelse og medvirkning til overtredelse av angrl. § 16, jf. § 42, og hvor overtredelsene samlet må anses som en «vesentlig» overtredelse.

Vitaliv AS’ overtredelse av angrl. § 16 ble første gang avdekket i Forbrukerombudets tilsynsaksjon vinteren 2015. Forbrukerombudet redegjorde i etterfølgende saksbehandling for lovens bestemmelser, og veiledet hvordan selskapet best kunne innrette seg. Da saken ble avsluttet som følge av Vitaliv AS’ innrettelse, ble selskapet oppfordret til å påse at angrerettloven ble fulgt for fremtiden, samt informert om at Forbrukerombudet ville gjennomføre en ny tilsynsaksjon på et senere tidspunkt og at det ville ble aktuelt med sanksjoner dersom det ble avdekket brudd. Til tross for dette gjentok Vitaliv AS bruddet på angrl. § 16 annet ledd. Det er ikke av vesentlig betydning at Vitaliv AS på tidspunktet for varsel om vedtak hevdet å ha solgt produktene i begrenset omfang, og kun til tidligere kunder som var kjent med abonnementsordningen og at en bestilling medførte en forpliktelse til å betale. Det er en tilfeldighet at produktene nylig var lansert, men ikke promotert på tilsynsaksjonstidspunktet, og av den grunn ikke hadde nådd ut til langt flere forbrukere.

Forbrukerombudet anfører på denne bakgrunn at Vitaliv AS’ overtredelse av angrl. § 16 annet ledd må anses som vesentlig, jf. angrl. § 42 femte ledd.

Når det gjelder skyldkravet, forsettlig eller uaktsom overtredelse, følger de materielle kravene av alminnelige juridiske grunnprinsipper. Skyldkravet anføres å være oppfylt, under henvisning til at Vitaliv AS har overtrådt en sentral og klar bestemmelse i angrerettloven. Selskapet har blitt gjort oppmerksom på bestemmelsen ved at den også tidligere har blitt overtrådt av dem, og Vitaliv AS må derfor være godt kjent med bestemmelsen og burde påse at sine bestillingsknapper er i overenstemmelse med loven. Forbrukerombudet påpeker også at det var ombudet som kontaktet Vitaliv AS i etterkant av de opprinnelige overtredelsene, og ikke selskapet som henvendte seg til ombudet på eget initiativ. Vitaliv AS beklaget selv i brev til Forbrukerombudet at angrl. § 16 annet ledd ble overtrådt, og at det har skjedd til tross for innføring av strenge rutiner etter tidligere dialog med Forbrukerombudet.

2.5 Utmåling

Forbrukerombudet viser til at det ved utmålingen skal legges særlig vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, jf. angrl. § 42 femte ledd, jf. mfl. § 43 annet ledd. Det bestrides at overtredelsesgebyrene som kreves ilagt, er utmålt for høyt, som anført av de innklagede. Forbrukerombudet har funnet grunn til å redusere gebyrene noe sammenlignet med det som først ble varslet.

Ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse i denne saken har Forbrukerombudet blant annet lagt vekt på det potensielle skadeomfanget markedsføringen kunne hatt. Det er ikke lagt avgjørende vekt på at produktene i følge opplysningene fra Vitaliv AS kun er solgt til 10 kunder, da Forbrukerombudets tilsyn skal forebygge sivile tvister, og vil ikke være avhengig av at markedsføringstiltaket har forårsaket faktisk økonomisk skade. Lovbruddet ble oppdaget kort tid etter produktlansering og før promotering, slik at det derfor er tilfeldig at markedsføringen ikke har rammet flere forbrukere. Videre er det lagt vekt på at saken gjelder et brudd på en sentral bestemmelse, hvis overholdelse er grunnleggende for trygg e-handel med forbrukere, jf. rettsvirkningen om ugyldighet i angrl. § 16 tredje ledd.

Ved utmålingen har Forbrukerombudet hatt i betraktning at anførslene fra Vitaliv AS om at selskapet har hatt en omsetning på kr 2 500 000,-, og at styreleder selv ikke har tatt ut lønn siden selskapets oppstart. Forbrukerombudet har innhentet selskapets regnskapstall for 2014 fra Brønnøysundregistrene. Dette viser et driftsresultat på kr 589 000,- med et resultat før skatt på kr 353 000,-. Adis Arifagic sin selvangivelse for 2014 viser en personinntekt fra foretak på kr 347 373,-. På denne bakgrunn finner Forbrukerombudet at det bør fastsettes et overtredelsesgebyr på kr 200 000,- mot Vitaliv AS og kr 100 000,- mot Adis Arifagic personlig.

Forbrukerombudet nedlegger slik påstand:

  1. Vitaliv AS ilegges overtredelsesgebyr på 200 000,-, kronertohundretusen – 00/100, for brudd på angrerettloven § 16 annet ledd.
  1. Adis Arifagic ilegges overtredelsesgebyr på kr 100 000,-, kroneretthundretusen – 00/100, for medvirkning til brudd på angrerettloven § 16 annet ledd.

3. Innklagdes anførsler

Vitaliv AS og Adis Arifagic bestrider at vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr er oppfylt.

3.1 Spørsmålet om objektiv overtredelse av angrl. § 16 andre ledd

Vitaliv AS erkjenner at teksten på bestillingsknappen merket «send meg min pakke» isolert sett ikke var i samsvar med vilkårene i angrl. § 16 andre ledd.

De innklagede anfører imidlertid at det må gjøres en samlet vurdering av bestillingssiden som sådan for å avgjøre om en objektiv overtredelse foreligger og ikke bare knappen alene. Det fremgikk blant annet av nettsiden: «JA TAKK, jeg vil bestille…», «Ved å klikke bestill aksepterer jeg gjeldende abonnementsbetingelser og vilkår» og «Du er ikke forpliktet til å kjøpe noe, men du blir abonnent…». Det kan således ikke ha hersket noen tvil om at man ved å trykke på bestillingsknappen aksepterte å binde seg til en abonnements- og betalingsforpliktelse. Det vises til at det må kreves et klart hjemmelsgrunnlag i saker som dette med et klart pønalt element.

3.2 Vilkårene for overtredelsesgebyr

For at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges, må Forbrukerombudet bevise med klar sannsynlighetsovervekt at både de subjektive og objektive vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter angrl. § 42 femte ledd er oppfylt, jf. Rt. 2008 s. 1409 (Sørum) og Markedsføringsloven med kommentarer s. 219.

De innklagede bestrider at overtredelsen kan anses som vesentlig, som er et vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr, jf. angrl. § 42 femte ledd. «Vesentlig» er et strengt kriterium, og bestemmelsen er ment å ramme grove lovbrudd på vesentlige bestemmelser. Dette tilsier at terskelen for å ilegge overtredelsesgebyr er høy. Uttrykket skal forstås på samme måte som i mfl. § 43, jf. Prop. 64 L (2013–2014).

De innklagede har vist til forarbeidene til markedsføringsloven (Ot.prp.nr. 55 (2007–2008)) s. 214 fremgår det at:

«Med overtredelsens grovhet menes hvor alvorlig lovbruddet generelt sett er. Er det for eksempel gitt direkte feilaktige opplysninger i reklamen, eller bare litt uklare opplysninger? Det kan også være relevant å legge vekt på graden av utvist skyld, hvis det er holdepunkter for å vurdere dette. Videre kan det være relevant å legge vekt på overtredelsens omfang. Dette omfatter både kvantitative aspekter og varighet i tid… For det tredje skal det legges vekt på overtredelsens virkninger. Siden de aktuelle bestemmelsene skal beskytte forbrukerne, er det virkningene overfor forbrukerne som er relevant. Ofte må dette baseres på antagelser av hvor mange forbrukere som er rammet og på hvilken måte.»

De innklagede gjør gjeldende at det i dette tilfelle kun er tale om en mindre feil på bestillingsknappen.  Selskapet drev heller ingen markedsføring mot kunder, med den aktuelle bestillingsknappen, og produktene var kun tilgjengelig på landingssiden (www.vitaliv.no), dvs. at man aktivt måtte gå inn på siden for å bestille produktene. Siden er ukjent for folk flest, noe som bekreftes ved at det kun var foretatt ti bestillinger – alle fra eksisterende kunder, jf. bilag 11. Alle de ti kundene som hadde bestilt produktet fikk beskjed om feilen og tilbud om å levere de bestilte produkter tilbake. Skadeomfanget kan derfor ikke sies å være særlig stort.

De innklagede fremholder videre at bestillingssiden fremdeles var under utvikling idet Forbrukerombudet iverksatte tiltak, og at deres intensjon var å gjennomgå hjemmesiden grundig og sørge for at Forbrukerombudets retningslinjer var fulgt før de startet markedsføringen utad gjennom promotering. Fra bestillingssiden ble lagt ut av tekniker til feilen ble rettet, gikk det kun noen uker. Dette må anses som kort tid, noe som taler mot at overtredelsen skal anses som vesentlig. Det forhold at nettsiden aldri ble annonsert/markedsført, taler også mot at overtredelsen kan anses som vesentlig.

Dersom Markedsrådet likevel skulle konkludere med at det foreligger et vesentlig brudd på angrl. § 16 annet ledd, jf. § 42 femte ledd, anføres at det ikke kan anses bevist med klar sannsynlighet at Vitaliv AS og styrets leder Adis Arifagic har handlet forsettlig eller uaktsomt. Det er ingen holdepunkter for at de innklagede har opptrådt forsettlig, som heller ikke kan ses å være anført av Forbrukerombudet.

Videre bestrides at de innklagede har handlet uaktsomt. Vitaliv AS har innførte strenge rutiner etter at de kom i dialog med Forbrukerombudet i 2015, og har siden saken ble avsluttet i september 2015 etterfulgt samtlige av Forbrukerombudets krav. Vitaliv AS har fulgt opp enhver henvendelse fra Forbrukerrådet innen 24 timer, og har straks rettet opp påpekte feil. Selskapet har også flere ganger tatt kontakt med Forbrukerrådet for å få bistand og råd, for å sikre at Vitaliv AS’ markedsføring er i henhold til lovverket. Selskapet har videre benyttet seg av rådgivere for å holde seg innenfor de krav lovgivningen og Forbrukerombudet stiller, og har i tillegg utarbeidet en sjekkliste som følges før et produkt eller en nettside markedsføres. Utforming og tekst på bestillingsknappen er ett av punktene på denne listen. Bakgrunnen for glippen er at bestillingssiden var under utvikling av en ekstern tredjepart, og at Vitaliv AS ikke var kjent med at bestillingssiden var lagt åpen for publikum på hjemmesiden. Deres intensjon var å gjennomføre en kontroll av siden før produktene ble promotert. Det bestrides derfor at det foreligger subjektive skyld i saken, og det er ikke grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr.

3.3 Subsidiært – gebyrets størrelse

Subsidiært anføres at overtredelsesgebyret er for høyt, og at det må reduseres. Sentralt i utmålingen er overtredelsens grovhet, omfang og virkninger, og det anføres at overtredelsen ikke er grov, at den har lite omfang og at den ikke har hatt noen negativ virkning for forbrukere. Graden av skyld skal vektlegges, noe som ikke synes vektlagt i gebyrene som det er nedlagt påstand om, idet overtredelsen plasserer seg i det helt nedre sjikt av skyldkravet. Det er også en kan-regel, som innebærer at man kan unnlate å ilegge gebyr.

Det kan legges vekt på den næringsdrivendes økonomiske situasjon. Vitaliv AS er et relativt nystartet selskap, og har ikke oppnådd noen økonomiske fortjeneste ved overtredelsen. Det var totalt bare 10 kunder som bestilte produktet via bestillingsknappen, hvorav samtlige hadde bestilt produktene tidligere. Det er lite som tyder på at forbrukerne ble «forledet» av bestillingsknappen til å bestille produktene. Når det gjelder den potensielle fortjenesten, må det tas til etterretning at det er tale om en lite kjent internettside som ikke ville nådd ut til mange forbrukere uten at Vitaliv AS hadde iverksatt promotering utad.

Forbrukerombudet har vektlagt at det er beregnet personinntekt fra et foretak for Adis Arifagic i selvangivelsen for 2014 på kr 347 373,-. Dette er ikke lønn fra Vitaliv AS, men et annet selskap Arifagic eier. Arifagic har aldri tatt ut lønn fra Vitaliv AS. Arifagic sin nåværende økonomiske stilling belyses av skatteoppgjøret for 2015.

Etter en gjennomgang av tidligere praksis fra Markedsrådet, deriblant sakene 2014/439, 2014/701 og 2015/731, fremstår det for de innklagede som klart at overtredelsesgebyret i denne saken er fastsatt altfor høyt. I MR-sak 2014/439 ble henholdsvis selskapet og styrets leder ilagt overtredelsesgebyr på kr 150 000,- og kr 75 000,- for gjentatt telefonsalg til privatpersoner som hadde reservert seg mot dette over en lengre periode. Både selskapets og privatpersonens økonomiske stilling var vesentlig bedre enn i dette tilfellet. I MR-sak 2014/701 ble medvirker ilagt et overtredelsesgebyr på kr 100 000,-. Selskapet skal ha sendt ut krav om betaling til forbrukere i stort omfang uten at det forelå gyldig avtale. Fakturaer ble videre sendt ut månedlig. Det hadde kommet inn 142 klager til Forbrukerombudet, og det var nærliggende å anta at forbrukerne hadde lidt store økonomiske tap. Saken antas å være svært grov. I disse sakene fra Markedsrådet er både selskap og medvirker ilagt større overtredelsesgebyr enn hva som foreslås av Forbrukerombudet i denne saken. Overtredelsen det er tale om i denne saken er imidlertid av en helt annen art enn de to ovennevnte saker hvor overtredelsen må anses som grov. Markedsrådet må legge særlig vekt på at det er tale om en mindre overtredelse uten stort skadepotensiale. Videre må både selskapets og Arifagics økonomiske stilling vektlegges. Den foreliggende praksis og andre momenter i saken tilsier at overtredelsesgebyret må fastsettes til kr 0,- både for Vitaliv AS og Adis Arifagic.

De innklagede nedlegger slik påstand:

  1. Forbrukerombudets påstand tas ikke til følge.
  2. Forbrukerombudet dekker Vitaliv AS og Adis Arifagic sine saksomkostninger med kr 71 906,25 (inkl. mva.).

4. Markedsrådets bemerkninger

4.1 Innledning

Markedsrådet skal ta stilling til Forbrukerombudets påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr mot Vitaliv AS på kr 200 000,- og mot Adis Arifagic på kr 100 000,- for påstått brudd på og medvirkning til brudd på angrl. § 16 annet ledd.

Vilkårene for ileggelse av overtredelsesgebyr etter angrl. § 42 første ledd, jf. femte ledd, er for det første at det objektivt sett foreligger overtredelse av én eller flere av de bestemmelser som er oppregnet i bestemmelsens første ledd, herunder angrl. § 16 første og annet ledd. For det andre må overtredelsen være vesentlig eller gjentatt, og i subjektiv henseende er overtredelsesgebyr betinget av at det foreligger forsettlig eller uaktsom overtredelse. Det må videre foreligge vedtakskompetanse etter angrl. § 42, jf. mfl. § 34 annet ledd første punktum.

4.2 Spørsmålet om overtredelse av angrerettloven § 16 annet ledd

Markedsrådet tar først stilling til om det objektivt sett foreligger overtredelse av angrl. § 16 annet ledd, som lyder:

«Den næringsdrivende skal påse at forbrukeren uttrykkelig erkjenner at bestillingen medfører en forplikte/se til å betale. Utføres bestillingen ved å aktivere en knapp eller annen funksjon, skal knappen eller funksjonen være merket på en lett leselig måte med «bestilling med forpliktelse til å betale eller tilsvarende.»

Bestemmelsen implementerer Forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EC) artikkel 8 annet ledd annet avsnitt, som stiller krav om at forbrukeren, når han eller hun plasserer sin bestilling, «explicitly acknowledges that the order implies an obligation to pay». Det fremgår videre same sted at bestillingsknapp eller liknende funksjon må merkes med en «unambiguous formulation», altså en utvetydig formulering, som tilkjennegir at forbrukeren inngår en avtale med forpliktelse til å betale når knappen aktiveres.

Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets forståelse av direktivet om at bestillingsknappen kan merkes på ulike måter, så lenge det fremstår som klart for forbrukeren at man, ved å aktivere knappen, forplikter seg til å betale. Med grunnlag i EU-kommisjonens veiledning til direktivet er Markedsrådet enig i Forbrukerombudets anførsler om at uttrykk som «kjøp nå», «betal nå» eller «bekreft kjøp», vil oppfylle kravet til merking av bestillingsknappen. Derimot vil merking som for eksempel «registrer», «bekreft» og «bestill nå», samt unødvendig lange setninger på bestillingsknappen, kunne innebære en kamuflering av betalingsforpliktelsen, og derfor neppe oppfylle kravet til merking.

Markedsrådet finner det klart at de aktuelle bestillingsknappene for produktene ManUp og FlexRepair, med ordlyden «Bestill» og «Send meg min pakke» (Sammendraget bilag 8), isolert sett ikke tilfredsstiller kravet til tydelighet.

Spørsmålet er imidlertid, som anført av de innklagede, hvorvidt merkingen oppfyller kravet i angrl. § 16 annet ledd når man betrakter helheten i hver av de to bestillingssidene. De innklagede har særlig vist til ordlyden øverst i de respektive bestillingssidene. Sidene viser tre kolonner, hvorav venstre kolonne inneholder en fotoillustrasjon ledsaget av teksten «Få mer energi og overskudd» for produktet ManUp, og teksten «Kan lindre ømme ledd og muskler» for produktet FlexRepair. Høyre kolonne inneholder tekst med informasjon om abonnementsforpliktelser, hvor det innledningsvis fremkommer følgende tekst: «Du er ikke forpliktet til å kjøpe noe, men du blir abonnent.» Midtre kolonne har overskriften «JA TAKK, jeg vil bestille ManUp»/«FlexRepair». Under denne overskriften er det rubrikker til utfylling av bestillers navn, adresse, telefon m.m. Under personopplysningene, og over bestillingsknappen «Send meg min pakke», er inntatt følgende tekst: «Alle felter er påkrevd. Ved å klikke bestill aksepterer jeg gjeldende abonnementsbetingelser og vilkår.»

Markedsrådet kan ikke slutte seg til de innklagedes anførsler om at bestillingssiden som helhet innebærer en oppfyllelse av kravet i angrl. § 16 annet ledd til merking av bestillingsknapp eller liknende funksjon. Ordlyden krever at dersom bestillingen utføres “… ved å aktivere en knapp eller annen funksjon, skal knappen eller funksjonen være merket på en lett leselig måte med «bestilling med forpliktelse til å betale» eller tilsvarende”. Det stilles således et tydelig og strengt krav til at det i ordlyden på eller ved selve bestillingsknappen eller -funksjonen går klart fram at forbrukeren påtar seg en betalingsforpliktelse. Markedsrådet viser i denne forbindelse til at bestemmelsen implementerer og er i samsvar med Forbrukerrettighetsdirektivet (2011/83/EC) artikkel 8 annet ledd annet avsnitt. Det er tale om et tilsiktet strengt krav til tydelig og lett leselig merking, i lys av formålet bak bestemmelsen. I forarbeidene til bestemmelsen uttaler departementet i Prop. 64 L (2013–2014) s. 44:

«Det sentrale i direktivet artikkel 8 nr. 2 synes å være at forbrukeren skal få klart for seg de vesentligste avtalevilkår før vedkommende gir sin elektroniske bestilling. Det skal også sikres at forbrukeren er klar over at bestillingen utløser en betalingsforpliktelse. Hvordan dette kan gjøres i praksis må variere med hvilket medium/kommunikasjonsmiddel det er snakk om. Forbrukeren skal gjøres klar over på hvilket tidspunkt hun eller han faktisk inngir en bindende bestilling. Forslaget innebærer at det ikke er tilstrekkelig å huke av i en rute etter «dobbeltklikkmetoden», som bekreftelse på at informasjon annet sted er lest. Tvert i mot krever direktivet at tilstrekkelig informasjon skal fremgå nært bestill-knappen, slik at gjennomsnittsforbrukeren ikke kan unngå å få med seg informasjonen. Departementet slutter seg til Forbrukerombudets forslag om at det presiseres i lovteksten at opplysningene skal fremgå tydelig og i fremhevet form. Bestemmelsen vil bedre forbrukervernet og bidra til å avverge misforståelser som for eksempel uønsket inngåelse av abonnement, derunder bidra til å forhindre at forbrukeren tror vedkommende bestiller gratisytelser.»

Markedsrådet finner det på denne bakgrunn klart at kravet til merking ikke er oppfylt ved å ta i betraktning en helhetlig bedømmelse av de to nettsidenes konkrete utforming. Utformingen av nettsidene etterlater en viss uklarhet, og bestillingsknappene som er etablert ivaretar ikke i tilstrekkelig grad formålet med annet ledd, som er å sikre at forbrukeren, ved inngåelse av fjernsalgsavtaler ved netthandel, kan avgjøre fra hvilket tidspunkt denne påtar seg forpliktelsen til å betale den næringsdrivende.

Markedsrådet konkluderer på denne bakgrunn med at det objektivt sett foreligger overtredelse av angrl. § 16 annet ledd.

4.3 Spørsmålet om overtredelsen er «vesentlig»

Partene har ulike syn på spørsmålet om overtredelsen er å anse som «vesentlig» i lovens forstand, jf. angrl. § 42 femte ledd.

I vurderingen av om overtredelsen kan anses vesentlig, tar Markedsrådet utgangspunkt i at det objektivt sett er konstatert to overtredelser av en sentral bestemmelse i angrerettloven som er gitt for å ivareta sentrale forbrukerinteresser. Det er tale om strenge opplysnings- og varslingsbestemmelser i forbrukers favør, med den virkning at forbrukeren ikke blir bundet av bestillingen dersom den næringsdrivende ikke overholder bestemmelsen i § 16 annet ledd. Markedsrådet er enig i Forbrukerombudets anførsel om at denne rettsvirkningen gir et sterkt signal om alvorligheten av overtredelser av disse bestemmelsene.

Markedsrådet kan ikke se at innklagedes anførsel om at en helhetsvurdering av de to nettsidene må føre til at overtredelsen ikke kan anses vesentlig. Bestemmelsen stiller som det er redegjort for strenge krav til merking. Etter Markedsrådets vurdering vil overtredelse av sentrale bestemmelser til vern av forbrukerinteresser lett måtte anses vesentlig. At feilmerkingen rent faktisk ikke førte til mer omfattende krenkelser av forbrukerinteresser, kan ikke tillegges nevneverdig betydning. Markedsrådet slutter seg til Forbrukerombudets anførsler på dette punkt, og det framstår som en tilfeldighet at produktene ikke har blitt eksponert for et større publikum, selv om nettsiden aldri ble aktivt annonsert eller markedsført, og bare var offentlig en kort periode, slik innklagede har redegjort for. Markedsrådet legger i vesentlighetsvurderingen også vekt på at innklagede gjennom forutgående kontakt med Forbrukerombudet var godt informert om hvilke krav som må oppfylles for å innrette seg etter angrl. § 16 annet ledd.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at overtredelsen er å anse som vesentlig.

4.4 Vilkåret om subjektiv skyld

Markedsrådet skal deretter ta stilling til om vilkåret om subjektiv skyld er oppfylt, jf. angrl. § 42 femte ledd. Det er ikke anført fra Forbrukerombudets side at overtredelsen er utført forsettlig. Markedsrådet begrenser seg derfor til å ta stilling til spørsmålet om det foreligger en uaktsom overtredelse.

De materielle kravene til uaktsomhet følger av alminnelige juridiske grunnprinsipper, hvor det sentrale spørsmålet er om Vitaliv AS har handlet i strid med forsvarlig opptreden, sett i sammenheng med kravene som stilles til næringsdrivende som driver markedsføring og salg av produkter til forbrukere.

I uaktsomhetsvurderingen må det tas utgangspunkt i det grunnleggende kravet om at den næringsdrivende må innrette virksomheten etter gjeldende lover og forskrifter på det aktuelle forretningsområdet, jf. Lunde m.fl., Markedsføringsloven med kommentarer, 2. utgave s. 310. I dette ligger det også et krav om å sette seg inn i hvilken lovgivning som gjelder på området, og innrette virksomheten i tråd med disse, jf. MR-sak 2014/439. Den næringsdrivende må iverksette nødvendige tiltak og kvalitetssikringsrutiner for at det ikke skal oppstå brudd på aktuelle lovbestemmelser. Unnlatelser av å iverksette slike tiltak og rutiner vil etter omstendighetene kunne bli ansett som grovt uaktsomt der forholdet er sterkt kritikkverdig, jf. MR-sak 2011/1436.

De innklagede har til støtte for at det ikke foreligger uaktsomhet særlig vist til at Vitaliv AS har benyttet seg av rådgivere for å sikre at man ikke overtrer lover og krav som stilles av Forbrukerombudet, og at man også har fått utarbeidet en sjekkliste, og at bestillingssidene på kontrolltidspunktet var under utvikling av en ny utvikler engasjert av selskapet. Overtredelsen må etter det innklagedes side likestilles med et hendelig uhell, hvor det ikke er grunnlag for bebreidelser, og hvor overtredelsen skyldes at en eksternt engasjert ny utvikler kjørte nettsidene «live» i stedet for en skjult side, og at feilen har blitt rettet straks den ble påtalt.

Markedsrådet er enig i at dette er formildende omstendigheter, men kan likevel ikke tiltre oppfatningen om at overtredelsen ikke kan tilbakeføres til uaktsomhet hos Vitaliv AS. Markedsrådet legger i denne vurderingen stor vekt på at selskapet tidligere var gjort oppmerksom på at bestemmelsen var overtrådt, og at selskapet derfor var godt kjent med bestemmelsen. Selskapet hadde derfor all oppfordring til å etablere rutiner som hindrer liknende brudd. At overtredelsen rent faktisk kan tilbakeføres til i en eksternt engasjert utvikler, fritar ikke, idet selskapet i samsvar med alminnelige prinsipper må identifiseres med de feil som begås av kontraktshjelpere og underleverandører. Markedsrådet er imidlertid enig med innklagede i at overtredelsen i lys av de påberopte omstendigheter ikke kan anses som grovt uaktsom, og at uaktsomheten heller ligger i det nedre sjikt av skyldkravet.

4.5 Vedtakskompetanse

Markedsrådet finner det klart at det foreligger vedtakskompetanse i saken, idet inngrep tilsies av hensynet til forbrukerne, jf. angrl. § 42, jf. mfl. 34 andre ledd. Allmennpreventive hensyn og generelle forbrukerhensyn taler for å reagere med overtredelsesgebyr mot overtredelser av den aktuelle art. Markedsrådet har vurdert innklagedes anførsel om at rådet kan unnlate å ilegge overtredelsesgebyr, jf. kan-bestemmelsen, men finner ikke å kunne slutte seg til dette.

Hensynet til forbrukerbeskyttelse og allmennpreventive hensyn, herunder hensynet til sikker netthandel, taler for at det bør sanksjoneres ovenfor de aktører som ikke innretter seg etter angrerettloven § 16. Formålet bak bestemmelsene er at forbrukeren skal ha klart for seg de vesentligste avtalevilkårene før bestilling, og være sikker på når avtale faktisk inngås. Manglende overholdelse av bestemmelsen innebærer risiko for at forbrukere havner i tvister om for eksempel såkalte abonnementsfeller, med krav om betaling for abonnement på varer eller tjenester de aldri har hatt til hensikt å inngå noen avtale om, og derved risiko for økonomisk tap. Karakteristisk for abonnementsfeller er at opplysninger om selve abonnementsforpliktelsen underkommuniseres eller er helt utelatt i markedsføringen.

Markedsrådet konkluderer etter dette med at det er grunnlag for å treffe vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr, og at kompetansen bør benyttes. Vedtak om overtredelsesgebyr blir derfor å ilegge Vitaliv AS.

4.6 Medvirkningsansvar

Forbrukerombudet har også nedlagt påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr mot Adis Arifagic, som medvirker, jf. jf. angrl. § 42 tredje ledd.

Markedsrådet finner at påstanden må tas til følge, idet det vises til at Arifagic, gjennom sin rolle som styreleder og kontaktperson i Vitaliv AS, har medvirket til overtredelsene som er funnet bevist. I faktisk henseende er det Arifagic som på vegne av selskapet har hatt dialogen med Forbrukerombudet, og som gjennom denne kontakten har fått klare oppfordringer til å innrette nettsidene i samsvar med angrerettloven.

Markedsrådet legger i sin vurdering vekt på at det tilligger Arifagic som leder å ha rutiner for å hindre lovbrudd, og sikre at driften er i samsvar med de krav lovgivningen stiller. Når det gjelder kravet til subjektiv skyld, legger Markedsrådet til grunn at skyldvurderingen er den samme for Arifagic som for selskapet, i det de bebreidelser som kan rettes mot selskapet, er de samme som for Arifagic.

Markedsrådet legger i sin vurdering videre vekt på at medvirkningsansvar tilsies av hensynet til en mest mulig effektiv håndhevelse av loven.

Overtredelsesgebyr blir etter dette å ilegge også Adis Arifagic, som medvirker.

4.7 Utmåling

Markedsrådet har foran konkludert med at overtredelsesgebyr blir å ilegge både Vitaliv AS og styreleder/kontaktperson Adis Arifagic, som medvirker.

Forbrukerombudet har nedlagt påstand om ileggelse av gebyr på kr 200 000,- og kr 100 000,- til henholdsvis Vitaliv AS og Arifagic. De innklagede har anført subsidiært at de nedlagte påstander om gebyr ligger svært høyt sammenlignet med annen praksis.

Markedsrådet slutter seg til de innklagedes anførsler på dette punkt, og viser til at saksforholdet i den foreliggende saken atskiller seg nokså mye fra andre saker som innklagede har vist til, særlig MR-sak 2015/731, MR-sak 2014/439, MR-sak 2014/701 MR-sak 2014/1902 og MR-sak 2011/75. Markedsrådet har videre tatt i betraktning de påberopte opplysninger om selskapets og Arifagic sin økonomiske og personlige forhold.

Ut fra en samlet vurdering av de konkrete forholdene i saken, herunder at uaktsomheten ikke er grov og plasserer seg i det nedre sjikt, har Markedsrådet kommet til at overtredelsesgebyret må utmåles til et vesentlig lavere nivå enn det som fremgår av påstanden fra Forbrukerombudet. Markedsrådet finner at overtredelsesgebyret passende kan utmåles til kr 75 000,- for Vitaliv AS, og til kr 25 000,- for Adis Arifagic.

4.8 Saksomkostninger

Innklagede har krevd seg tilkjent saksomkostninger.

Markedsrådet har, som redegjort for foran, kommet til at det foreligger grunnlag for å ta til følge Forbrukerombudets påstand om ileggelse av overtredelsesgebyr, men at utmålingen av gebyret må reduseres vesentlig fra den påstanden som er nedlagt. Markedsrådet finner på denne bakgrunn at det er grunnlag for å tilkjenne saksomkostninger, jf. forvaltningsloven § 36, jf. forskrift om Forbrukerombudets og Markedsrådets saksbehandling 5. juni 2009 nr. 588 § 13. Sakens utfall må likestilles med et endringsvedtak til gunst for parten, hvor advokatbistand har vært nødvendig for å imøtegå Forbrukerombudets påstand.

Innklagede har fremlagt omkostningsoppgave på til sammen kr 71 906,25 (inkl. mva.), som reflekterer et samlet timeforbruk på 29,5 timer. Forbrukerombudet har ikke hatt merknader til oppgaven, og Markedsrådet legger denne til grunn, i det omkostningene antas å ha vært nødvendige for ivaretagelse av klientens interesser i saken.

Avgjørelsen er enstemmig.

Vedtak

  1. Vitaliv AS ilegges overtredelsesgebyr på kr 75 000,-, kronersyttifemtusen – 00/100, for brudd på angrerettloven § 16 annet ledd.
  1. Adis Arifagic ilegges overtredelsesgebyr på kr 25 000,-, kronertjuefemtusen – 00/100, for medvirkning til brudd på angrerettloven § 16 annet ledd.
  2. Vitaliv AS og Adis Arifagic tilkjennes saksomkostninger med kr 71 906,25 (inkl. mva.) – kronersyttiéntusennihundreogseks – 25/100.
Tilbake til toppen